ECLI:NL:GHSHE:2018:2800

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.137.569/01

arrest van 3 juli 2018

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 augustus 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Dexia als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 701115 CV EXPL 12-712)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
de akte van [geïntimeerde] d.d. 20 mei 2014 met productie;
de antwoordakte van Dexia d.d. 17 juni 2014;
de akte van Dexia d.d. 1 november 2016 met productie;
de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 29 november 2016 met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [geïntimeerde] heeft op 11 april 2000 met Bank [bank] N.V. een overeenkomst gesloten die is aangeduid als Allround Effect Vooruitbetaling (contractnummer [contractnummer] ; hierna te noemen: de overeenkomst). De overeenkomst betrof een zogenaamde effectenleaseovereenkomst. De overeenkomst is gesloten na bemiddeling van de verkooporganisatie [tussenpersoon] .

b) Bank [bank] N.V. is de rechtsvoorganger van Dexia. Met Dexia wordt hierna ook Bank [bank] N.V. bedoeld.

c) Op grond van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] van Dexia een bedrag geleend van

€ 68.083,89. Met het geleende bedrag heeft Dexia voor rekening en risico van [geïntimeerde] gekocht het [bank] AEX Plus Certificaat.

De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden. De contractuele rente over de eerste 60 maanden bedroeg € 34.850,32, te voldoen ineens na het aangaan van de overeenkomst. Vanaf de 61e maand diende [geïntimeerde] een maandtermijn te voldoen van

€ 726,05 ter voldoening van rente en aflossing. Na voldoening van alle termijnen zou de lening aan het einde van de looptijd van 20 jaar volledig zijn afgelost.

d) Dexia heeft de overeenkomst voor afloop van de contractduur beëindigd. Bij ongedateerde brief heeft Dexia aan [geïntimeerde] een eindafrekening toegezonden (inl. dagv., prod. 2). Rekening houdend met de koers(en) van de aangekochte certificaten op 16 juni 2005 is de restschuld door Dexia in haar eindafrekening begroot op € 16.464,46.

e) [geïntimeerde] is niet gebonden aan de door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427) verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst omdat hij tijdig een opt-out-verklaring heeft uitgebracht.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert Dexia in conventie betaling door [geïntimeerde] van € 5.087,60 te vermeerderen met rente en kosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft Dexia, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Bij de (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst zijn de door Dexia gekochte effecten verkocht. De opbrengst van € 46.878,41 was niet toereikend om het restant van de aankoopsom te voldoen, waardoor een restschuld is ontstaan van € 16.464,46.

Uit de uitspraken van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, BH2811, BH2822) volgt dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht die zij jegens [geïntimeerde] in acht had behoren te nemen en deswege schadeplichtig is. Ten aanzien van de schade die bestaat uit de restschuld, heeft op grond van de rechtspraak (hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK6985) te geleden dat onder toepassing van artikel 6:101 BW 1/3 deel van de eindafrekening voor rekening van [geïntimeerde] blijft, aangezien hij bekend was dan wel had kunnen zijn met het aan de overeenkomst verbonden risico.

Omdat de verplichtingen die voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst voortvloeiden voor hem niet zijn aan te merken als een onaanvaardbare zware financiële last (en Dexia het aangaan van de overeenkomst niet aan [geïntimeerde] had behoeven te ontraden) brengt toepassing van art. 6:101 BW op grond van de rechtspraak mee dat de door [geïntimeerde] betaalde maandtermijnen geheel voor rekening van [geïntimeerde] komen.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover in hoger beroep nog van belang luidt dit verweer als volgt. De overeenkomst met Dexia is gesloten op advies van en door bemiddeling van de verkooporganisatie [tussenpersoon] . Als cliëntenremisier was [tussenpersoon] vrijgesteld van haar vergunningsplicht ex artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte), maar voorwaarde van die vrijstelling was dat zij zich moest onthouden van het adviseren of aanprijzen van specifieke producten (cva, 38). [tussenpersoon] handelde bij de advisering van haar cliënten (waaronder ook [geïntimeerde] ) met volledig medeweten en instemming van Dexia. Omdat Dexia hiervan op de hoogte was, had zij op grond van artikel 41 van de Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) de door [tussenpersoon] aangebrachte order betreffende [geïntimeerde] niet mogen accepteren. De door Dexia gestelde verdeling van de schade is niet in overeenstemming met de ernst van de verwijten die over en weer aan partijen kunnen worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de schade. Gezien de ernst van het verwijtbare handelen van Dexia dient een aanzienlijk groter deel van de schade voor rekening van Dexia te komen (cva, 61). De vordering tot betaling van 1/3 deel van de restschuld moet om die reden worden afgewezen.

3.2.4.

In reconventie vordert [geïntimeerde] betaling van € 34.850,40 te vermeerderen met rente en kosten. Dit betreft de contractuele rente over de eerste 60 maanden die [geïntimeerde] terstond bij aanvang van de overeenkomst heeft betaald. Aan zijn vordering in reconventie legt [geïntimeerde] ten grondslag hetgeen hij in conventie als verweer heeft gevoerd, te weten dat Dexia ook voor dit deel van de schade aansprakelijk is omdat [tussenpersoon] met medeweten van Dexia in strijd met de wettelijke bepalingen beleggingsadvies aan [geïntimeerde] heeft verstrekt en Dexia desondanks de overeenkomst met [geïntimeerde] is aangegaan.

3.2.5.

Dexia heeft verweer gevoerd. Op dit verweer zal hierna, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, nader worden ingegaan.

3.2.6.

In het beroepen vonnis heeft de kantonrechter in conventie de vordering van Dexia afgewezen en in reconventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen met veroordeling van Dexia in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer (en voor zover in hoger beroep van belang) het volgende geoordeeld. Het was [tussenpersoon] wettelijk verboden om de door Dexia aangeboden overeenkomsten van effectenlease bij [geïntimeerde] aan te prijzen en om het aangaan van die overeenkomsten te adviseren. Dexia wist dat [tussenpersoon] als adviseur optrad en heeft in strijd met de wet gehandeld door de order van [tussenpersoon] voor het aangaan van een overeenkomst met [geïntimeerde] te accepteren. Om die reden kan, aldus de kantonrechter, [geïntimeerde] nauwelijks tot geen eigen schuld worden verweten. De fout die [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst heeft gemaakt, valt in het niet bij de door [tussenpersoon] en Dexia gemaakte fouten. Om die reden is [geïntimeerde] niet gehouden om een deel van de restschuld te betalen en kan hij aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij heeft geleden door het betalen van de som van € 34.850,32 aan maandtermijnen zonder vermindering wegens eigen schuld. Of er ten aanzien van de verplichting uit hoofde van de overeenkomst tot betaling van de maandelijkse termijnen sprake was van een onaanvaardbare zware financiële last voor [geïntimeerde] kan daarbij volgens de kantonrechter in het midden blijven.

3.3.

Dexia heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in conventie en in reconventie en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling binnen veertien dagen van het bedrag van € 51.434,77 dat Dexia ter uitvoering van het beroepen vonnis in reconventie onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.4.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd.

3.5.1.

Bij de beoordeling van de grieven in principaal appel stelt het hof het volgende voorop. Kenmerkend voor onderhavig geschil over de afwikkeling van een tussen partijen gesloten overeenkomst van effectenlease, is dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten door tussenkomst van [tussenpersoon] die als bemiddelaar optrad. Daarmee is [tussenpersoon] bij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook clientenremisier genoemd. [tussenpersoon] had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. Zoals de Hoge Raad ook overweegt in r.o. 4.6.1. van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond [tussenpersoon] als clientenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (r.o. 4.6.3. en r.o. 4.7. van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding van een aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) wegens schending van diens precontractuele zorgplicht heeft de Hoge Raad in meergenoemd arrest onder meer het volgende overwogen:

“6.1 Gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven, ziet de Hoge Raad aanleiding om samenvattend nog het volgende te overwegen.

6.2.1

Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [...] /Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).

6.2.2

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

6.2.3

Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”

In r.o. 5.6.1. van dit arrest heeft de Hoge Raad nog als volgt overwogen:

“Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat [tussenpersoon] niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als belegggingsadviseur optrad.(…)”

3.5.2.

Het voorgaande oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover [geïntimeerde] , overeenkomstig het oordeel van de kantonrechter in het beroepen vonnis, geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing, en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] ) indien:

[tussenpersoon] beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, terwijl;
Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.

Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, hoeft slechts te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door [tussenpersoon] in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn. Hieromtrent geldt het volgende.

3.6.1.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is geadviseerd door (een medewerker van) [tussenpersoon] . De medewerker van [tussenpersoon] heeft [geïntimeerde] geadviseerd om vermogen voor zijn oude dag op te bouwen met geleend geld (mvg, 1.30) en heeft hem overtuigd om juist onderhavige overeenkomst sluiten betreffende het product Allround Effect Vooruitbetaling (cva, 36), omdat zijn vermogen dan beter zou renderen dan op een traditionele spaarrekening. Het was [tussenpersoon] die adviseerde om een bedrag van € 34.850,32 in dit product in te leggen, welk bedrag na vijf jaar zou zijn gestegen naar de som van € 77.596,42. Dit heeft [tussenpersoon] voorgerekend in een door haar opgesteld Persoonlijk Financieel Plan d.d. 11 april 2000 (mva, prod. 38, nogmaals overgelegd bij de antwoordakte van [geïntimeerde] van 29 november 2016)), aldus [geïntimeerde] .

3.6.2.

Dexia heeft niet betwist dat het door [geïntimeerde] overgelegde Persoonlijk Financieel Plan is opgesteld door [tussenpersoon] . Het hof neemt dat daarom als vaststaand aan. Blijkens het voorblad is het plan opgesteld door [medewerker van tussenpersoon] van [tussenpersoon] [plaats] , die daarbij wordt aangeduid als “Uw adviseur”. Uit het tussen partijen gesloten schriftelijk contract (inl. dagv., prod. 1) volgt dat [medewerker van tussenpersoon] de medewerker van [tussenpersoon] is geweest die heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Niet alleen uit de titel Persoonlijk Financieel Plan, maar ook uit de inhoud ervan blijkt dat dit plan is toegesneden op de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde] en diens echtgenote. In het plan is onder meer opgenomen dat een bedrag van fl. 76.800,00 wordt geïnvesteerd in een “Allround Effect”, hetgeen met een geprognotiseerde waardestijging van de AEX-index van 12,5% ongeveer fl. 171.000,- oplevert in een tijdsbestek van vijf jaar. Aldus volgt naar het oordeel van het hof uit de titel en de inhoud van het plan dat dit plan een weergave is van een aan [geïntimeerde] door genoemde [medewerker van tussenpersoon] gegeven persoonlijk financieel advies. Daarmee heeft [geïntimeerde] in beginsel voldoende gemotiveerd onderbouwd dat hij op grond van beleggingsadvies van (een medewerker van) [tussenpersoon] de overeenkomst met Dexia heeft gesloten.

Dexia heeft dit onvoldoende betwist. Indien dit plan niet een weergave zou zijn van een door [tussenpersoon] persoonlijk aan [geïntimeerde] gegeven advies, dan had het op de weg van Dexia gelegen om dat gemotiveerd te onderbouwen. Van Dexia had mogen worden verwacht dat Dexia in dat geval (al dan niet onder overlegging van een verklaring van de medewerkers [medewerker van tussenpersoon] ) had gesteld van wie de informatie in het plan afkomstig was, door wie het bedrag van de investering van fl. 76.800 was vastgesteld en door wie de prognose omtrent het rendement op deze investering was berekend. Ook had mogen worden verwacht dat zij had verklaard waarom de medewerker van [tussenpersoon] als ‘adviseur’ is aangeduid indien het plan niet een advies van zijn kant was. Dit alles heeft Dexia niet gedaan, zodat zij onvoldoende heeft betwist dat het Persoonlijk Financieel Plan de weergave is van een door [tussenpersoon] aan [geïntimeerde] gegeven advies. Evenmin is door Dexia gemotiveerd betwist dat het Persoonlijk Financieel Plan en de daarin weergegeven informatie ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing van [geïntimeerde] om de overeenkomst met Dexia aan te gaan.

3.6.3.

Het hof neemt op grond van het voorgaande als vaststaand aan dat [tussenpersoon] [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst beleggingsadvies heeft gegeven.

3.7.1.

Dan resteert nog de vraag of Dexia bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van deze advisering door [tussenpersoon] dan wel daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Volgens [geïntimeerde] dient die vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [geïntimeerde] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en [tussenpersoon] (mva, 1.22). Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [geïntimeerde] verwezen naar de volgende producties.

( a) Een jaarverslag van Dexia waarin onder meer is vermeld op pag. 31 (mva, prod. 26):

“Bank [bank] Belegginsgproducten heeft een sterke reputatie in het ontwikkelen van innovatieve en creatieve beleggingsproducten. Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank [bank] Beleggingsproducten in het intermediair kanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. Deze intermediairs vormen een distributienetwerk met landelijke dekking. De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (…)

Vooruitzichten 2002 Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten, wordt verwacht dat de afzet van producten (…) zich rond het niveau van 2001 zal bewegen.”

( b) Een verklaring van [voormalig directeur van tussenpersoon] , die in de periode 1993 – 2002 directeur was van [tussenpersoon] (mva, prod. 27):

“(…) In de periode 1997/1998 ontvingen de financieel adviseurs van [tussenpersoon] trainingen van bank [bank] . Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van het trainingsmateriaal van Bank [bank] . (…)

Tussen [tussenpersoon] en Bank [bank] c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [directeur retail services van bank] (hof: blijkens bovengenoemd jaarverslag Directeur Retail Services van Bank [bank] ), die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkzwijze van [tussenpersoon] .(…)

[tussenpersoon] maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank [bank] c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank [bank] c.q. Dexia werden goedgekeurd.(…)

[tussenpersoon] werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van [tussenpersoon] presenteerden zich ook als zodanig (…)”

( c) Een tussen Dexia en [tussenpersoon] ondertekende “overeenkomst cliëntenremisier” d.d. 24 februari 1996 (mva, prod. 30), waarin is opgenomen:

“Ondergetekende (…)

2. [tussenpersoon] B.V. (…) (hierna te noemen “Adviseur”). (…)

Adviseur dient bij zijn bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van [bank] (hof: Bank [bank] ) de zorgvuldigheid die een Adviseur betaamt in acht te nemen.

Adviseur dient belangstellenden voor de producten (…) te allen tijde volledig te informeren door hen in het bezit te stellen van de hem door [bank] ter beschikking gestelde brochures.”

3.7.2.

Dexia heeft de inhoud van de stukken niet of onvoldoende betwist. Uit de hier genoemde stukken volgt dat Dexia voorafgaand en in de periode dat [geïntimeerde] de overeenkomst sloot, nauw samenwerkte met [tussenpersoon] voor de verkoop van de producten van Dexia door [tussenpersoon] en dat Dexia bekend was met de werkwijze van [tussenpersoon] . In de overeenkomst van 24 februari 1996 wordt [tussenpersoon] door Dexia zelf aangeduid als `adviseur`. Ook in de eigen brochures van Dexia en de door haar goedgekeurde brochures werd [tussenpersoon] omschreven als ‘adviseur’. Daarmee ondersteunen de hier genoemde stukken de stelling van [geïntimeerde] dat Dexia er van op de hoogte was danwel behoorde te zijn dat [tussenpersoon] op grote schaal in de uitoefening van haar bedrijf beleggingsadvies gaf aan de afnemers van effectenleaseproducten. Het valt ook niet in te zien waarom de medewerkers van [tussenpersoon] , die optraden als intermediairs bij de verkoop van Dexia-producten, door Dexia werden getraind en op de hoogte werden gehouden van nieuwe ontwikkelingen, indien zij als intermediairs geen beleggingsadvies verstrekten aan de potentiële afnemers van Dexia-producten.

Het had daarom in het kader van haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met [geïntimeerde] , navraag te doen bij [tussenpersoon] teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [geïntimeerde] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig hierop gericht onderzoek heeft verricht, is gesteld noch gebleken. De gevolgen van dit nalaten kunnen Dexia worden toegerekend.

Aldus geldt dat Dexia onvoldoende heeft betwist dat zij toen [tussenpersoon] [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia aanbracht, er van op de hoogte was of behoorde te zijn dat [tussenpersoon] beleggingsadvies aan [geïntimeerde] had gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

3.8.1.

Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof als volgt ten aanzien van het beroep van Dexia op verjaring en op schending van de klachtplicht.

3.8.2.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de consequenties van de arresten van de Hoge Raad d.d. 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012,
Becker-Dexiaen ECLI:NL:HR:2016:2015,
Dexia/Oerlemans) voor de beoordeling van onderhavig geschil. In haar daartoe strekkende akte van 1 november 2016 heeft Dexia gesteld dat [geïntimeerde] zich voor het eerst in de conclusie van antwoord van 4 april 2012 op het standpunt heeft gesteld dat Dexia schadeplichtig zou zijn in verband met de rol van de tussenpersoon en in verband met schending van artikel 41 NR 99. Het beroep op schending van artikel 41 NR 99 is een zelfstandig grond voor aansprakelijkheid die [geïntimeerde] aldus aan zijn vordering ten grondslag legt. Dit volgt volgens Dexia ook uit (rov. 5.6.2. in) het arrest Beckers/Dexia. [geïntimeerde] had volgens Dexia de (de door hem gestelde) vordering uit hoofde van schending van artikel 41 NR 99 zelfstandig moeten stuiten. Dit heeft hij niet gedaan, zodat - zo begrijpt het hof de stellingen van Dexia op dit punt - de mogelijkheid van [geïntimeerde] om in deze procedure de schending van artikel 41 NR 99 aan zijn vordering ten grondslag te leggen, is verjaard.

Ook heeft [geïntimeerde] volgens Dexia zijn klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW geschonden, nu hij pas in de conclusie van antwoord van 4 april 2012, en daarmee pas 12 jaar na dato, jegens Dexia heeft geklaagd over de rol van [tussenpersoon] bij het sluiten van de overeenkomst. De brief van [geïntimeerde] uit 2005 aan Dexia bevat geen verwijzing naar [tussenpersoon] en bevat daarmee geen klacht over de rol van de tussenpersoon.

3.8.3.

Het hof begrijpt dat het beroep van Dexia op verjaring en op de schending van de klachtplicht zelfstandige grieven zijn tegen het vonnis van de kantonrechter. Hieromtrent geldt het volgende.

3.8.4.

Uit de uitspraken van de Hoge Raad van 2 september 2016 volgt dat het feit dat [tussenpersoon] in strijd met de geldende regelgeving en met wetenschap van Dexia beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, meebrengt dat moet worden afgeweken van de algemene in de jurisprudentie ontwikkelde normen voor de verdeling van de schade ter zake van effectenleaseovereenkomsten, en wel in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel voor wat betreft een eventuele restschuld als voor de reeds betaalde maandtermijnen. Dat betekent dat de rol van de tussenpersoon wordt betrokken bij de verdeling van de schade op grond van artikel 6:101 BW. zodat een schending van de klachttermijn dan wel verjaring van de vordering niet aan de orde is.

3.8.5.

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het beroep van Dexia op verjaring en op schending van de klachtplicht in strijd is met de twee-conclusieregel, nu het beroep op schending van de klachtplicht en op verjaring door Dexia voor het eerst in de akte van 1 november 2016 is gedaan. Nu [geïntimeerde] zich reeds in eerste aanleg op de schending van de Wte door [tussenpersoon] en op de schending van artikel 41 NR 99 door Dexia heeft beroepen en de kantonrechter de aansprakelijkheid van Dexia voor de volledige schade van [geïntimeerde] (mede) heeft gebaseerd op deze schendingen (rov. 3.9 van het beroepen vonnis), was Dexia in de gelegenheid om reeds in haar memorie van grieven een beroep te doen op schending van de klachtplicht en de verjaring van de vordering. Dat pas door de uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2016 duidelijkheid is verkregen over de vraag welke invloed het handelen van een tussenpersoon en van Dexia in strijd met de Wte respectievelijk artikel 41 NR 99 heeft op de schadeplichtigheid van Dexia, doet daar niet aan af. Reeds om die reden dient het beroep op schending van de klachttermijn en op verjaring te worden afgewezen.

3.9.

De slotsom van het voorgaande is dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel voor wat betreft de restschuld (de vordering in conventie) als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing (de vordering in reconventie).

De grieven I tot en met V falen en/of kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.10.1.

De grief in incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot toewijzing van de wettelijke rente. Volgens [geïntimeerde] is de wettelijke rente ten onrechte toegewezen met ingang van 3 oktober 2006 en niet telkens vanaf de dag van betaling van de betreffende maandtermijn door [geïntimeerde] , zoals door hem gevorderd in de conclusie van eis in reconventie.

3.10.2.

De kantonrechter heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf het tijdstip van de beëindiging van de overeenkomsten, zijnde 16 juni 2005 (en dus niet vanaf 3 oktober 2006, zoals door [geïntimeerde] gesteld). Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) volgt dat Dexia de door haar te betalen rente over de schadevergoeding in verband met de betaalde inleg die zij verschuldigd is wegens schending van haar zorgplicht, verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende deel van de inleg daadwerkelijk is voldaan. Daaruit volgt dat de incidentele grief slaagt en dat de rente over de vordering van [geïntimeerde] moet worden toegewezen zoals door hem gevorderd.

3.11.1

Grief VII richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de toewijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Volgens Dexia heeft [geïntimeerde] (de omvang van) dit onderdeel van de vordering niet onderbouwd en Dexia betwist dat [geïntimeerde] daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Bovendien moet er in overeenstemming met de mate van eigen schuld van [geïntimeerde] een deel van de buitengerechtelijke kosten voor rekening van [geïntimeerde] blijven, aldus Dexia.

3.11.2.

Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft de schadevergoeding ter zake van buitengerechtelijke incassokosten begroot op twee punten van het liquidatietarief. De stelling van Dexia dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in redelijkheid kosten heeft gemaakt ter vaststelling van de schade en buitengerechtelijke voldoening ervan en dat evenmin is komen vast te staan dat de omvang van de toegewezen kosten redelijk is, wordt door het hof verworpen. Daartoe geldt het volgende.

3.11.3.

In zijn conclusie van antwoord tevens eis in reconventie heeft [geïntimeerde] (in de nummers 77- 87) een opsomming gegeven van de werkzaamheden die door de gemachtigde van [geïntimeerde] zijn verricht om te komen tot een vaststelling van de omvang van de schade alsmede om te beslissen of voorstellen tot vergoeding van de schade buiten rechte (onder meer op grond van de Duisenbergregeling) al dan niet door [geïntimeerde] zouden worden geaccepteerd. Van de zijde van Dexia is niet betwist dat de gemachtigde van [geïntimeerde] de door [geïntimeerde] gestelde werkzaamheden heeft verricht. Het hof gaat er daarom vanuit dat die werkzaamheden zijn verricht. Die werkzaamheden behelzen meer dan een enkele sommatie en kunnen om die reden niet worden aangemerkt als werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure, waarvoor de proceskostenveroordeling op grond van de artikelen 237 en 238 Rv. een vergoeding omvat. De conclusie is dan ook dat grief VII faalt.

3.12.

De slotsom van het voorgaande is dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, behoudens voor zover de wettelijke rente over de vordering van [geïntimeerde] op Dexia is toegewezen vanaf 16 juni 2005 in plaats van vanaf het moment waarop het desbetreffende deel van de inleg daadwerkelijk is voldaan. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en van het incidenteel appel.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het beroepen vonnis van de kantonrechter van 21 augustus 2013 in conventie en in reconventie gewezen, behoudens voor zover Dexia is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over € 34.850,40 met ingang van 16 juni 2005;

veroordeelt Dexia tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag van € 34.850,40 telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende deel van de inleg daadwerkelijk door [geïntimeerde] aan Dexia is voldaan;

veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] , welke in principaal appel worden begroot op € 299,00 aan griffierecht en op € 3.918,00 aan salaris advocaat en in incidenteel appel op € 980,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.J. Verhoeven en M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2018.

griffier rolraadsheer