Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.202.770/01
arrest van 12 juni 2018
in de zaak van
1.
[appellant 1], handelend onder de naam Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 1] , en onder de naam Infinity Finance,
[appellant 1], handelend onder de naam Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 1] , en onder de naam Infinity Finance,
wonend te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2] ,handelend onder de naam Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 2] ,
[appellant 2] ,handelend onder de naam Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat mr. B. Keybeck te Susteren,
tegen
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat mr. Y.J.P. Janssen te Venlo.
op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 september 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 december 2017, waarbij datum pleidooi is bepaald;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 14 maart 2018 door [appellanten c.s.] toegezonden producties, die bij pleidooi in het geding zijn gebracht
Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft een datum arrest bepaald.
6.De beoordeling
6.1.
In overwegingen 2.1 tot en met 2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voor de leesbaarheid zal het hof deze feiten - die in hoger beroep niet zijn betwist – hier herhalen.
“2.1. [geïntimeerde] is indirect bestuurder van en enig aandeelhouder in ‘Afinex Financiële Diensten B.V.’ (hierna: Afinex). Afinex - inmiddels in staat van faillissement verkerend - richt zich op het geven van financiële adviezen over en het bemiddelen in hypotheken en verzekeringen.
2.2.
In 2011 is Afinex een samenwerking aangegaan met [appellant 1] , handelend onder de namen ‘Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 1] ’ en ‘Infinity Finance’, en - afzonderlijk - met [appellant 2] , handelend onder de naam ‘Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 2] ”. Ten behoeve van deze samenwerking heeft Afinex haar vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) uitgebreid naar een collectieve vergunning.
2.3.
Op 9 december 2013 hebben Afinex en [appellant 1] hun samenwerkingsafspraken schriftelijk geformaliseerd:
“(…) Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 1] werkt samen met Afinex Financiële Diensten B.V. als aangesloten onderneming onder een collectie AFM vergunning, verleend aan Afinex Financiële Diensten B.V., waarbij de heer [geïntimeerde] optreedt als feitelijk leider.
De portefeuillerechten van de klanten/producten waarvan [appellant 1] van Afinex Finananciële Diensten [vestigingsnaam 1] producent is, zijn op 19-07-2011, aan het begin van de samenwerking, overgedragen aan [appellant 1] , zodat de provisierechten voor 100% aan hem toekomen en zullen gedurende de samenwerking na ontvangst door Afinex Financiële Diensten B.V. geheel worden doorgestort naar de zakelijke rekening van Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 1] .
(…)
Gedurende de samenwerking is Afinex Financiële Diensten B.V. een overhead fee verschuldigd aan Afinex Financiële Diensten B.V. Dit moet worden gezien als een bijdrage in gezamenlijke onkosten die Afinex Financiële Diensten B.V. moet maken in relatie met de samenwerking.
(…)
De provisievordering van Afinex Financiële Diensten [vestigingsnaam 1] op Afinex Financiële Diensten B.V. overstijgt tot op heden ruimschoots de verschuldigde overhead fee. (…).”
2.4.
In de periode van september 2013 tot en met juni 2015 hebben partijen meermaals per e-mail gecorrespondeerd over de provisies en overheadkosten.
2.5.
Op 25 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, aan [appellanten c.s.] verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag.
2.6.
Bij e-mail van 3 juni 2015, gericht aan ‘ [geïntimeerde] ’, heeft [appellant 1] en bij e-mail van 11 juni 2015, gericht aan ‘ [geïntimeerde] [mailadres] ’heeft [appellant 2] , onder meer, bericht:
“(…) Ondanks herhaaldelijke verzoeken mijnerzijds, en diverse toezeggingen van jouw kant, is er nog steeds niet(s) afgewikkeld.
Mijn vordering op jou is inmiddels dermate hoog op gelopen, met name omdat jij steeds - welbewust - hebt nagelaten te automatiseren en/of inzicht te verstrekken, dat je wel zult begrijpen dat het hierbij niet zal laten zitten. Ik verwijt je dit ook persoonlijk.
(…)
Het bedrag dat nog van jou tegoed heb, bedraagt volgens mijn berekening in totaal € 48.921,92 (rb: [appellant 1] ) € 62.694,60, (rb: [appellant 2] ) exclusief rente.
(…)
Als jij het eens bent met mijn berekening, dan verzoek ik je deze voor akkoord te onderteken en aan mij te retourneren en uiterlijk binnen 5 dagen na heden het voormelde bedrag ad € 62.694,60 op mijn zakelijke bankrekeningnummer (…) te voldoen. (…)
Indien dit minnelijke voorstel binnen de reeds vermeldde termijn van 5 dagen na heden niet wordt aanvaard en/of binnen die termijn niet het volledige bedrag door mij zal zijn ontvangen, dan vervalt het voorstel. (…)
Mocht een minnelijke oplossing uitblijven, dan zal ik helaas genoodzaakt zijn nadere (gerechtelijke) stappen tegen jou (persoonlijk) te ondernemen. (…).”
2.7.
Op 29 juni 2015 heeft [appellanten c.s.] ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de ‘naamloze vennootschap [de vennootschap] ’, op - verkort weergegeven - alle vorderingen, gelden, goederen en/of geldswaarden die de derdenbeslagene onder zich heeft en/of uit een reeds nu bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen van [geïntimeerde] .
2.8.
Bij vonnis van 20 oktober 2015 van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, is Afinex in staat van faillissement verklaard onder benoeming van mr. M.J.A.M. Muijres tot curator.
2.9.
[appellanten c.s.] heeft zijn vorderingen uit hoofde van de samenwerking met Afinex ter verificatie ingediend bij de curator. De curator heeft deze vorderingen vervolgens op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren geplaatst.”
6.2.
Daarnaast staan de navolgende feiten en omstandigheden in hoger beroep eveneens vast.
( a) [geïntimeerde] is enig aandeelhouder/bestuurder van [beheer] Beheer BV, die enig aandeelhouder/bestuurder is van Artifex Group BV, die enig/aandeelhouder/bestuurder is van Afinex.
( b) Voordat hij als zzp`er ging werken was [appellant 1] (tot juli 2011) in loondienst bij Afinex. [appellant 2] heeft van 2003 tot enig moment omstreeks 2015 met [geïntimeerde] gezamenlijk geparticipeerd in een andere BV (dan Afinex).
( c) Uit het laatste faillissementsverslag van de curator van Afinex d.d. 9 november 2017 blijkt dat het saldo van de boedel (na aftrek van de boedelkosten) € 29.487,63 negatief bedraagt; aan de preferente schuldeisers is verschuldigd € 15.961,00 en aan de concurrente schuldeisers € 506.754,22. De curator verwacht zijn werkzaamheden zeer binnenkort af te ronden en het faillissement af te wikkelen, zo heeft hij op 6 maart 2018 aan (de advocaat van) [appellanten c.s.] bericht.
6.3.1.
[appellanten c.s.] hebben [geïntimeerde] in rechte betrokken en kort samengevat gevorderd
dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling
aan [appellant 1] van een bedrag van € 43.830,35 en aan [appellant 2] van een bedrag van
€ 56.169,64, met proceskosten en wettelijke rente.
6.3.2.
[appellanten c.s.] hebben - verkort weergegeven - hieraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, primair door te bewerkstelligen dan wel toe te laten dat Afinex haar verplichtingen jegens [appellanten c.s.] niet is nagekomen en subsidiair door een samenwerkingsovereenkomst met [appellanten c.s.] aan te gaan terwijl [geïntimeerde] wist dan wel behoorde te weten dat Afinex deze niet zou (kunnen) nakomen en geen verhaal zou bieden voor daardoor geleden schade. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
6.3.3.
De rechtbank heeft de vordering van [appellanten c.s.] afgewezen, omdat niet is gebleken dat Afinex geen verhaal biedt voor de wegens het niet-nakomen van haar verplichtingen optredende schade (rov. 4.5.1.). Het faillissement van Afinex is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat zij geen verhaal meer biedt. [appellanten c.s.] hebben geen faillissementsverslagen of berichten van de curator overgelegd waaruit aannemelijk is geworden dat de boedel van Afinex geen verhaal biedt.
6.3.4.
In hoger beroep hebben [appellanten c.s.] hun eis gewijzigd, in die zin dat zij nu vorderen dat, uitvoerbaar bij voorraad, aan [appellant 1] wordt betaald het bedrag van
€ 43.120,00 en aan [appellant 2] het bedrag van € 54.879,99, beide bedragen met wettelijke rente vanaf de vervaldatum althans de dag van de dagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de wettelijke rente daarover.
6.4.
De eerste grief van [appellanten c.s.] komt met succes op tegen het in 6.3.3. weergegeven oordeel van de rechtbank.
Allereerst wijzen [appellanten c.s.] er terecht op dat in eerste aanleg reeds faillissementsverslagen in het geding waren gebracht. Bovendien blijkt uit de door [appellanten c.s.] in hoger beroep overgelegde stukken - net als reeds uit die eerdere stukken - overduidelijk dat de schulden van Afinex de baten overtreffen en dat het nagenoeg uitgesloten moet worden geacht dat Afinex verhaal zal en zou bieden voor de (gestelde) concurrente vorderingen van [appellanten c.s.] Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] op dit punt desgevraagd overigens ook gerefereerd aan de stukken van de curator, waarop hij volgens eigen zeggen moet afgaan.
6.5.
Dit oordeel betekent dat het hof toekomt aan de beoordeling van de vorderingen van [appellanten c.s.] en de door de rechtbank niet behandelde of verworpen verweren van [geïntimeerde] daartegen.
6.6.
Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk moesten worden verklaard, omdat - ook - Afinex in de procedure had moeten worden betrokken, is door de rechtbank verworpen. Hiertegen is geen incidenteel hoger beroep ingesteld, hetgeen wel vereist was als [geïntimeerde] deze kwestie in hoger beroep aan de orde wilde stellen, omdat [geïntimeerde] dan een ander dictum zou hebben gewenst.
Het hoger beroep heeft dus geen betrekking op dit verweer van [geïntimeerde] .
6.7.1.
De rechtbank heeft geoordeeld dat een overeenkomst was tot stand gekomen tussen Afinex en [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] , in de door [appellanten c.s.] voorgestane zin. [geïntimeerde] heeft zijn verweer hiertegen onvoldoende onderbouwd, aldus de rechtbank (rov 4.3.).
6.7.2.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat van [geïntimeerde] verwacht mocht worden dat hij zijn betwisting van de gestelde overeenkomsten nader zou onderbouwen, in het licht van datgene wat [appellanten c.s.] in eerste aanleg over de overeenkomst tussen [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] en Afinex hebben gesteld en aan bewijsmateriaal hebben overgelegd,
Naast de door de rechtbank weergegeven feiten wijst het hof in dit verband nog op de schriftelijke verklaring van [getuige] (hierna: [getuige] ) (prod. 11 inl. dagv.) “
Alledrie hadden we dezelfde afspraak, dat alle provisie-inkomsten van ieders eigen klanten, die bij Afinex binnen kwamen [en] één op één zouden worden doorbetaald door de heer [geïntimeerde].”
Alledrie hadden we dezelfde afspraak, dat alle provisie-inkomsten van ieders eigen klanten, die bij Afinex binnen kwamen [en] één op één zouden worden doorbetaald door de heer [geïntimeerde].”
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn betwisting evenmin concreet nader onderbouwd.. Hij volstaat daarentegen met de opmerking dat de omvang van de afspraken en de daaruit voortvloeiende vorderingen “
door AFD[Afinex, hof]” worden betwist, en dat dit het goed recht is van Afinex ( mva nr 23) en met het steeds vermelden in de memorie van antwoord dat het gaat om “
gestelde” verplichtingen van AFD jegens [appellant 1] en [appellant 2] . Deze algemene betwistingen zijn niet of onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast is de betwisting door [geïntimeerde] niet consistent, nu hij in nr 15 van de memorie van antwoord spreekt over “
het aangaan van de overeenkomsten” (tussen Afinex en [appellant 1] en [appellant 2] ).
door AFD[Afinex, hof]” worden betwist, en dat dit het goed recht is van Afinex ( mva nr 23) en met het steeds vermelden in de memorie van antwoord dat het gaat om “
gestelde” verplichtingen van AFD jegens [appellant 1] en [appellant 2] . Deze algemene betwistingen zijn niet of onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast is de betwisting door [geïntimeerde] niet consistent, nu hij in nr 15 van de memorie van antwoord spreekt over “
het aangaan van de overeenkomsten” (tussen Afinex en [appellant 1] en [appellant 2] ).
6.8.1.
In rov 4.4. heeft de rechtbank geoordeeld dat als onbetwist vaststaat dat Afinex haar verplichting tot directe doorbetaling van provisies niet tijdig is nagekomen en zij als zodanig jegens [appellanten c.s.] toerekenbaar tekort is geschoten: vaststaat immers dat Afinex provisies heeft ontvangen (ten behoeve van [appellant 1] en [appellant 2] ) en deze niet aan hen heeft doorbetaald.
6.8.2.
Uit datgene wat door [geïntimeerde] is gesteld bij memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] zijn (mogelijke) eerdere betwistingen in hoger beroep niet handhaaft, althans dat hij in hoger beroep erkent dat Afinex haar verplichtingen jegens [appellant 1] en [appellant 2] niet is nagekomen. In het bijzonder wijst het hof op het slot van nr 19 van de memorie van antwoord, waarin [geïntimeerde] dit zelf onomwonden toegeeft. Daarnaast blijkt dit ook uit de tweede alinea van nr 16 - waarin [geïntimeerde] stelt dat [appellant 1] en [appellant 2] “
de kwestie op zijn beloop hebben gelaten” en zij hebben gedraald met de incasso van hun vermeende (maar door het hof als vaststaand geoordeelde) vorderingen.
de kwestie op zijn beloop hebben gelaten” en zij hebben gedraald met de incasso van hun vermeende (maar door het hof als vaststaand geoordeelde) vorderingen.
6.8.3.
De hoogte van de door [appellanten c.s.] ingestelde vorderingen, die door [appellanten c.s.] met uitvoerige bescheiden zijn onderbouwd, is door [geïntimeerde] evenmin (gemotiveerd) betwist. Dit had wel op zijn weg gelegen, aangezien hij over alle benodigde gegevens om deze vorderingen te betwisten beschikte, zoals [appellanten c.s.] onweersproken hebben gesteld. In hoger beroep staan deze bedragen daarom vast.
6.9.1.
Daargelaten of op [geïntimeerde] ook enige aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW rust, stelt het Hof vast dat hij op grond van de onbestreden feitelijke constellatie zoals weergeven in rov. 6.2. onder (a) als indirect en enig bestuurder aan Afinex leiding gaf.
6.9.2.
[appellanten c.s.] vorderen schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) van [geïntimeerde] .Zij stellen primair dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat de indirect door hem bestuurde vennootschap Afinex eerder aangegane overeenkomsten met hen niet na is gekomen, terwijl de vorderingen die zij uit dien hoofde op Afinex hebben, onbetaald en onverhaalbaar zijn gebleken.
In de inleidende dagvaarding hebben [appellanten c.s.] er reeds op gewezen dat [geïntimeerde] ten tijde van de gestelde onrechtmatige daad enig bestuurder was van [beheer] , die weer enig bestuurder is van Artifex , die op haar beurt weer enig bestuurder is van Afinex. Meermalen wijzen [appellanten c.s.] er expliciet op dat [geïntimeerde] de indirecte bestuurder van Afinex was. Zij hebben daarnaast – onbetwist – aangevoerd dat [geïntimeerde] aldus (indirect) de volledige zeggenschap had bij Afinex, zoals ook blijkt uit de overgelegde overeenkomst van 9 december 2013 tussen [appellant 1] en Afinex, waarin staat vermeld dat [geïntimeerde] optreedt als “
feitelijk leider” van Afinex (prod. 1 inl. dagv.).
feitelijk leider” van Afinex (prod. 1 inl. dagv.).
Hiermee leest het hof het verwijt van [appellanten c.s.] dus zo, dat zij stellen dat [geïntimeerde] als bestuurder van [beheer] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [beheer] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Artifex heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Afinex de overeenkomsten met [appellanten c.s.] niet nakwam.
6.9.3.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1204, met name rov. 3.3.3.), moet bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] als indirect bestuurder voor de aldus ontstane schade van [appellanten c.s.] aansprakelijk is, aansluiting worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). Meer in het bijzonder gaat het om de aldaar in rov. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de – in dit geval: enig indirect – bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.
6.9.4.
Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ook voor een enig indirect bestuurder zoals [geïntimeerde] .
6.10.1.
Vast staat dat Afinex nooit aan [appellant 1] en [appellant 2] het aan hen toekomende deel van de ontvangen provisies heeft doorgestort. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat Afinex gedurende de periode, waar het thans om gaat, voor [appellant 1] en [appellant 2] bestemde provisies heeft ontvangen. Hij heeft evenmin (gemotiveerd) betwist dat Afinex deze provisies niet heeft doorgestort naar [appellant 1] en [appellant 2] . Voor dit niet doorbetalen van de voor hen bestemde provisies heeft [geïntimeerde] geen enkele verklaring gegeven. Uit de stukken vloeit voor dat Afinex de voor [appellant 1] en [appellant 2] ontvangen gelden gewoon heeft behouden.
Wel heeft [geïntimeerde] in de procedure aangevoerd dat Afinex, dat eerder winst maakte, vanaf 2013 in zwaar weer verkeerde. Hij heeft evenwel niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, waarom dat een valide reden zou zijn om ondanks herhaalde verzoeken in het geheel geen gelden door te storten aan [appellanten c.s.] .
6.10.2.
Gesteld noch gebleken is verder dat [geïntimeerde] als indirect bestuurder van Afinex ooit een poging heeft gedaan of enig initiatief heeft ontplooid om aan [appellant 1] en [appellant 2] de aan hen toekomende bedragen te betalen. Typerend is in dit verband de schriftelijke verklaring van [getuige] : “
Ook ikzelf heb een vordering van in mijn geval ca € 75.000 op Afinex Financiële Diensten BV / [geïntimeerde] in verband met niet doorbetaalde provisie-inkomsten. Ik heb altijd de hoop gehad om dit rechtstreeks met [geïntimeerde] te kunnen regelen. In de maand juli 2015 heb ik [geïntimeerde] (..) gevraagd wanneer hij mij eindelijk dacht te gaan betalen. Hij wilmijwel betalen, want “jij bent anders dan die andere twee” zei hij”. Uit de verklaring van [getuige] blijkt dat hij hetgeen hem in zijn visie toekomt, uiteindelijk nooit van Afinex heeft ontvangen. Deze verklaring, inhoudend dat [geïntimeerde] (namens Afinex) niet wilde betalen aan [appellanten c.s.] , is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist.
Ook ikzelf heb een vordering van in mijn geval ca € 75.000 op Afinex Financiële Diensten BV / [geïntimeerde] in verband met niet doorbetaalde provisie-inkomsten. Ik heb altijd de hoop gehad om dit rechtstreeks met [geïntimeerde] te kunnen regelen. In de maand juli 2015 heb ik [geïntimeerde] (..) gevraagd wanneer hij mij eindelijk dacht te gaan betalen. Hij wilmijwel betalen, want “jij bent anders dan die andere twee” zei hij”. Uit de verklaring van [getuige] blijkt dat hij hetgeen hem in zijn visie toekomt, uiteindelijk nooit van Afinex heeft ontvangen. Deze verklaring, inhoudend dat [geïntimeerde] (namens Afinex) niet wilde betalen aan [appellanten c.s.] , is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist.
6.10.3.
Afinex, noch haar boedel, is, zo heeft het hof geoordeeld in rov 6.4., nog in staat om het aan [appellanten c.s.] toekomende te voldoen. Met [appellanten c.s.] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] op dit punt verwijtbaar heeft gehandeld.. [appellant 1] stelde tijdens het pleidooi voor dit hof de vraag: “
Hoe kan het bedrijf dan failliet gaan, terwijl er van ons drieën[ [appellant 1] , [appellant 2] en [getuige] , hof]
duizenden euro’s in zijn bankrekening terecht kwamen?”. Over het antwoord hierop hebben [appellanten c.s.] in de procedure gespeculeerd, welke speculaties op hun beurt weer zijn betwist door [geïntimeerde] .,Dat alles doet echter niet af aan het feit dat er niet betaald kan en zal worden door Afinex. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat [appellanten c.s.] hem en/of Afinex maar eerder hadden moeten aanspreken. Los van het feit dat hierin geen verontschuldiging voor het niet doorbetalen kan worden gevonden, is de stelling van [appellanten c.s.] dat zij afhankelijk waren van de vergunning van [geïntimeerde] en hem daarom wat voorzichtig aanpakten, niet door [geïntimeerde] betwist. Integendeel, uit een overgelegde email van 4 juni 2014 van [geïntimeerde] aan [appellant 1] (en bij aparte mail ook aan [appellant 2] ) blijkt dat hij dreigde met het uitschrijven van hun vergunningen bij AFM, als aan hem geen overheadfee betaald zou worden.
Hoe kan het bedrijf dan failliet gaan, terwijl er van ons drieën[ [appellant 1] , [appellant 2] en [getuige] , hof]
duizenden euro’s in zijn bankrekening terecht kwamen?”. Over het antwoord hierop hebben [appellanten c.s.] in de procedure gespeculeerd, welke speculaties op hun beurt weer zijn betwist door [geïntimeerde] .,Dat alles doet echter niet af aan het feit dat er niet betaald kan en zal worden door Afinex. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat [appellanten c.s.] hem en/of Afinex maar eerder hadden moeten aanspreken. Los van het feit dat hierin geen verontschuldiging voor het niet doorbetalen kan worden gevonden, is de stelling van [appellanten c.s.] dat zij afhankelijk waren van de vergunning van [geïntimeerde] en hem daarom wat voorzichtig aanpakten, niet door [geïntimeerde] betwist. Integendeel, uit een overgelegde email van 4 juni 2014 van [geïntimeerde] aan [appellant 1] (en bij aparte mail ook aan [appellant 2] ) blijkt dat hij dreigde met het uitschrijven van hun vergunningen bij AFM, als aan hem geen overheadfee betaald zou worden.
6.10.4.
Al deze omstandigheden tezamen en in onderling verband in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 1] en [appellant 2] , door de door Afinex voor hen ontvangen provisies - zonder dat daartoe enige reden was - niet door te betalen. Hieruit blijkt immers dat [geïntimeerde] (als indirect, enig, bestuurder van Afinex, Artifex en [beheer] en als degene die het beleid van Afinex, Artifex en [beheer] bepaalde) wist of behoorde te begrijpen dat het welbewust niet doorbetalenvan de voor [appellanten c.s.] ontvangen gelden , zeker in een periode waarin Afinex in zwaar weer kwam te verkeren, uiteindelijk tot gevolg zou hebben dat Afinex geen verhaal zou gaan bieden voor de aldus voor [appellanten c.s.] optredende schade. Hiervan kan aan [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. [geïntimeerde] heeft niets gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat tot een andere oordeel zou moeten leiden.
6.11.
De slotsom is dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellanten c.s.] zullen worden toegewezen, zoals deze in hoger beroep zijn geformuleerd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, als in het dictum te melden, waaronder de kosten van het gelegde beslag. Hierbij zal het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente bepalen op 21 juli 2015, de dag van de inleidende dagvaarding, omdat het primair gevorderde “vanaf de vervaldatum” te onbepaald is.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 21 september 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond tussen [appellant 1] en [appellant 2] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
- aan [appellant 1] het bedrag van € 43.120,00 met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2015 tot aan de dag der voldoening
- aan [appellant 2] het bedrag van € 54.879,99 met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2015 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, in eerste aanleg begroot op € 1.052,11aan verschotten en € 7.105,00 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 812,08 aan verschotten en € 5.877,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2018.
griffier rolraadsheer