ECLI:NL:GHSHE:2018:1741

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.150.513/02

arrest van 24 april 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

rechtsopvolger onder bijzondere titel van

[de vennootschap 2] , thans geheten [de vennootschap 3] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aangeduid als respectievelijk [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] ,

advocaat: mr. B. Santen te Amsterdam,

tegen

[de vennootschap 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna ieder afzonderlijk aangeduid als respectievelijk [de vennootschap 4] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk als [geïntimeerde c.s.] ,

advocaat: mr. O.F.J. Moorman van Kappen te Nijmegen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/178373/HAZA 08-1436 gewezen vonnis van 5 februari 2014. De hierna volgende paragrafen worden aansluitend aan voormeld tussenarrest doorgenummerd.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-het tussenarrest van 5 december 2017;

-het op 12 maart 2018 gehouden pleidooi, waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Het hof gaat uit van de navolgende feiten:

[de vennootschap 4] is sinds 2000 ingevolge een managementovereenkomst werkzaam geweest voor (de rechtsvoorganger van) [de vennootschap 2] als managing director en als zodanig is [de vennootschap 4] lid geweest van de statutaire directie. [geïntimeerde 2] heeft als enig bestuurder en aandeelhouder van [de vennootschap 4] feitelijk invulling en uitvoering gegeven aan de overeenkomst. [geïntimeerde c.s.] hebben in het kader van hun werkzaamheden gebruik mogen maken van creditcards van [de vennootschap 2] . [de vennootschap 4] had ingevolge de overeenkomst recht op een managementfee. De managementovereenkomst tussen [de vennootschap 4] en [de vennootschap 2 is] geëindigd. Feitelijk heeft [geïntimeerde 2] vanaf het voorjaar van 2007 geen werkzaamheden meer voor [de vennootschap 2] verricht. Op 27 november 2008 is [de vennootschap 4] formeel ontslagen als statutair bestuurder van [de vennootschap 2] .

6.2.

In eerste aanleg heeft [de vennootschap 2] in conventie in hoofdsom onder meer betaling van

€ 206.940,02 gevorderd van [geïntimeerde c.s.] wegens wanprestatie, en/of onrechtmatige daad en/of onbehoorlijke taakvervulling door [de vennootschap 4] . De vordering bestaat uit ten laste van [de vennootschap 2] gekomen leasekosten van de door [geïntimeerde 2] aan zijn schoonvader in gebruik gegeven auto ten bedrage van € 10.808,64 en door [de vennootschap 2] gestelde, op niet zakelijke onkosten gebaseerde onttrekkingen door [geïntimeerde 2] ten bedrage van € 242.117,54, te verminderen met achterstallige managementfee tot en met mei 2007 en een “salary split” ten bedrage van in totaal € 45.986,16.

De overige in eerste aanleg door [de vennootschap 2] ingestelde vorderingen zijn in hoger beroep niet aan de orde en worden daarom niet hier beschreven.

6.3.

[de vennootschap 4] heeft in eerste instantie van [de vennootschap 2] in reconventie in hoofdsom betaling van

€ 343.694,36 gevorderd. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de overeenkomst met [de vennootschap 2] gelet op de geldende opzegtermijn pas per 1 juli 2008 is geëindigd. Dit betekent volgens [de vennootschap 4] ,dat [de vennootschap 2] tot dat moment voormeld bedrag aan managementfee, salary split, vergoedingen en nog te declareren kosten aan haar verschuldigd is.

6.4.

Partijen hebben in eerste aanleg verweer gevoerd tegen elkaars vorderingen.

6.5.

Bij tussenvonnis van 2 maart 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de conventionele vordering van [de vennootschap 2] van € 206.940,02 zal worden afgewezen. Voorts heeft de rechtbank partijen in het kader van de reconventionele vordering in de gelegenheid gesteld akten te nemen. In haar eindvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank genoemde conventionele vordering van [de vennootschap 2] afgewezen en een deel van de reconventionele vordering van [de vennootschap 4] in verrekening gebracht op een toe te wijzen conventionele vordering die in hoger beroep niet aan de orde is..

6.6.

Aanvankelijk [de vennootschap 2] en thans [de vennootschap 1] vordert in hoger beroep vernietiging van de op 2 maart 2011 en 5 februari 2014 gewezen vonnissen voor zover daarin de in 6.2. beschreven vordering is afgewezen en veroordeling van [geïntimeerde c.s.] tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 195.032,49. Hiertoe zijn vijf grieven ingebracht.

6.7.

[geïntimeerde c.s.] vordert, onder aanvoering van drie grieven, in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vernietiging van de vonnissen van de rechtbank en veroordeling van [de vennootschap 2] om aan [de vennootschap 4] te betalen € 343.694,36 in hoofdsom.

6.8.

Voordat het hof de grieven van partijen zal bespreken, zal het hof hierna eerst ingaan op de procesrechtelijke verweren van [geïntimeerde c.s.]

Memorie van grieven genomen?

6.9.

[geïntimeerde c.s.] brengt naar voren dat op de rolzitting van 1 november 2016 geen memorie van grieven is genomen omdat die memorie door [de vennootschap 2] zou zijn genomen en die vennootschap op dat moment niet meer zou bestaan vanwege beëindiging van haar vereffening, gezien de “Abtretungsvereinbahrung” van 31 maart 2015 (antwoordakte, nr.8.).

6.10.

Het hof stelt als onweersproken vast dat [de vennootschap 2] is ontbonden en dat [vereffenaar] vereffenaar is. Ter zake van de ontbinding en de vereffening van een rechtspersoon is in artikel 2:19 lid 5 BW bepaald:
“De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. (…)”.Lid 6 van voornoemde bepaling luidt als volgt:
“De rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffenaar (…) doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, daarvan opgaaf.”.In artikel 2:23b lid 9 BW is neergelegd:
“De vereffening eindigt op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.”. Dit is het geval als de betalingen en uitkeringen zijn gedaan, zoals bedoeld in lid 1 inhoudende:
“De vereffenaar draagt hetgeen na de voldoening der schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven, in verhouding tot ieders recht over aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, of anders aan de leden of aandeelhouders. Heeft geen ander recht op het overschot, dan keert hij het uit aan de Staat, die het zoveel mogelijk overeenkomstig het doel van de rechtspersoon besteedt”.

6.10.1.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de vereffenaar, [vereffenaar] voornoemd, verklaard dat de publicatie van zijn verantwoording nog moet geschieden en dat de publicatietermijn van twee maanden (het hof neemt aan dat hiermee gedoeld wordt op de inzagetermijn als bedoeld in artikel 2:23b lid 4 BW) eind april a.s. zal eindigen.

Het hof begrijpt uit voormelde, niet weersproken verklaring van [vereffenaar] en gezien de hiervoor aangehaalde bepalingen, dat ten tijde van het nemen van de memorie van grieven de vereffening nog niet was geëindigd.

6.10.2.

Voormelde bepalingen en de verklaring van [vereffenaar] brengen naar het oordeel van het hof mee dat de rechtspersoon [de vennootschap 2] ten tijde van het nemen van de memorie van grieven nog bestond, zodat [de vennootschap 2] die memorie kon nemen.

Memorie van grieven bevoegd door [de vennootschap 2] genomen?

6.11.

[geïntimeerde c.s.] werpt op dat de vordering van [de vennootschap 2] op [geïntimeerde c.s.] zich op het moment van indienen van de memorie van grieven niet meer in het vermogen van [de vennootschap 2] bevond en dat er geen blijk van is gegeven dat [de vennootschap 2] de procedure voor de nieuwe eigenaar zou voortzetten of een procesvolmacht had. Volgens [geïntimeerde c.s.] was [de vennootschap 2] dus niet bevoegd om voor [de vennootschap 1] de memorie van grieven te nemen (antwoordakte nr. 9.).

6.11.1.

Uit de akte houdende aanzegging schorsing en hervatting van het geding van [de vennootschap 1] en uit haar pleitnotities begrijpt het hof dat [de vennootschap 1] zich conformeert aan de memorie van grieven zoals door [de vennootschap 2] genomen. Zodoende is er naar het oordeel van het hof geen sprake van niet bevoegd genomen grieven.

Nadeel?

6.12.

[geïntimeerde c.s.] brengt naar voren dat zij een vordering op [de vennootschap 2] heeft en dat [de vennootschap 1] , aan wie de vordering van [de vennootschap 2] op [geïntimeerde c.s.] is overgedragen, mogelijk geen enkel verhaal biedt (antwoordakte nr. 10.).

6.12.1.

Deze stelling van [geïntimeerde c.s.] is zonder grond omdat, zoals hierna zal worden overwogen, [geïntimeerde c.s.] geen vordering meer op [de vennootschap 2] heeft (afgezien van de vordering ad € 22.247,01, die de rechtbank heeft verrekend, zie hierboven in 6.5).

Misbruik van procesrecht?

6.13.

[geïntimeerde c.s.] voert verder aan: i) dat er sprake is van misbruik van procesrecht omdat door de vereffenaar op stukken van de vennootschap niet is vermeld dat zij “in liquidatie” is, ii) dat de vereffenaar ten onrechte geen aangifte van faillissement heeft gedaan, iii) dat [geïntimeerde c.s.] in hun verdediging zijn geschaad door de cessie van 30 maart 2015 niet te vermelden, iv) dat de vereffenaar aan [geïntimeerde c.s.] heeft aangeboden de aandelen van [de vennootschap 2] over te nemen terwijl die vennootschap –zo begrijpt het hof- geen waarde had, v) dat [geïntimeerde c.s.] in haar verdediging is benadeeld omdat zij slechts kort op voormelde punten kon reageren, vi) dat onduidelijk is wie [de vennootschap 1] is en waarom zij de vordering van [de vennootschap 2] op [geïntimeerde c.s.] wilde overnemen, vii) dat de vordering van [de vennootschap 2] ten bedrage van € 206.940,02 is verkocht voor een bedrag van € 1,- en viii) dat de overdracht van de vordering tot doel had zolang mogelijk zonder redelijk doel tegen [geïntimeerde c.s.] te procederen (antwoordakte nr. 13. e.v.).

6.13.1.

Het hof overweegt dat in artikel 3:13 lid 2 BW is bepaald:
“Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.”

6.13.2.

Hetgeen [geïntimeerde c.s.] in 6.13. onder i) tot en met viii) naar voren heeft gebracht kan, gezien voormelde maatstaf, naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie leiden dat [de vennootschap 2] en/of [de vennootschap 1] procesrecht hebben misbruikt.

[geïntimeerde c.s.] heeft namelijk niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt dat zij door [de vennootschap 2] en/of [de vennootschap 1] als gevolg van de door [geïntimeerde c.s.] gestelde feiten en omstandigheden is geschaad in haar mogelijkheden om zich adequaat te kunnen verweren tegen de vordering van [de vennootschap 2] / [de vennootschap 1] . Immers bij antwoordakte met betrekking tot aanzegging schorsing en hervatting en ook bij pleidooi heeft [geïntimeerde c.s.] zich kunnen uitlaten over de daaraan voorafgaande akte houdende aanzegging schorsing en hervatting van het geding van [de vennootschap 1] .

Evenmin volgt uit de door [geïntimeerde c.s.] gestelde feiten en omstandigheden dat [de vennootschap 2] en/of [de vennootschap 1] een ander doel hadden dan het verkrijgen van een veroordeling tot betaling door [geïntimeerde c.s.] van het gevorderde bedrag.

Voor zover [geïntimeerde c.s.] heeft bedoeld te betogen, dat [de vennootschap 2] en/of [de vennootschap 1] door het enkel instellen van de vordering en/of het handhaven daarvan in hoger beroep misbruik heeft gemaakt van procesrecht, overweegt het hof als volgt. Van een dergelijk misbruik van procesrecht is slechts sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.(HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Gelet op het recht op toegang tot de rechter dat is geregeld in art. 6 EVRM, dient de rechter bovendien terughoudend te zijn in het aannemen van misbruik van procesrecht.

Alleen al uit de overwegingen van het hof in het principaal appel (6.23. en verder) blijkt dat er geen sprake is van een vordering van [de vennootschap 2] en/of [de vennootschap 1] die gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van [geïntimeerde c.s.] achterwege had behoren te blijven.. De stellingen van [geïntimeerde c.s.] in 6.13. onder i) tot en met viii) brengen hierin geen verandering.

Cessie niet rechtsgeldig?

6.14.

[geïntimeerde c.s.] voert ook nog aan dat de akte van cessie geen effect heeft omdat deze niet rechtsgeldig is overeengekomen. Omdat de akte van cessie geen authentieke akte is en van registratie niets blijkt (antwoordakte nr. 21.).

6.15.

Ook dit verweer van [geïntimeerde c.s.] wordt verworpen.

Uit artikel 5 van de “Abtretungsvereinbarung” blijkt namelijk dat Duits recht toegepast moet worden, terwijl voormeld verweer, gezien de door [geïntimeerde c.s.] aangehaalde bepalingen, is gebaseerd op Nederlands recht.

Omtrent de geldigheid van de cessie naar Duits recht heeft [geïntimeerde c.s.] het hof niet voorgelicht, zodat [geïntimeerde c.s.] haar stelling dat de cessie niet rechtsgeldig zou zijn niet voldoende heeft onderbouwd.

Tenslotte overweegt het hof dat, indien Nederlands recht van toepassing zou zijn, geen authentieke akte wordt vereist. Immers in artikel 3:94 lid 1 BW wordt bepaald:
“ Buiten de in het vorige artikel geregelde gevallen worden tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger”. Een onderhandse akte, zoals overgelegd, volstaat. De akte houdende aanzegging schorsing en hervatting geding van 2 mei 2017, waarbij als productie 26 de “Abtretungsvereinbahrung is gevoegd, dient als de in voormelde bepaling bedoelde mededeling te worden beschouwd. Ook naar Nederlands recht heeft [geïntimeerde c.s.] haar stelling dat de cessie niet zou gelden, onvoldoende onderbouwd.

Belang?

6.16.

Bij pleidooi heeft [geïntimeerde c.s.] nog naar voren gebracht dat [de vennootschap 2] na 30 maart 2015, het moment van overdracht van de vordering aan [de vennootschap 1] , geen belang heeft bij haar vordering en dat [de vennootschap 2] geen belang meer had bij de vordering ten tijde van het nemen van de memorie van grieven (pleitnotities nr. 5.).

6.17.

Dit verweer wordt verworpen omdat niet relevant is of [de vennootschap 2] een belang heeft bij haar vordering. Immers [de vennootschap 1] , die zich als rechtsopvolger onder bijzondere titel als procespartij heeft gesteld bij haar akte houdende aanzegging schorsing en hervatting van het geding, dient belang te hebben bij de vordering. Niet is aangevoerd dat [de vennootschap 1] onvoldoende belang bij haar vordering zou hebben als bedoeld in artikel 3:303 BW. Niet relevant is of [de vennootschap 2] ten tijde van het nemen van de grieven voldoende belang had, nu van belang is dat op het moment van uitspraak [de vennootschap 1] bij toewijzing van de vordering belang heeft.

Ontijdig herstel van een processuele fout?

6.18.

Als laatste processueel verweer brengt [geïntimeerde c.s.] naar voren dat [de vennootschap 2] ontijdig een procedurele fout heeft hersteld. [de vennootschap 2] had zich volgens [geïntimeerde c.s.] op de eerst dienende dag na de cessie hiervan melding moeten maken (pleitnotities nr. 7.).

6.19.

Ook dit laatste processuele verweer wordt verworpen omdat de rechtsregel waarop [geïntimeerde c.s.] zich zegt te beroepen niet bestaat.

in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

6.20.

Het hof acht het geraden eerst op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep te beslissen.

6.21.

Ook in hoger beroep onderbouwt [geïntimeerde c.s.] de vordering van [de vennootschap 4] van € 343.694,36 als volgt. De management overeenkomst is weliswaar op 22 juni 2007 door [de vennootschap 2] opgezegd maar gelet op de geldende opzegtermijn is deze pas per 1 juli 2008 is geëindigd. De grieven van [geïntimeerde c.s.] zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in haar vonnis van 2 maart 2011 onder 6.2. [geïntimeerde c.s.] voeren aan dat de uitgaven van [geïntimeerde c.s.] door accountants zijn gecontroleerd en goedgekeurd, dat de aan [geïntimeerde c.s.] ter beschikking gestelde auto weliswaar is gebruikt door de schoonvader van [geïntimeerde 2] , maar dat het gebruik grotendeels zakelijk is geweest en dat er geen sprake is van een dringende reden omdat het ontslag is ingetrokken en pas daarna opnieuw is gegeven.

6.22.

Het hof is van oordeel dat de hierna volgende bestreden overwegingen van de rechtbank (r.o. 6.2.) juist zijn. Het hof neemt die overwegingen dan ook als volgt over.

De managementovereenkomst waarop [de vennootschap 4] haar vordering baseert dient juridisch te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, nu [geïntimeerde c.s.] hier niet tegen heeft gegriefd. In beginsel kan [de vennootschap 2] als opdrachtgeefster deze overeenkomst met [de vennootschap 4] als opdrachtneemster te allen tijde opzeggen (art. 7:408 BW). In het midden kan blijven of partijen, zoals [de vennootschap 4] heeft gesteld doch [de vennootschap 2] gemotiveerd heeft betwist, hiervan door het overeenkomen van een opzegtermijn ten nadele van [de vennootschap 2] zijn afgeweken. [de vennootschap 2] heeft de overeenkomst (ook) opgezegd wegens een dringende of gewichtige reden, bestaande uit onoorbaar handelen van [geïntimeerde c.s.] jegens haar. Dit onoorbare handelen is vast komen te staan. Zo zijn onder meer in de periode 2005-2007 voor € 33.595,74 door of ten behoeve van [de vennootschap 4] en/of [geïntimeerde 2] met company creditcards uitgaven gedaan en/of contant bedragen opgenomen en/of uitgaven uit de kleine kas gedaan waarvan als onvoldoende betwist vast staat dat zij, kort gezegd, een zakelijke achtergrond ontberen. Voorts heeft [de vennootschap 4] in deze periode eigenmachtig op kosten van [de vennootschap 2] een leaseauto aan de schoonvader van [geïntimeerde 2] in gebruik gegeven. Dit handelen is van dien aard dat het [de vennootschap 2] vrij stond de overeenkomst van opdracht met onmiddellijke te beëindigen. [de vennootschap 2] als opdrachtgeefster kon, gelet hierop, niet verplicht worden [de vennootschap 4] haar werkzaamheden te laten voortzetten. Ingeval van daadwerkelijke ernstige tekortkomingen van de opdrachtneemster als waarvan hier sprake is, dient opzegging steeds mogelijk te zijn. Het is niet mogelijk te bedingen dat een opdracht zelfs niet ingeval van een dringende of gewichtige reden kan worden opgezegd. Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat dit in deze zaak anders is.

Het hof is ingevolge al het bovenstaande van oordeel dat de overeenkomst (in ieder geval) door (ontvangst van de schriftelijke) opzegging eind juni 2007 is geëindigd.

De gevorderde bedragen uit hoofde van deze overeenkomst vanaf 1 juli 2007 komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

6.22.1.

De stelling van [geïntimeerde c.s.] , dat accountants de uitgaven hebben goedgekeurd, laat zich, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet rijmen met het gegeven dat [geïntimeerde c.s.] heeft erkend dat de betalingen van € 33.595,74 ten onrechte ten laste van [de vennootschap 2] zijn gedaan.

6.22.2.

Met haar stelling dat het gebruik van de auto grotendeels zakelijk is geweest (althans zakelijk ten bate van [de vennootschap 2] is gekomen) erkent [geïntimeerde c.s.] dat dat gebruik voor een deel niet zakelijk is geweest. Niet is gesteld dat het niet-zakelijke gebruik is goedgekeurd door [de vennootschap 2] .

6.22.3.

Het bewijsaanbod van [geïntimeerde c.s.] acht het hof, gezien het voorgaande, niet ter zake dienend, zodat het wordt gepasseerd.

6.22.4.

De grieven falen op grond van het voorgaande.

in het principaal hoger beroep.

6.23.

Aan haar vordering van € 195.032,49 pro resto in hoofdsom legt [de vennootschap 1] ten grondslag dat [geïntimeerde c.s.] wanprestatie heeft gepleegd, of onrechtmatig, of in strijd met artikel 2:8 BW, of in strijd met artikel 2:9 BW heeft gehandeld (memorie van grieven nr. 44.). Subsidiair legt [de vennootschap 1] aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde c.s.] ongerechtvaardigd zijn verrijkt (memorie van grieven nr. 46.). Volgens [de vennootschap 1] heeft [geïntimeerde 2] tot genoemd bedrag uitgaven ten laste van [de vennootschap 2] gedaan, die een niet-zakelijk karakter hadden.

6.24.

[geïntimeerde c.s.] beroept zich onder meer op rechtsverwerking omdat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat de aanspraken van [de vennootschap 1] niet verder geldend gemaakt zouden worden en omdat haar positie onredelijk wordt benadeeld en verzwaard.

6.24.1.

Hetgeen [geïntimeerde c.s.] heeft aangevoerd ter onderbouwing van het door haar gestelde gerechtvaardigde vertrouwen acht het hof onvoldoende om tot die conclusie te kunnen komen. Aan het door [geïntimeerde c.s.] aangevoerde feit dat de jaarrekeningen over 2004 tot en met 2007 niet de vorderingen op [geïntimeerde c.s.] noemen, kan [geïntimeerde c.s.] niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat [de vennootschap 2] , anders dan zij heeft gedaan bij dagvaarding van 25 juni 2008, niet de onderhavige vordering zou instellen.

Evenmin voldoende voor het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen is het uitstelverzoek van 21 augustus 2014 (memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, productie 86) vanwege inhoudelijke afstemming met de Duitse cliënt-aandeelhouder en het tijdsverloop daarna van ruim twee jaar. Die afstemming was volgens het bericht van [de vennootschap 2] nodig voor (het hof begrijpt: het opstellen van) de memorie van grieven. Hieruit volgt dat [de vennootschap 2] de procedure wil voortzetten. Het tijdsverloop daarna kan daarom, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet gerechtvaardigd worden opgevat als het niet meer geldend willen maken van de vordering door [de vennootschap 2] .

Tenslotte heeft [geïntimeerde c.s.] onvoldoende toegelicht dat de overdracht van aandelen van de ontbonden vennootschap [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] , welke laatstgenoemde vennootschap met deze zaak niets heeft te maken, bij [geïntimeerde c.s.] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft opgewekt dat de aanhangige vordering niet meer zou worden vervolgd.

6.24.2.

[geïntimeerde c.s.] voert aan dat zij, doordat [de vennootschap 2] niet snel heeft geprocedeerd, zich niet meer precies kan herinneren waarvoor en voor wie uitgaven zijn gedaan. De procedure, die betrekking heeft op de jaren tot en met 2007, is aangevangen bij inleidende dagvaarding van 25 juni 2008 en uit het gemotiveerde verweer in eerste aanleg van [geïntimeerde c.s.] blijkt niet dat vervagende herinnering haar benadeelde. Aldus heeft [geïntimeerde c.s.] onvoldoende toegelicht dat het door haar gestelde nadeel te wijten is aan de trage procesvoering aan de zijde van [de vennootschap 2] .

6.24.3.

Op voormelde gronden wordt het beroep op rechtsverwerking verworpen.

6.25.

Voorts beroept [geïntimeerde c.s.] zich onder meer op, kort gezegd, de aard van de (internationale) marketing functie die uitgebreide representatiekosten mee zou brengen.

6.26.

Het hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat [geïntimeerde c.s.] verantwoordelijk was voor het verwerven van opdrachten voor [de vennootschap 2] , zoals van de zijde van [de vennootschap 1] ook is erkend (memorie van grieven nr 48).

Als onvoldoende betwist staat verder vast dat dit meebracht dat [geïntimeerde c.s.] op kosten van [de vennootschap 2] bepaalde (representatieve en andere) uitgaven mocht doen.

Partijen twisten echter over de vraag of de door [geïntimeerde c.s.] gedane uitgaven waarop dit geschil betrekking heeft, kunnen worden aangemerkt als in de verhouding tussen partijen geoorloofde uitgaven zoals hiervoor bedoeld.

Tussen partijen is in elk geval niet in geschil dat kosten met een niet-zakelijk karakter (privé uitgaven) daar niet onder vallen. Dit betekent dat voor zover komt vast te staan dat bepaalde uitgaven een niet-zakelijk karakter hadden, op [geïntimeerde c.s.] de verplichting rust deze aan [de vennootschap 1] te vergoeden. In zoverre slagen de grieven 2,3 en 4.

De beoordeling of daarnaast op [geïntimeerde c.s.] ook de verplichting rust tot vergoeding van de bedragen van bepaalde uitgaven met een zakelijk karakter, houdt het hof aan in afwachting van het hierna in 6.27. te behandelen deskundigenbericht. Het hof overweegt verder dat als onvoldoende betwist vaststaat dat nog tijdens de samenwerking tussen partijen al discussie is gevoerd over de gedane uitgaven en de verantwoording daarvan (zie bijvoorbeeld het mailbericht van 14 juli 2004 van [derde] aan [geïntimeerde 2] , productie 9 bij conclusie van repliek). Wat daar verder van zij, geldt in elk geval dat gelet op de aard en omvang van de uitgaven, van [geïntimeerde c.s.] mocht worden verwacht dat hij deze kon verantwoorden en onderbouwen. Dit uitgangspunt zal het hof in aanmerking nemen bij de waardering van de uitkomsten van het deskundigenbericht.

6.27.

Gezien voormelde vordering en grondslagen rust, anders dan [de vennootschap 1] stelt, de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [de vennootschap 1] ., [de vennootschap 1] beroept zich immers op de uit haar stellingen voortvloeiende rechtsgevolgen, namelijk een op [geïntimeerde c.s.] rustende vergoedingsplicht van door hem ten onrechte op kosten van [de vennootschap 2] gedane uitgaven.

6.27.1.

In de toelichting op grief 2 heeft [de vennootschap 1] aan haar stelplicht voldaan door in productie 25 (door haar naar het hof begrijpt abusievelijk aangeduid als A2) alle posten aan te geven waarvan [de vennootschap 1] van oordeel is dat de uitgaven zijn die [geïntimeerde c.s.] op kosten van [de vennootschap 2] heeft gedaan, terwijl zij een niet-zakelijk karakter hebben. [geïntimeerde c.s.] heeft deze stelling voldoende gemotiveerd betwist, zodat vooralsnog niet vast staat dat de in productie 25 weergegeven uitgaven ten onrechte ten laste van [de vennootschap 2] zijn gedaan.

6.27.2.

Gelet op het voorgaande acht het hof het nodig om een deskundigenbericht door een accountant te gelasten naar de vraag of de in productie 25 vermelde posten een niet- zakelijk karakter hebben. Meer in het bijzonder wordt aan de deskundige verzocht om per post zo goed mogelijk te specificeren waar deze besteding betrekking op had: aan en ten behoeve van wie is betaald en voor welk doel. Indien de deskundige daarnaast nog opmerkingen heeft waarvan de deskundige het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt, dan kunnen die in het deskundigenbericht worden opgenomen. Het hof merkt hierbij op dat partijen aan de deskundige die gegevens dienen te verschaffen waarvan de deskundige van oordeel is dat die voor zijn onderzoek nodig zijn.

6.27.3.

Ter gelegenheid van het pleidooi is het in artikel 194 lid 2 Rv bedoelde overleg gevoerd.

6.27.4.

Het voorschot voor de deskundige zal ingevolge artikel 195 Rv door [de vennootschap 1] moeten worden gedragen omdat zij eiseres is en op haar de bewijslast rust.

6.28.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7.De uitspraak

Het hof:

7.1.

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de vraag welke van de in productie 25 vermelde posten een niet-zakelijk karakter hebben, waarbij de deskundige meer in het bijzonder wordt verzocht om per post zo goed mogelijk te specificeren waar deze besteding betrekking op had: aan en ten behoeve van wie is betaald en voor welk doel;

7.2.

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag:

Mr. drs. J.R.B.F. Hessels AA, verbonden aan Accountantskantoor Hessels [adres] [postcode] [plaats] [telefoonnummer] ;

7.3.

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

7.4.

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

7.5.

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

7.6.

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

7.7.

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

7.8.

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

7.9.

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 7.986,=- tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

7.10.

bepaalt dat [de vennootschap 1] € 7.986,- zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

7.11.

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

7.12

benoemt mr. O.G.H. Milar tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

7.13.

verwijst de zaak naar de rol van
28 augustus 2018in afwachting van het deskundigenbericht;

7.14.

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [de vennootschap 1] ;

7.15.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.M. Arnoldus-Smit en G. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2018.

griffier rolraadsheer