ECLI:NL:GHSHE:2018:2363

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.196.575/01

arrest van 5 juni 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J. Meijer te Venray,

tegen

[Timmerfabriek] Timmerfabriek Nederland BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.M.C. van de Ven te Boxmeer,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 april 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4708410 \ CV EXPL 15-13541)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met eiswijziging en producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
de akte van [geïntimeerde] met een productie;
de antwoordakte van [appellant] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten.

3.1.1.

[appellant] is van 13 augustus 1979 tot 15 juni 2015 bij [geïntimeerde] in dienst geweest in de functie van timmerman tegen een salaris van laatstelijk € 2.558,48 bruto per vier weken, exclusief 8,25% vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.1.2.

Gedurende het bijna 36-jarige dienstverband hebben de vakinhoudelijke kwaliteiten van [appellant] nooit ter discussie gestaan.

3.1.3.

Bij brieven van 29 en 30 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] het UWV toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen wegens disfunctioneren dan wel verwijtbaar handelen. Na gevoerd verweer door [appellant] heeft het UWV bij beschikking van 29 december 2014 de gevraagde toestemming geweigerd.

3.1.4.

Bij brief van 14 januari 2015 heeft [geïntimeerde] opnieuw een ontslagvergunningsaanvraag ingediend bij het UWV, ditmaal met als (nieuwe) grondslag een verstoorde arbeidsrelatie. Na gevoerd verweer door [appellant] heeft het UWV bij beschikking van 5 maart 2015 toestemming verleend aan [geïntimeerde] om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

3.1.5.

[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 15 juni 2015 opgezegd. Ten tijde van de opzegging was [appellant] 56 jaar.

3.1.6.

[appellant] was vanaf 29 oktober 2014 tot aan het einde van het dienstverband vrijgesteld van het verrichten van de werkzaamheden met behoud van loon.

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd (samengevat) dat de kantonrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. voor recht verklaart dat de opzegging kennelijk onredelijk is;

en [geïntimeerde] veroordeelt:

2. tot betaling van € 107.763,12 bruto aan schadevergoeding, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3. tot verstrekking van een specificatie ter zake de onder 2 genoemde schadevergoeding, op straffe van een dwangsom;

4. tot betaling van buitengerechtelijke kosten;

5. in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat

- [geïntimeerde] zelf de hand heeft gehad in de door haar gestelde verstoring van de arbeidsverhouding;

- de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden;

- de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorzieningen en de voor [appellant] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden;

- [geïntimeerde] zich, gezien alle omstandigheden van het geval, jegens [appellant] niet als een goed werkgever heeft gedragen.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gehouden en daarna op 20 april 2016 vonnis gewezen. De kantonrechter heeft (samengevat) voor recht verklaard dat het ontslag kennelijk onredelijk is, [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 10.000,- aan schadevergoeding te vermeerderen met wettelijke rente en tot het verstrekken van een specificatie daarvan op straffe van een dwangsom, met afwijzing van het meer of anders gevorderde en onder compensatie van proceskosten.

3.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [appellant] heeft geconcludeerd (samengevat) tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met dien verstande dat hij zijn vordering onder 2 heeft gewijzigd in € 163.058,19 (€ 122.069,- + € 40.989,19) aan schadevergoeding, althans een door het hof te bepalen bedrag aan schadevergoeding.

3.3.2.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging (vermeerdering van eis). Uit het in verband daarmee gestelde blijkt evenwel dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de vermeerderde eis, en geen processueel bezwaar betreft tegen de vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 Rv. Nu overigens niet is toegelicht dat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.3.3.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd (samengevat) tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tot veroordeling van [appellant] om € 10.000,- terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2016 tot de dag der voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

3.3.4.

Partijen beschuldigen elkaar ervan zich niet aan de in hoger beroep geldende procesregels te houden. Het hof zal de grieven beoordelen. Voor zover partijen in reactie op de grieven van de ander een uitbreiding hebben gegeven van hun eigen grieven, zal het hof die uitbreiding buiten beschouwing laten. Die uitbreiding is immers in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde twee-conclusie-regel, terwijl het hof niet is gebleken dat een uitzondering op die regel gemaakt dient te worden.

Kennelijk onredelijke opzegging

3.4.

Het hof stelt voorop dat in dit geval artikel 7:681 BW van toepassing is zoals die bepaling luidde vóór 1 juli 2015.

3.5.

Grief 1 in incidenteel hoger beroepluidt als volgt:
“Ten onrechte heeft de kantonrechter het gegeven ontslag kennelijk onredelijk geacht en aan [appellant] ten laste van [Timmerfabriek] Timmerfabriek een vergoeding toegekend.”.

3.6.

Deze grief is zo algemeen geformuleerd dat het het hof niet geheel duidelijk is, waarom [geïntimeerde] meent dat het vonnis niet in stand kan blijven. De toelichting op de grief biedt geen helderheid. In die toelichting wordt aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat een werknemer zonder vergoeding wordt ontslagen, in het algemeen geen grond is om te concluderen tot kennelijk onredelijk ontslag. Vervolgens gaat [geïntimeerde] in die toelichting in op de omstandigheid dat [appellant] met behoud van salaris was vrijgesteld van het verrichten van werk en op zijn kansen op de arbeidsmarkt.

[geïntimeerde] maakt niet duidelijk op welke wijze deze omstandigheden van belang zijn bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is, zodat de grief in zoverre faalt.

3.7.

In de toelichting op grief 1 in incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] ook nog verwezen naar haar inleiding op de memorie en naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. In de inleiding op haar memorie gaat [geïntimeerde] nader in op hetgeen de kantonrechter in rov. 5.4 en 5.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof begrijpt dat hetgeen [geïntimeerde] in haar inleiding op de memorie in randnummers 7 tot en met 23 heeft aangevoerd, voor haar reden is om een grief te formuleren tegen het oordeel dat de opzegging kennelijk onredelijk is.

3.8.

Volgens [geïntimeerde] blijkt uit het bestreden vonnis niet op welke van de twee door [appellant] aangevoerde gronden (valse/voorgewende reden en gevolgencriterium) het ontslag als kennelijk onredelijk is aangemerkt. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] over het hoofd ziet dat [appellant] meer dan deze twee redenen heeft aangevoerd. In rov. 3.1. van het vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] vier redenen aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (hiervoor weergegeven in 3.2.2). Uit de motivering van het vonnis blijkt dat de kantonrechter de opzegging kennelijk onredelijk heeft geacht vanwege de redenen als genoemd achter het eerste en het laatste gedachtestreepje. De kantonrechter mocht daartoe concluderen omdat de opsomming in lid 2 van artikel 7:681 BW (oud) niet limitatief is en omdat die redenen, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, door [appellant] aan de vorderingen ten grondslag waren gelegd, zoals blijkt uit pagina 6 van de inleidende dagvaarding. Ter nadere onderbouwing daarvan heeft [appellant] in zijn inleidende dagvaarding uitdrukkelijk verwezen naar hetgeen was aangevoerd in de ontslagprocedures bij het UWV. [geïntimeerde] heeft daar zelf ook heel uitdrukkelijk naar verwezen (randnummer 6 cva). Anders dan [geïntimeerde] meent, heeft de kantonrechter dus niet de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld.

3.9.

In rov. 5.3 en in 5.5 van het bestreden vonnis is de kantonrechter uitvoerig ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] niet wilde overwerken. In de inleiding op haar memorie heeft [geïntimeerde] hierover slechts het volgende opgemerkt (randnummer 10):
“De arbeidsverhouding is bovendien niet verstoord geraakt omdat [appellant] niet wilde overwerken. [appellant] is niet verplicht tot overwerk en hij heeft dus ook niet via groepsdruk of andere druk hoeven besluiten tot overwerk, noch heeft [appellant] daartoe besloten. De beslissing van de kantonrechter is in het licht van het voorgaande gebaseerd op feitelijk onjuiste veronderstellingen.”. Uit rov. 5.5. blijkt dat hetgeen in rov. 5.3 is overwogen over het overwerk, de belangrijkste reden is om te concluderen tot kennelijk onredelijk ontslag. Het hof is van oordeel dat de hiervoor geciteerde klacht over die overweging onvoldoende is om tot een ander oordeel hierover te komen. [geïntimeerde] gaat namelijk niet, althans onvoldoende in op hetgeen de kantonrechter heeft overwogen.

3.10.

Anders dan [geïntimeerde] betoogt, heeft de kantonrechter zich niet beperkt tot het onderwerp overwerk. De kantonrechter heeft over de overige klachten van [geïntimeerde] geoordeeld dat [geïntimeerde] deze onvoldoende had onderbouwd. [geïntimeerde] heeft daartoe in hoger beroep slechts een gespreksverslag van 22 oktober 2014 in het geding gebracht. Dat verslag maakte ook al deel uit van de ontslagprocedures bij het UWV (overgelegd bij inleidende dagvaarding; bijlage 19 van productie 5). Op de in dat verslag opgesomde verwijten is [appellant] uitvoerig ingegaan in zijn verweer bij het UWV (producties 10, 12 en 19 bij inleidende dagvaarding), waaruit volgt dat de geuite verwijten jegens hem onterecht zijn geweest. [geïntimeerde] is daar inhoudelijk niet meer op ingegaan, zodat de grief op dit onderdeel niet kan slagen.

3.11.

[geïntimeerde] heeft in zijn inleiding op de memorie wel terecht geklaagd over het oordeel in 5.4:
“Wat betreft het frauduleuze declaratiegedrag stelt de kantonrechter in ieder geval vast dat [geïntimeerde] geen aanleiding heeft gezien [appellant] op staande voet te ontslaan, noch hem een officiële waarschuwing te geven.”.[geïntimeerde] heeft er in hoger beroep terecht op gewezen dat zij [appellant] wel heeft gewaarschuwd en dat zij dat zelfs twee keer heeft gedaan. Dat maakt echter nog niet dat wat in die brieven staat vermeld, als juist of als feit moet worden vastgesteld. Ook hiervoor heeft te gelden dat [appellant] op deze aantijgingen uitdrukkelijk en uitvoerig is ingegaan in zijn verweer bij het UWV (producties 10, 12 en 19 bij inleidende dagvaarding). Evenals in rov. 3.10 is overwogen, geldt ook hiervoor dat uit dat verweer volgt dat de geuite verwijten onterecht zijn geweest. En ook hiervoor geldt dat [geïntimeerde] daar inhoudelijk niet meer op is ingegaan, zodat de grief ook op dit onderdeel niet kan slagen.

3.12.

[geïntimeerde] heeft er verder nog op gewezen dat het UWV van oordeel was dat [geïntimeerde] voldoende en dat [appellant] onvoldoende had gedaan om te proberen de arbeidsrelatie te herstellen. De kantonrechter heeft daarover in rov. 5.5. overwogen:
“ [geïntimeerde] heeft wel een heel traject opgestart rondom [appellant] maar dit traject was er kennelijk op gericht om hem deel te laten nemen aan het structurele overwerk”.Tegen dat oordeel is geen, althans geen voldoende kenbare grief gericht. Ook tegen de overwegingen met betrekking tot het overwerk is geen, althans geen kenbare grief gericht. Uit deze overweging volgt dat [geïntimeerde] van een verkeerd uitgangspunt is uitgegaan bij haar poging tot herstel van de arbeidsrelatie. Om die reden kan het hof niet concluderen dat [geïntimeerde] voldoende en [appellant] onvoldoende heeft gedaan om de arbeidsrelatie te herstellen.

3.13.

Het hof komt tot de slotsom dat grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt, voor zover [geïntimeerde] daarmee klaagt over de kwalificatie van de opzegging als kennelijk onredelijk.

3.14.

Grief 1 in principaal hoger beroepis gericht tegen rov 5.6 die als volgt luidt:
“ [appellant] heeft ook nog andere redenen aangevoerd waarom het gegeven ontslag kennelijk onredelijk zou zijn. Nu de kantonrechter op de hiervoor besproken grond tot de conclusie is gekomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is behoeven deze argumenten geen bespreking meer.”.Volgens deze grief is de hoogte van de vergoeding gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever. Om die reden had de kantonrechter ook de andere aangevoerde redenen moeten beoordelen, aldus [appellant] .

3.15.

De grief slaagt. Immers, bij de beoordeling of een ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd, en bij de beoordeling welke vergoeding in dat geval moet worden toegekend, moeten alle omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking worden genomen (vgl. HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1420).

3.16.

De grief leidt echter niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft de kantonrechter de opzegging kennelijk onredelijk geacht vanwege de redenen als genoemd achter het eerste en het laatste gedachtestreepje van de in rov 3.2.2. genoemde redenen die [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. De redenen genoemd achter het tweede en derde gedachtestreepje, verwerpt het hof. Daartoe is het volgende redengevend.

3.17.

Volgens [appellant] is de opzegging geschied onder een voorgewende of een valse reden.

Van een valse reden is sprake, indien de opgegeven reden niet bestaat. In dit geval is de arbeidsovereenkomst opgezegd met gebruikmaking van de ontslagvergunning van het UWV van 5 maart 2015 op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Uit de overgelegde stukken blijkt overduidelijk dat de relatie tussen partijen diepgaand was verstoord. Dat [appellant] zelf een berichtje heeft gestuurd aan [geïntimeerde] om iedereen fijne feestdagen te wensen, maakt dat niet anders. Van een valse reden is dus geen sprake geweest.

Van een voorgewende reden is sprake, als de opgegeven reden wel bestaat, maar er een andere reden in werkelijkheid aan de opzegging ten grondslag ligt. [appellant] heeft in zijn inleidende dagvaarding gesteld dat de werkelijke ontslagredenen waren:

1. zijn lichamelijke gesteldheid die hem noodzaakte tot enkele korte ziekmeldingen;

2. het niet in staat zijn tot het verrichten van structureel overwerk;

3. het niet afstand willen doen van een bestaande arbeidsvoorwaarde;

4. het niet in privétijd bereikbaar willen zijn voor [geïntimeerde] .

Het hof is van oordeel dat deze vier gestelde redenen allemaal verband houden met, althans zijn terug te voeren op, de discussies die partijen hadden over het structureel verrichten van overwerk. Het hof is van oordeel dat de relatie tussen partijen diepgaand was verstoord. Dat deze verstoring is veroorzaakt door het probleem met betrekking tot het overwerk, betekent nog niet dat dat probleem dé reden is geweest van de opzegging. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de opstelling van [geïntimeerde] tegenover [appellant] met betrekking tot het overwerk onjuist is geweest, maar dat betekent nog niet dat het niet willen overwerken en hetgeen daarmee verband houdt, op zichzelf de reden was voor de opzegging. [appellant] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat en waarom [geïntimeerde] hem hierin op onjuiste wijze heeft behandeld en dat dit de reden is geweest dat de arbeidsrelatie diepgaand verstoord is geraakt, maar het hof is van oordeel dat dit niet automatisch leidt tot het aannemen van een voorgewende reden. [appellant] heeft een vergelijking gemaakt met de per 1 juli 2015 op grond van artikel 7:669 lid 3 BW geldende ontslaggronden. Verder heeft hij in dit verband aangevoerd dat [geïntimeerde] de grond verstoorde verhouding heeft gebruikt om een imperfecte grond (disfunctioneren of verwijtbaar gedrag) te verhullen. Het hof kan [appellant] daarin niet volgen. De door [geïntimeerde] bij het UWV opgegeven redenen liggen op het snijvlak van de gronden disfunctioneren, verwijtbaar handelen en een verstoorde arbeidsrelatie. Zo is bijvoorbeeld het niet zijn van een teamspeler een verwijt (of dat verwijt nu wel of niet terecht is) dat zowel het functioneren raakt als de arbeidsrelatie. Het stond [geïntimeerde] vrij om opnieuw een ontslagvergunning aan te vragen op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, nadat haar verzoek om een vergunning op grond van disfunctioneren of verwijtbaar handelen of nalaten, was afgewezen. Dat maakt niet dat de verstoorde arbeidsrelatie niet de echte grond was voor de opzegging.

Voor het aannemen van een voorgewende reden heeft [geïntimeerde] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd.

3.18.

Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat de gevolgen van de opzegging voor hem te zwaar zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorzieningen en de voor [appellant] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. Hiervoor heeft het hof al vermeld dat uit de stukken blijkt dat de verhouding tussen partijen diepgaand verstoord is geraakt. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat kennelijk sprake is geweest van een diepgeworteld wantrouwen over en weer. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] een groot belang had bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De gevolgen voor [appellant] bij de opzegging waren nadelig, maar niet onevenredig zwaar. [geïntimeerde] heeft geen financiële compensatie geboden voor het ontslag. [geïntimeerde] heeft wel het loon gedurende meer dan een half jaar betaald zonder dat zij arbeid van [appellant] heeft verlangd (van 30 oktober 2014 tot 15 juni 2015). De kansen van [appellant] op ander werk waren veel rooskleuriger dan hij doet voorkomen. Hierop zal nader worden ingegaan bij de bespreking van grief 3 in principaal hoger beroep. Het hof volstaat hier met een verwijzing naar hetgeen daarover in rov. 3.24 wordt overwogen.

Vergoeding

3.19.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof bij de beoordeling van de vraag welke vergoeding aan [appellant] moet worden toegekend, niet kan uitgaan van méér redenen, dan de door de kantonrechter aangenomen redenen voor de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.

3.20.

Grief 1 incidenteel hoger beroepis (naast hetgeen hiervoor is besproken, ook) gericht tegen de aan [appellant] toegekende vergoeding. Kennelijk ziet [geïntimeerde] de (goede) kans van [appellant] op ander werk als een omstandigheid die de kantonrechter ertoe had moeten brengen een lagere vergoeding aan [appellant] toe te kennen, dan wel de vergoeding op nihil te stellen. Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen, omdat [appellant] door de opzegging van de arbeidsovereenkomst het risico liep van een inkomensdaling, welk risico zich ook heeft gerealiseerd nu [appellant] weliswaar ander werk heeft gevonden maar met dat werk een lager salaris is gaan verdienen. Bovendien heeft de kantonrechter (evenals het hof, zoals uit het voorgaande volgt) het ontslag niet kennelijk onredelijk geacht vanwege de gevolgen van de opzegging voor [appellant] in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] , maar om andere redenen.

3.21.

Grief 2 in principaal hoger beroepis gericht tegen de volgende overweging in 5.7:
“Dat [appellant] de toekenning van een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule had mogen verwachten, indien [geïntimeerde] had gekozen voor de ontslagroute via de kantonrechter, maakt dit niet anders. Immers, op basis van het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht stond het de werkgever vrij de te volgen ontslagroute te kiezen.”.In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft omzeild om een aanzienlijke ontbindingsvergoeding te ontlopen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in strijd gehandeld met de eisen van goed werkgeverschap, althans misbruik van recht gemaakt door twee keer een ontslagvergunningsprocedure bij het UWV te starten met stellingen die een verkeerd beeld schetsten van de situatie en waarvan [geïntimeerde] wist of moest weten dat op een opzegging met gebruikmaking van de vergunning, een procedure als deze zou volgen (kennelijk onredelijk ontslag).

3.22.

De grief faalt. Het vóór 1 juli 2015 bestaande verschil in ontslagroutes werd als onrechtvaardig ervaren, maar dat betekent nog niet dat [geïntimeerde] geen gebruik mocht maken van de mogelijkheden die de wet haar bood. Dat [appellant] een andere zienswijze heeft op de door [geïntimeerde] in de ontslagvergunningsprocedures ingenomen stellingen, betekent niet dat [geïntimeerde] niet de keuze mocht maken voor de UWV-route. Ook als [geïntimeerde] al zeker wist dat [appellant] daarna een procedure als deze aanhangig zou maken, hoefde dat haar er niet van te weerhouden een ontslagvergunning aan te vragen. De uitkomst van deze procedure is niet zo evident dat hier sprake is van misbruik van procesrecht.

3.23.

Met
grief 3 in principaal hoger beroepklaagt [appellant] over het volgende oordeel van de kantonrechter in rov. 5.7:
“Nu [appellant] nagenoeg direct een andere baan heeft gevonden, en deze ook al weer enige tijd onafgebroken heeft uitgeoefend, stelt de kantonrechter vast dat de arbeidsmarktpositie van mensen in de branche en met de vakkennis van [appellant] kennelijk zo slecht nog niet is, ook niet op 56-jarige leeftijd.”.

3.24.

Deze overweging heeft betrekking op de hoogte van de aan [appellant] toegekende vergoeding. Volgens [appellant] kon hij ten tijde van de opzegging - op 9 maart 2015 - niet voorzien dat hij per 18 juni 2015 ander werk zou vinden. De kans op ander werk dient echter niet beoordeeld te worden ten tijde van de opzegging, maar ten tijde van het ontslag, dus per 15 juni 2015 (vgl. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804). Dat zijn arbeidskansen niet zo slecht waren als [appellant] doet voorkomen volgt ook uit de interesse die er voor hem bestond bij een zakelijke relatie van [geïntimeerde] , [Beton] Beton. Dat is immers al in eerste aanleg door [geïntimeerde] aangevoerd en blijkt uit de door [appellant] bij inleidende dagvaarding overgelegde productie 21. In die productie wordt vermeld dat ervaren krachten schaars zijn. Het hof is van oordeel dat het feit dat [appellant] per 18 juni 2015 ander werk heeft gevonden, om die reden niet kan worden beschouwd als een toevallige omstandigheid, zoals hij in zijn toelichting op de grief heeft aangevoerd. De verwijzing naar ‘hoelangwerkloos’, leidt niet tot een ander oordeel. De berekening is gebaseerd op slechts enkele variabelen. De conclusie is dat grief 3 faalt.

3.25.

Grief 4 in principaal hoger beroepis gericht tegen de hoogte van de toegekende vergoeding. Volgens deze grief heeft de kantonrechter ten onrechte het volgende overwogen:
“Alles afwegende acht de kantonrechter het passend indien [geïntimeerde] gedurende 2 jaar dit verschil compenseert. Dit is aanleiding de vergoeding vast te stellen op een bedrag van (afgerond) € 10.000,-.”[appellant] heeft gewezen op de grote financieel nadelige gevolgen die de opzegging voor hem heeft. Hij heeft twee rapportages in het geding gebracht waarmee hij nader uitlegt hoe groot zijn inkomensschade is (waaronder pensioenschade).

3.26.

De kantonrechter heeft het passend geacht dat [geïntimeerde] het inkomstenverschil tussen het bij haar verdiende salaris en het salaris dat [appellant] in zijn nieuwe baan is gaan verdienen zou compenseren, te rekenen over een periode van twee jaar. Volgens [appellant] is zijn schade veel groter. De door hem overgelegde berekeningen nemen als uitgangspunt dat [geïntimeerde] alle verlies aan inkomen dient te vergoeden tot de pensioengerechtigde leeftijd. Het hof acht dat onjuist. Zonder toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien dat uitgangspunt moet zijn dat [appellant] zonder de tekortkoming van [geïntimeerde] tot zijn pensioengerechtigde leeftijd bij [geïntimeerde] was blijven werken. Daarnaast valt niet in te zien dat de verwachting was dat [appellant] tot aan zijn pensioen een lager salaris zou blijven verdienen dan het salaris bij [geïntimeerde] . Het gaat om de op 15 juni 2015 te verwachten schade. Kennelijk was de kantonrechter van oordeel dat op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, de verwachting bestond dat [appellant] na ongeveer twee jaar weer een hoger salaris zou genieten. Het hof acht dit zeker niet ondenkbeeldig, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 3.24. De kantonrechter heeft niet de pensioenschade in de beoordeling betrokken, maar daar tegenover staat dat de kantonrechter ook niet in de beoordeling heeft betrokken dat [geïntimeerde] het loon gedurende meer dan een half jaar heeft betaald zonder dat [appellant] arbeid heeft hoeven verrichten. De destijds te verwachten schade valt niet precies te berekenen zodat deze moet worden geschat. Wanneer het hof de hiervoor genoemde omstandigheden meeweegt, alsmede alle door de kantonrechter meegewogen omstandigheden, en tevens de leeftijd van [appellant] op het moment van het ontslag en de duur van de arbeidsovereenkomst in de beoordeling betrekt, dan ziet het hof geen aanleiding om een hogere vergoeding toe te kennen (en ook geen lagere zoals [geïntimeerde] wenst). Het hof is van oordeel dat het door de kantonrechter bepaalde bedrag de genoegdoening moet verschaffen die recht doet aan de aard en de ernst van de tekortkoming van [geïntimeerde] . De grief faalt.

Proceskosten en slotsom

3.27.

Volgens
grief 2 in incidenteel hoger beroephad de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht en de gevorderde schadevergoeding moeten afwijzen en moet [appellant] daarom als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Uit het voorgaande volgt dat deze grief faalt.

3.28.

Uit het voorgaande volgt dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. De vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep tot veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag van € 10.000,-- zal daarom worden afgewezen. Het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.213,- aan griffierecht en op € 4.741,50 aan salaris advocaat en veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 805,50 aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.

griffier rolraadsheer