ECLI:NL:GHSHE:2018:146

• Datum uitspraak: 18 januari 2018
• Publicatiedatum: 18 januari 2018
• Zaaknummer: 200.223.145_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M.H. Schoenmakers; M.E. Smorenburg; D.J.B. de Wolff
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van herplaatsingsplicht en opvolgend werkgeverschap in het kader van ontslag

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 18 januari 2018, staat de beoordeling van de herplaatsingsplicht van een werkgever in het kader van ontslag centraal. De appellant, een werknemer geboren in 1955, was tot 1 februari 2017 in dienst bij de vennootschap 1, waar hij de functie van Hoofd Uitvoering vervulde. De vennootschap vroeg toestemming aan het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, wat op 21 december 2016 werd goedgekeurd. De werknemer verzocht in eerste aanleg om herstel van de arbeidsovereenkomst en betaling van diverse vergoedingen, waaronder een transitievergoeding en achterstallige uitkeringen. De kantonrechter wees het verzoek tot herstel af, maar kende wel een transitievergoeding toe.

In hoger beroep betoogde de werknemer dat de vennootschap deel uitmaakt van een groep, waardoor de herplaatsingsplicht zou gelden. Het hof oordeelde dat de vennootschap geen onderdeel uitmaakt van een groep, omdat er geen moedermaatschappij of dochteronderneming is en de bestuurders geen centrale leiding uitoefenen. De werknemer voerde ook aan dat de vennootschap niet als kleine werkgever moet worden beschouwd, maar het hof verwierp deze stelling. Het hof bekrachtigde de beslissing van de kantonrechter, met uitzondering van de wettelijke verhoging en rente over de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, die alsnog werd toegewezen. De vennootschap werd veroordeeld tot terugbetaling van eerder toegewezen bedragen aan de werknemer. De proceskosten werden toegewezen aan de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 18 januari 2018

Zaaknummer : 200.223.145/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5859698/ AZ VERZ 17-71

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. B. van Meurs te Heerlen,

tegen

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. Y.L.S. Schipper te Maastricht.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 14 juni 2017.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 13 september 2017;
• een brief van mr. Van Meurs namens [appellant] met productie 36, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2017;
• het verweerschrift tevens beroepsschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 28 november 2017;
• een brief van mr. Schipper namens [de vennootschap 1] van 29 november 2017 met productie 26a, ingekomen ter griffie op 29 november 2017;

- de op 6 december 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Van Meurs;

- [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] namens [de vennootschap 1] , bijgestaan door mr. Schipper.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangegeven dat er geen proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg is opgemaakt.

3. De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten.

a. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1955, was tot 1 februari 2017 bij [de vennootschap 1] in dienst op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij vervulde laatstelijk de functie van Hoofd Uitvoering tegen een salaris van € 5.031,14 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. [de vennootschap 1] hanteert haar eigen arbeidsvoorwaarden. Wat betreft de functiegradering, het loonhuis en loonstijgingen wordt echter de cao Afval en Milieu Proces 2016-2017 gevolgd.

b. Op 23 september 2016 heeft [de vennootschap 1] bij het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op grond van bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen.

c. Bij beslissing van 21 december 2016 heeft het UWV [de vennootschap 1] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

d. Bij brief van 27 december 2016 heeft [de vennootschap 1] , met inachtneming van de opzegtermijn, de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 februari 2017.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg verzocht:

* primair:

- [de vennootschap 1] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst binnen twee dagen na de dagtekening van de beschikking met terugwerkende kracht en op dezelfde voorwaarden vanaf 1 februari 2017 te herstellen op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag waarmee [de vennootschap 1] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 100.000,00;

of

- [de vennootschap 1] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen binnen twee dagen na de dagtekening van de beschikking per een door de kantonrechter te bepalen datum op dezelfde voorwaarden en de onder artikel 9.2 (hof: bedoeld zal zijn het bepaalde in alinea 8.2 van het verzoekschrift in eerste aanleg) genoemde voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag waarmee [de vennootschap 1] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 100.000,00,

* subsidiair, voor het geval de primaire verzoeken rechtens niet toewijsbaar zijn:

- [de vennootschap 1] te veroordelen om binnen twee dagen na de dagtekening van de beschikking aan [appellant] te voldoen een vergoeding naar billijkheid van € 100.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding naar billijkheid, waarop in mindering wordt gebracht de door [de vennootschap 1] uitbetaalde transitievergoeding,

* primair en subsidiair, voor het geval de primaire of subsidiaire verzoeken toewijsbaar zijn:

- [de vennootschap 1] te veroordelen om binnen twee dagen na de dagtekening van de beschikking om aan de heer [appellant] te voldoen:

 een bedrag van € 1.811,22 bruto, ten titel van achterstallige eindejaarsuitkering 2016 op grond van de cao;

 een bedrag van € 150,00 bruto, ten titel van eenmalige uitkering per

1 juli 2016 op grond van de cao;

 de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% over de eindejaarsuitkering en de eenmalige uitkering,

* meer subsidiair, voor het geval de primaire of subsidiaire verzoeken niet toewijsbaar zijn:

-het concurrentiebeding zoals opgenomen in bedrijfsregeling 16 lid 2 geheel te vernietigingen, en

- [de vennootschap 1] te veroordelen om binnen twee dagen na de dagtekening van de beschikking aan [appellant] te voldoen:

 een bedrag van primair € 48.082,00 bruto of € 1.967,00 bruto en subsidiair

€ 42.485,00 bruto of € 2.373,00 bruto, ten titel van (te weinig betaalde) transitievergoeding;

 een bedrag van € 1.288,93 bruto, ten titel van te weinig betaald loon over openstaande vakantiedagen;

 een bedrag van € 1.974,72 bruto, ten titel van achterstallige eindejaarsuitkering 2016 en januari 2017 op grond van de cao;

 een bedrag van € 150,00 bruto, ten titel van eenmalige uitkering per 1 juli 2016 op grond van de cao;

 de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% over de transitievergoeding, het loon over openstaande vakantiedagen, de eindejaarsuitkering en de eenmalige uitkering,

* primair, subsidiair en meer subsidiair:

[de vennootschap 1] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.2.

Aan zijn primaire verzoek heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat er geen bedrijfseconomische noodzaak bestond om zijn arbeidsplaats te laten vervallen en dat [de vennootschap 1] niet voldaan heeft aan haar herplaatsingsverplichting.

3.2.3.

[de vennootschap 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In de beschikking van 14 juni 2017 heeft de kantonrechter beslist dat de ontslagaanvraag van [de vennootschap 1] voldoet aan de vereisten zoals die in het Ontslagregeling zijn gesteld. De kantonrechter heeft het primaire verzoek om [de vennootschap 1] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en het subsidiaire verzoek tot toewijzing van een billijke vergoeding afgewezen. [de vennootschap 1] had verklaard het concurrentiebeding niet te zullen handhaven, waardoor de kantonrechter niet meer aan een inhoudelijke behandeling van dit punt is toegekomen. De kantonrechter heeft een bedrag van € 9.185,00 bruto aan (te weinig betaalde) transitievergoeding (te vermeerderen met de wettelijke rente maar niet met de wettelijke verhoging) toegewezen, enerzijds gebaseerd op de beslissing dat als datum van indiensttreding heeft te gelden 1 oktober 2000 en anderzijds op basis van de beslissing dat de kleine werkgeversregeling van toepassing is.

Het verzoek om te weinig betaald loon over openstaande vakantiedagen heeft de kantonrechter afgewezen omdat dit tijdens de mondelinge behandeling is besproken en door de werkgever zou worden voldaan. Het verzoek ter zake de achterstallige eindejaarsuitkering 2016 en januari 2017, evenals de eenmalige uitkering per 1 juli 2016, heeft de kantonrechter toegewezen nu [de vennootschap 1] onder andere het loonhuis van de cao volgde en deze emolumenten deel uitmaken van het loonhuis. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 162 Rv verzocht om [de vennootschap 1] te bevelen haar aandeelhoudersregister en haar integrale jaarrekeningen 2014, 2015 en 2016 open te leggen.

[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn primaire verzoek tot herstel van de dienstbetrekking, subsidiair tot toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van € 100.000,--, meer subsidiair, indien geen herstel plaatsvindt, tot veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van een bedrag van
€ 46.498,-- bruto aan te weinig betaalde transitievergoeding, een bedrag van € 1.288,93 bruto aan niet genoten vakantiedagen, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en het laatste bedrag eveneens met de wettelijke verhoging. [appellant] verzoekt voorts [de vennootschap 1] in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.

3.5.

[de vennootschap 1] heeft een verweerschrift ingediend en tevens tijdig incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot een gedeeltelijke vernietiging van de beschikking van de kantonrechter, voor zover het betreft de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 9.185,-- aan transitievergoeding, een bedrag van € 1.974,72 bruto aan eindejaarsuitkering en een bedrag van € 150,-- bruto aan eenmalige uitkering. [de vennootschap 1] verzoekt terugbetaling van deze bedragen (inclusief o.a. betaalde wettelijke rente) ter hoogte van respectievelijk € 9.2556,47, € 2.983,94 en € 228,16 en veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

3.6.

[appellant] is in de gelegenheid gesteld om tot de aanvang van de mondelinge behandeling een verweerschrift in incidenteel hoger beroep in te dienen (overeenkomstig het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven). Van deze gelegenheid is geen gebruik gemaakt. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gereageerd op (de vragen van het hof over) de verzoeken van [de vennootschap 1] , die samenhangen met zijn eigen verzoeken in principaal hoger beroep.
Anders dan [appellant] heeft betoogd, volgt uit het voorgaande niet dat sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor of van strijd met de goede procesorde.
Het primaire verzoek van [appellant] om [de vennootschap 1] niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep wordt afgewezen. Het hof ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om [appellant] alsnog in de gelegenheid te stellen om schriftelijk op het incidenteel hoger beroep te reageren en wijst zijn (subsidiaire) verzoeken daartoe eveneens af.

Principaal hoger beroep

3.7.

Door middel van grief 1 betoogt [appellant] dat [de vennootschap 1] de arbeidsovereenkomst met hem niet mocht opzeggen omdat zij de mogelijkheden om hem binnen de groep, respectievelijk het concern waartoe zij behoort te herplaatsen niet heeft onderzocht. Volgens [appellant] maakt [de vennootschap 1] deel uit van het [concern] concern (hierna: [groep] groep), althans van de GBN Groep. Dit volgt volgens hem uit de organisatiestructuur, de directeur en de financiële verbondenheid van [de vennootschap 1] . Hij heeft dit als volgt toegelicht.

[de vennootschap 1] heeft drie bestuurders: 1) [bestuurder 1] , 2) [bestuurder 2] en 3) [bestuurder 3]

is enig aandeelhouder en bestuurder van GBN Groep B.V..

[bestuurder 3] maakt onderdeel uit van het [concern] concern.
[de vennootschap 1] heeft een gevolmachtigd directeur, de heer [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] , die zelfstandig bevoegd is om [de vennootschap 1] te vertegenwoordigen. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] is tevens directeur van GBN Groep B.V. en geeft leiding aan alle ondernemingen die onderdeel zijn van de GBN Groep.

[de vennootschap 1] is dus een groepsmaatschappij van de GBN Groep, met aan het hoofd GBN Groep B.V., waar [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] directeur is. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] heeft de feitelijke zeggenschap binnen [de vennootschap 1] , zonder dat de andere twee bestuurders ( [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) hem of de GBN Groep daarvan af kunnen houden, aldus [appellant] .

[appellant] stelt dat er binnen dit concern diverse mogelijkheden voor herplaatsing waren.

3.8.

[de vennootschap 1] heeft betwist dat zij een onderdeel van een groep of concern is. GBN Groep heeft niets te zeggen over [de vennootschap 1] en heeft daarin ook geen deelneming. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] heeft geen zeggenschap over [de vennootschap 1] zonder dat iemand anders binnen [de vennootschap 1] hem daarvan af zou kunnen houden. Hij heeft een beperkte volmacht en kan de vennootschap in zoverre vertegenwoordigen, maar hij heeft het niet voor het zeggen binnen [de vennootschap 1] .

[bestuurder 3] heeft een deelneming van 20% in [de vennootschap 1] , in die zin dat zij voor eigen rekening kapitaal heeft verschaft om duurzaam verbonden te zijn ten behoeve van eigen werkzaamheden (artikel 2:24c lid 1 BW). [de vennootschap 1] is geen dochteronderneming van [bestuurder 3] en maakt dus geen onderdeel uit van de [groep] groep.

3.9.

Het hof overweegt als volgt. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar niet alleen een redelijke grond voor is, maar ook als herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 669 lid 1 BW).
Wanneer de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken (artikel 9 lid 2 van het Ontslagregeling). Onder groep wordt verstaan: de groep, bedoeld in art. 2:24b BW (art. 1 lid e Ontslagregeling).

In art. 2:24b BW, eerste zin, is een groep gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden.
Tussen partijen is in geschil of [de vennootschap 1] onderdeel uitmaakt van de door [appellant] aangeduide [groep] groep of GBN groep.

Organisatorische verbondenheid

3.10.

Bij [appellant] bestond aanvankelijk onduidelijkheid over het percentage aandelen dat de [groep] Groep, althans het [concern] concern, zowel direct via [bestuurder 3] als indirect via bijvoorbeeld de Stichting Aandelenbezit [de vennootschap 1] en GBN Groep BV houdt of controleert. [de vennootschap 1] heeft vervolgens een overzicht van de aandelenverhouding van [de vennootschap 1] overgelegd en dit tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht (productie 27 in hoger beroep). [appellant] heeft de percentages aandelen in [de vennootschap 1] van de [groep] Groep (25%) en de Stichting Aandelenbezit [de vennootschap 1] (37,5%) niet langer weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid hiervan.

3.11.

[de vennootschap 1] heeft in totaal vier aandeelhouders: [bestuurder 1] voor 25%, [bestuurder 2] voor 12,5%, [bestuurder 3] voor 25% en de Stichting Aandelenbezit [de vennootschap 1] voor 37,5%. Bestuurders van laatstgenoemde stichting zijn [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en GBN Groep BV. Dit meerhoofdig bestuur neemt bij volstrekte meerderheid van stemmen beslissingen en volgens de statuten, artikel 7 lid 9, heeft ieder bestuurslid één stem. Binnen de ava van [de vennootschap 1] heeft iedere aandeelhouder, en dus ook de stichting, één stem per aandeel.

Tussen partijen staat vast dat [de vennootschap 1] drie statutaire bestuurders heeft: [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [bestuurder 3] . Het bestuur neemt in beginsel bij volstrekte meerderheid van stemmen beslissingen. Gesteld noch gebleken is dat in de statuten een afwijkende regeling is opgenomen.

Het bestuur heeft [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] een beperkte volmacht gegeven om de vennootschap te vertegenwoordigen; hij is titulair directeur. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] is tevens (samen met twee andere personen) gevolmachtigd directeur van GBN Groep BV. Van deze BV is [bestuurder 3] enig bestuurder en aandeelhouder.

3.12.

Naar het oordeel van het hof maakt [de vennootschap 1] geen onderdeel uit van een groep. [de vennootschap 1] heeft geen moedermaatschappij of dochteronderneming. [bestuurder 3] heeft niet de (centrale) leiding over [de vennootschap 1] - er zijn drie statutaire bestuurders met ieder evenveel invloed (een collegiale taak, artikel 2:9 BW) - en [bestuurder 3] is geen meerderheidsaandeelhouder. [de vennootschap 1] maakt geen deel uit van een economische eenheid en wordt ook niet betrokken in de consolidatie van de jaarrekening, zo blijkt uit het bij beroepsschrift als productie 30 overgelegde uittreksel uit het jaarverslag 2016 van Oranjewoud. Daarin wordt [de vennootschap 1] weliswaar genoemd maar als niet in de consolidatie begrepen maatschappij; [de vennootschap 1] wordt vermeld in verband met een kapitaaldeelneming van 20%.

3.13.

[appellant] verwijst, ter onderbouwing van zijn standpunt dat [de vennootschap 1] wel tot een groep behoort, naar een persbericht waarin de GBN Groep te kennen geeft dat de directie van de GBN Groep is gewijzigd en nu wordt aangestuurd door twee directeuren, waaronder de heer [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] . In het daarin gepubliceerde organogram is [de vennootschap 1] opgenomen.

Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit niet dat [de vennootschap 1] als onderdeel van een groep moet worden gekwalificeerd. Dat [de vennootschap 1] in het organogram is opgenomen, kan verklaard worden door het feit dat GBN Groep BV via de Stichting Aandelenbezit [de vennootschap 1] een belang heeft in [de vennootschap 1] . Het hebben van een deelneming impliceert nog niet dat er sprake is van een groep.

Dat [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] gevolmachtigd bestuurder is van [de vennootschap 1] en tevens verbonden is aan GBN Groep BV, leidt evenmin tot de conclusie van [de vennootschap 1] een groepsmaatschappij van de [groep] groep is. [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] voert als titulair directeur het beleid van het bestuur van [de vennootschap 1] uit. Hij heeft ter zitting ook aangegeven waarom hij tot titulair directeur van [de vennootschap 1] is benoemd. Toen [verkoper van aandelen] zijn aandelen in [de vennootschap 1] omstreeks 2010/2011 verkocht en [bestuurder 3] aandeelhouder werd, kwam de positie van directeur vrij. Op dat moment was [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] al werkzaam voor de GBN Groep; [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] had een groot netwerk en was bekend met de activiteiten van [de vennootschap 1] . Hij heeft zich toen bereid verklaard om het titulair directeurschap op zich te nemen en heeft direct een manager aangesteld die feitelijk de bedrijfsvoering deed; [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] werkt ongeveer 1 dag in de week voor [de vennootschap 1] ; de rest van de tijd besteedt hij aan het verrichten van werk ten behoeve van de GBN Groep BV en andere maatschappijen die tot deze groep behoren. Ter zitting heeft hij aangegeven dat [de vennootschap 1] andere bedrijfsactiviteiten heeft dan die van de GBN Groep. Er is geen sprake van enige gemeenschappelijke strategie tussen beide bedrijven.

Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] de feitelijke zeggenschap binnen [de vennootschap 1] uitoefent en dat niemand anders binnen [de vennootschap 1] hem daarvan af kan houden. Deze stelling verhoudt zich niet met het vastgestelde feit dat het bestuur van [de vennootschap 1] wordt gevormd door [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [bestuurder 3] . Het zijn juist deze drie vennootschappen die bepalen wat [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] wel en niet mag doen.

economische eenheid

3.14.

[appellant] verwijst voorts naar de financiële verbondenheid, wijzend op een rekening-courantverhouding tussen [de vennootschap 1] en de [groep] groep of GBN Groep, althans een onderdeel van het concern. [de vennootschap 1] heeft een dermate grote schuld aan het concern, dat in feite vermogen is verschaft aan [de vennootschap 1] in ruil voor feitelijke zeggenschap die wordt uitgeoefend door [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] , aldus [appellant] .
[de vennootschap 1] heeft weersproken dat sprake is van een rekening-courantverhouding. [bestuurder 3] heeft een deelneming van 20% in [de vennootschap 1] , maar dit betekent niet dat [bestuurder 3] het voor het zeggen heeft binnen [de vennootschap 1] . Evenmin is vermogen verschaft in ruil voor feitelijke zeggenschap door [gevolmachtigd directeur van de vennootschap] . [de vennootschap 1] heeft ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar een verklaring van mevrouw [financiële administrateur] (financiële administratie van [de vennootschap 1] ) van 28 november 2017 (verweerschrift productie 25). Zij geeft daarin aan dat [de vennootschap 1] met geen van haar aandeelhouders een rekening-courantverhouding heeft. Zij wijst op de overgelegde gespecificeerde “exact balans”, waarin zij het meest gedetailleerde beeld van de administratie geeft. Indien er, aldus [financiële administrateur] , een rekening-courantverhouding zou zijn geweest, dan zou deze hierin zijn opgenomen. [de vennootschap 1] heeft eveneens de exact balansen over de jaren 2014, 2015 en 2016 overgelegd, waarin de omvang van de verschillende posten per grootboekrekening zwart zijn gemaakt wegens vertrouwelijkheid en concurrentiegevoeligheid. Daarin is een lening van de aandeelhouders opgenomen onder de post “kortlopende schulden”. De omvang van deze post is wel zichtbaar en sluit op € 333.900,-- in het boekjaar 2016. [de vennootschap 1] heeft gewezen op de beperkte omvang van de geldlening en ter zitting toegelicht dat het hier een lening van [bestuurder 3] en één van de andere aandeelhouders betreft, dat het geen rekening-courantverhouding betreft en dat beide aandeelhouders evenveel aan [de vennootschap 1] hebben geleend.

Naar het oordeel van het hof leidt het enkele gegeven van het bestaan van een geldlening, dan wel anderszins het bestaan van voornoemde financiële verwevenheid, niet tot het oordeel dat sprake is van een groep als bedoeld in artikel 9 lid 2 van het Ontslagregeling.
Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat [bestuurder 3] vermogen aan [de vennootschap 1] heeft verschaft in ruil voor de feitelijke zeggenschap. Deze stelling is betwist, niet nader onderbouwd en de omvang van de geldlening geeft geen aanleiding voor een dergelijk vermoeden. Bovendien heeft ook één van de beide andere aandeelhouders evenveel vermogen aan [de vennootschap 1] verschaft als [bestuurder 3] . In zoverre is de positie van [bestuurder 3] ten opzichte van [de vennootschap 1] niet anders dan die van de andere aandeelhouder.

3.15.

Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om [de vennootschap 1] te bevelen haar aandeelhoudersregister en jaarrekeningen over de jaren 2014 tot en met 2016 open te leggen. Het verzoek van [appellant] daartoe wordt dan ook afgewezen.

3.16.

Al hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd, waaronder begrepen zijn leeftijd ten tijde van het ontslag (61 jaar en 10 maanden) en zijn medische achtergrond, leiden niet tot een ander oordeel. Nu de door [appellant] ingenomen stellingen door het hof worden verworpen, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Grief 1 slaagt niet en de beschikking van de kantonrechter kan in zoverre worden bekrachtigd.

3.17.

Door middel van grief 2 betoogt [appellant] dat bij het bepalen van de transitievergoeding [de vennootschap 1] niet moet worden beschouwd als kleine werkgever in de zin van artikel 7:673a BW. Deze grief is gebaseerd op de zojuist door het hof verworpen stelling dat [de vennootschap 1] behoort tot een groep in de zin van artikel 9 lid 2 Ontslagregeling. De grief faalt dan ook en de beschikking van de kantonrechter kan ook ten aanzien van de transitievergoeding worden bekrachtigd, behoudens voor zover de grief in incidenteel hoger beroep doel zou treffen.

3.18.

[appellant] stelt in grief 3 dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek betreffende de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen heeft afgewezen. Dit heeft de kantonrechter gedaan omdat [de vennootschap 1] tijdens de behandeling betaling had toegezegd.

Deze grief slaagt. [appellant] heeft dit verzoek niet ingetrokken en een enkele toezegging dat betaald zou gaan worden, is geen reden voor afwijzing van het verzoek waarvan de wettelijke verhoging en de wettelijke rente onderdeel vormde.

Tussen partijen staat inmiddels vast dat [de vennootschap 1] de vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen, zijnde de hoofdsom, op 22 september 2017 aan [appellant] heeft betaald. Verschuldigd is nog de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Het hof zal dit deel van het verzoek, als niet door [de vennootschap 1] betwist, toewijzen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

3.19.

Bij grief 4 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd; hij wijst op het feit dat zijn verzoeken deels zijn toegewezen en de grieven in ieder geval deels slagen.

Gegeven het oordeel van de kantonrechter dat voor een groot deel wordt bekrachtigd, ziet het hof geen aanleiding om het oordeel over de proceskosten te vernietigen.

Incidenteel hoger beroep

3.20.

Door middel van grief 1 in het incidenteel hoger beroep betoogt [de vennootschap 1] dat de transitievergoeding moet worden berekend op basis van een andere, latere datum van indiensttreding dan door de kantonrechter is vastgesteld. De periode dat [appellant] in dienst was bij AVL Logistiek BV, hierna te noemen Essent Milieu, moet buiten beschouwing worden gelaten worden omdat [de vennootschap 2] / [de vennootschap 1] niet kan worden beschouwd als opvolgend werkgever van Essent Milieu. Essent Milieu leende [appellant] zo nu en dan uit aan [de vennootschap 2] / [de vennootschap 1] maar dat leidt niet tot de door de kantonrechter aangenomen opvolgend werkgeverschap, aldus [de vennootschap 1] .

3.21.

Of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden getoetst aan de maatstaf zoals die onder het voor 1 juli 2015 geldende recht gold: eist de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de vorige overeenkomst, en bestaan tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (zie HR 17 november 2017 ECLI:NL:HR:2017:2905).

3.22.

[appellant] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat hij in de periode dat hij bij Essent Milieu op de loonlijst stond, exact hetzelfde werk deed als daarna, toen hij bij [de vennootschap 2] in dienst trad. [appellant] heeft daarbij gesteld dat hij eigenlijk niet alleen werkte voor Essent Milieu maar ook voor andere relaties van [de vennootschap 2] . Hij trad in dienst bij Essent Milieu om een samenwerking tussen beide ondernemingen uit te voeren, waarbij [de vennootschap 2] de techniek, technologie en kennis leverde en Essent de oppervlakten en vergunningen (en soms ook afzet). [appellant] werd bij Essent op de loonlijst gezet om strategische redenen, zo wordt ook onderbouwd aangegeven in een overgelegde verklaring van de heer [voormalig manager van de vennootschap 1] , voormalig manager van [de vennootschap 1] .

3.23.

[de vennootschap 1] betwist deze gang van zaken en stelt dat het werk dat [appellant] voor Essent deed, anders was dan voor [de vennootschap 2] . In zijn functie van bedrijfsleider bodemsanering hield hij zich bezig met het omvormen van de starre en weinig marktgerichte organisatie van Essent Milieu en, daar waar nodig, kon hij een beroep doen op de werknemers van [de vennootschap 1] .

3.24.

Het hof acht deze betwisting onvoldoende in het licht van hetgeen [appellant] heeft gesteld en hetgeen door de heer [voormalig manager van de vennootschap 1] , de voormalig manager van [de vennootschap 1] , schriftelijk is bevestigd. Daar komt bij dat [de vennootschap 1] niet betwist dat het werk van [appellant] in het kader van de samenwerking tussen Essent Milieu en [de vennootschap 2] tot stand is gekomen en hetgeen [voormalig manager van de vennootschap 1] aangeeft als eenieders bijdrage aan de samenwerking. Daaruit vloeit voort dat Essent Milieu feitelijk geen of weinig arbeidskracht leverde maar juist kapitaal (oppervlakten) en rechten (vergunningen) inbracht. Evenmin is betwist dat [de vennootschap 2] inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [appellant] ; [appellant] vervulde bij [de vennootschap 2] dezelfde functie namelijk die van bedrijfsleider bodemsanering.

Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. Grief 1 slaagt niet.

3.25.

Middels grief 2 betoogt [de vennootschap 1] dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een eenmalige uitkering en een eindejaarsuitkering. [de vennootschap 1] stelt dat onder het loonhuis deze emolumenten niet zijn begrepen. Zij zijn ook niet eerder uitgekeerd aan [appellant] .

3.26.

[appellant] heeft dit laatste bij de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend; aan hem werd jaarlijks een bonusbedrag betaald waarvan de omvang steeds wisselde; enig ander vast bedrag ontving hij niet.

3.27.

Naar het oordeel van het hof slaagt de grief. Het betreft hier een uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen, namelijk dat de cao wordt gevolgd daar waar het betreft de functiegraderingen, het loonhuis en de loonstijgingen. In de bedrijfsregeling is als eerste punt opgenomen dat [de vennootschap 1] haar eigen arbeidsvoorwaarden hanteert. Ten aanzien van het loonhuis volgt onder punt drie dat dit loonhuis is opgenomen in bijlage 2 en dat nieuwe functies door de werkgever worden ingepast in dit loonhuis.

De vraag is dan ook welke zin zij aan de tekst van het reglement in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Geen van partijen heeft gesteld dat over de inhoud van de bedrijfsregeling nader is gesproken. Nu de wijze van feitelijke uitvoering van het reglement niet is betwist, dit wil zeggen nu de in het geding zijnde emolumenten nooit zijn uitgekeerd, en de context waarbinnen de regeling is geplaatst geen aanknopingspunten biedt voor een ruimere uitleg, oordeelt het hof dat toepassing van het loonhuis niet impliceert dat [appellant] recht heeft op een eindejaarsuitkering of een eenmalige uitkering. Het verzoek van [de vennootschap 1] tot terugbetaling kan dan ook worden toegewezen.

3.28.

De grief die [de vennootschap 1] aanvoert tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt niet, nu deze in lijn is met hetgeen al dan niet is toegewezen.

In principaal en incidenteel hoger beroep

3.29.

[appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in principaal hoger beroep in de kosten worden veroordeeld. [de vennootschap 1] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in incidenteel hoger beroep in de kosten veroordeeld.

4. De beslissing

Het hof:

op het principaal hoger beroep:

wijst de verzoeken ex artikel 162 Rv. af;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen heeft afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de vennootschap 1] tot betaling van de maximale wettelijke verhoging van 50% van € 1.288,93 bruto en de wettelijke rente over € 1.288,93 vanaf 1 februari 2017 tot 22 september 2017;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap 1] op € 716,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat in het principaal appel;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

op het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot betaling van

€ 1.974,72 bruto en € 150,00 bruto, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente heeft toegewezen;

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan [de vennootschap 1] van € 2.983,94 en € 228,16 binnen een maand na heden en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 894,00 aan salaris advocaat in het incidenteel appel;

op het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, M.E. Smorenburg en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2018.