ECLI:NL:GHSHE:2017:5860

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 21 december 2017

Zaaknummer : 200.219.933/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5727311/AZ VERZ 17-34

in de zaak in hoger beroep van:

[de onderneming],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. J.J.T. Ebisch te Venlo.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 21 april 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 juli 2017.
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2017;
een V6-formulier van [verweerster] met de nadere producties 3 en 4, ingekomen ter griffie op 1 november 2017;

- de op 10 november 2017 gehouden mondelinge behandeling.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Linssen;

- [verweerster] , bijgestaan door mr. Ebisch.

Mr. Linssen en mr. Ebisch hebben pleitnotities overgelegd. Deze beroepszaak is gelijktijdig behandeld met de beroepszaken tussen [de vennootschap] en [echtgenoot van verweerster] (zaaknummer 200.219.935/01) en [echtgenoot van verweerster] en [de vennootschap] (zaaknummer 200.219.937/01).

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Mr. Ebisch heeft in een fax van 13 november 2017 aan de griffie laten weten dat tussen partijen geen regeling tot stand is gekomen en verzocht om een beschikking te wijzen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 juni 2016 bij [de onderneming] (hierna: [appellante] ) in dienst getreden in de functie van administratief medewerkster voor 25,5 uur per week tegen een salaris van € 2.121,60 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

b) Voorafgaand aan haar indiensttreding was de echtgenoot van [verweerster] ( [echtgenoot van verweerster] , hierna: [echtgenoot van verweerster] ) via zijn holding enig aandeelhouder en directeur van [Tandtechnisch Laboratorium] ( [Tandtechnisch Laboratorium] ). [Tandtechnisch Laboratorium] maakte in opdracht van doorverwijzende tandartsen en eigen patiënten (kunst-)gebitten en tandprotheses.

c) Medio 2014 is [echtgenoot van verweerster] benaderd door de heer [derde 1] . [derde 1] exploiteert onder de overkoepelende naam ‘ [handelsnaam onderneming] ’ 14 tandartspraktijken en mondzorgcentra, waaronder [appellante] en [praktijk] ( [praktijk] ).

d) [praktijk] heeft op 1 oktober 2014 activa en personeel overgenomen van [Tandtechnisch Laboratorium] en activa van haar holding. Dit had tot gevolg dat [verweerster] en haar echtgenoot per 1 oktober 2014 in dienst zijn getreden bij [praktijk] . [verweerster] is vervolgens per 1 juni 2016 bij [appellante] in dienst getreden.

e) [verweerster] en haar echtgenoot zijn op 15 december 2016 op staande voet ontslagen.

f) [appellante] heeft in een brief van 16 december 2016 aan [verweerster] geschreven:

“(…)
Op 15 december 2016 hebben wij na een onderzoeksperiode geconstateerd dat de heer [echtgenoot van verweerster] , uw echtgenoot, verschillende nota’s voor door hem verrichte werkzaamheden als werknemer van [appellante] met de declaratielocatie van zijn vennootschap [Tandtechnisch Laboratorium] B.V. bij verzekeraar [verzekeraar] heeft gedeclareerd, met vermelding van de AGB-code van de heer drs. [voormalig werknemer] als declarant. Navraag bij [verzekeraar] leerde dat zij deze door de heer [echtgenoot van verweerster] ingediende declaraties aan hem heeft uitbetaald en dat deze inkomsten voor werkzaamheden die door de heer [echtgenoot van verweerster] als werknemer in ons laboratorium zijn verricht, ten goede aan hem zijn gekomen in plaats van [appellante] .

U hebt als echtgenoot van de heer [echtgenoot van verweerster] voor hem de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] B.V. verzorgd, waaronder het opmaken van de aan [verzekeraar] verzonden nota’s. U was als werknemer van onze organisatie ermee bekend dan wel behoorde ermee bekend te zijn dat [appellante] op deze manier werd benadeeld. Desalniettemin hebt u uw medewerking aan deze gang van zaken en daarmee aan het frauduleus handelen verleend.

Daarnaast hebben wij geconstateerd dat u zich de administratie, bestanden en de computer waarop deze bestanden zich bevinden, welke in eigendom toebehoren aan [appellante] , hebt toegeëigend. (…)

Deze gedragingen kwalificeren afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet (…). Het ontslag op staande voet is u gisteren, donderdag 15 december 2016, medegedeeld en wordt hierbij schriftelijk bevestigd. (…)”.

3.2.1.

[verweerster] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, verzocht om de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden te vernietigen en [appellante] te veroordelen tot doorbetaling van loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

3.2.2.

[appellante] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Zij heeft in een zelfstandig tegenverzoek, samengevat, verzocht om een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens een dringende reden en verzocht om [verweerster] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 2.291,33 bruto.

[appellante] heeft, voor het geval het verzoek van [verweerster] zou worden toegewezen, verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding.

[appellante] heeft verder verzocht om een verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, haar te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 35.178,07 en de nog nader vast te stellen schade, en haar te veroordelen tot afgifte van drie schilderijen, een computer en ordners met financiële stukken over het boekjaar 2015.

3.2.3.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. Zij heeft, voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 16.803,07 bruto, een billijke vergoeding van € 27.500,- bruto, de gefixeerde schadevergoeding van € 9.165,28 bruto, een vergoeding voor openstaande vakantie- en overuren van € 1.619,90 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.4.

De kantonrechter heeft
met betrekking tot het verzoek van [verweerster], samengevat:
- de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden vernietigd;

- [appellante] veroordeeld tot betaling van loon en emolumenten tot 1 juli 2017, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

De kantonrechter heeft
met betrekking tot de verzoeken van [appellante], kort gezegd:

- de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juli 2017 (art. 7:669 lid 3 sub g BW);

- [appellante] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 16.803,07 bruto en een billijke vergoeding van € 12.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente.
[appellante] is veroordeeld in de proceskosten. Al het overige is afgewezen.

3.2.5.

[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Zij heeft zeven grieven aangevoerd en, samengevat:

primairverzocht om:

I. het ontslag op staande voet rechtsgeldig te achten en de verzoeken van [verweerster] , waaronder de loonvordering, af te wijzen;

II. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van
€ 2.291,33 bruto;

III. te verklaren voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade van [appellante] ;

IV. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 35.178,07;

V. [verweerster] te veroordelen tot afgifte van drie schilderijen, de computer en ordner met financiële stukken over het jaar 2015, op straffe van een dwangsom;

VI. haar niet-ontvankelijk te verklaren in het voorwaardelijk ontbindingsverzoek; en

subsidiair, voor zover het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig wordt geacht, verzocht om:

I. en II. ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsnog uit te spreken op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW en de ontbindingsdatum te wijzigen naar 21 april 2017 of 1 juni 2017;
III. de transitievergoeding niet toe te kennen, althans vast te stellen op € 1.909,44 bruto;
IV. de billijke vergoeding niet toe te kennen, althans vast te stellen op € 5.000,- bruto;

V. de wettelijke verhoging te matigen tot nihil of een in goede justitie te bepalen percentage;

en verder tot toewijzing van de verzoeken zoals hiervoor onder III tot en met V vermeld;
in alle gevallen met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

Ontslag op staande voet

3.3.

Zoals hiervoor al is vermeld, is [verweerster] op 15 december 2016 staande voet ontslagen omdat, samengevat:

a. [echtgenoot van verweerster] nota’s voor door hem als werknemer verrichte werkzaamheden, met de AGB-code van [voormalig werknemer] als declarant en [Tandtechnisch Laboratorium] als declaratielocatie, bij [verzekeraar] heeft ingediend;

b. [echtgenoot van verweerster] deze inkomsten ten goede heeft laten komen aan zichzelf in plaats van [appellante] ;

c. [verweerster] de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] deed, waaronder het opmaken van de aan [verzekeraar] verzonden nota’s en bekend was, of had moeten zijn met de benadeling van [appellante] en desalniettemin haar medewerking hieraan heeft verleend; en

d. zij zich de administratie, bestanden en de computer van [appellante] heeft toegeëigend.

3.4.

Volgens [appellante] kwalificeren deze gedragingen afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet.

3.5.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende grond voor een ontslag op staande voet opleveren. Het verzoek van [verweerster] tot vernietiging van dat ontslag is toegewezen.

3.6.

Grief 1 van [appellante] richt zich tegen dit oordeel. Anders dan [verweerster] heeft betoogd, kan deze grief worden behandeld en besproken. Het hof begrijpt het verzoek van [appellante] zo dat zij, als deze grief slaagt, het hof verzoekt om te oordelen dat het verzoek van [verweerster] om vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen (art. 7:683 lid 6 BW) en te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Hoewel de arbeidsovereenkomst is ontbonden en het hof niet met terugwerkende kracht een einddatum kan bepalen, heeft [appellante] , gelet op de gevolgen voor de overige geschilpunten, zoals het oordeel over de loondoorbetaling, de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding belang bij beoordeling van dit verzoek. [verweerster] heeft het verzoek van [appellante] ook zo begrepen, zij heeft hiertegen op deze wijze verweer gevoerd.

3.7.

[appellante] heeft in de toelichting op grief 1 het volgende aangevoerd. [echtgenoot van verweerster] is op 15 december 2016 op staande voet ontslagen, omdat hij als werknemer van [appellante] werkzaamheden heeft verricht in het laboratorium van [appellante] en deze werkzaamheden via [verzekeraar] heeft laten uitbetalen aan zijn vennootschap [Tandtechnisch Laboratorium] , waardoor de opbrengsten ten behoeve van hemzelf zijn gekomen. [echtgenoot van verweerster] en [verweerster] hebben deze werkzaamheden moedwillig uit de administratie van hun werkgever gehouden. Vervolgens hebben zij vanuit hun eigen vennootschap gedeclareerd en dat geld behouden.
[verweerster] heeft tijdens haar dienstverband met [appellante] , al dan niet gezamenlijk met haar echtgenoot, deze facturering verzorgd, althans niet ingegrepen terwijl zij hiermee bekend was, waardoor [appellante] is benadeeld. [verweerster] was ermee bekend dat [praktijk] het volledige klantenbestand en de volledige orderportefeuille van [Tandtechnisch Laboratorium] had overgenomen. Toch heeft zij haar medewerking verleend aan deze gang van zaken, doordat zij de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] is blijven verzorgen. Ook als [verweerster] zou ontkennen dat zij actief zou hebben meegewerkt aan het frauduleus handelen, dan nog valt haar een verwijt te maken omdat zij niet heeft ingegrepen. Daarnaast heeft [verweerster] zich de administratie (ordners), bestanden en computer van [appellante] toegeëigend.

Het ontslag op staande voet is onverwijld gegeven. Medio juni 2016 werd geconstateerd dat er veel garantiefacturen/servicenota’s in het digitale systeem van [appellante] stonden. In de periode juni tot en met september 2016 werd duidelijk dat de patiënten waarop de zogenaamde garantiefacturen betrekking hadden, niet in de administratie van [appellante] voorkwamen, op een enkeling na. In september 2016 werd duidelijk dat er geen administratieve fouten waren. Omdat [echtgenoot van verweerster] kennelijk veel facturen aan [verzekeraar] had verzonden, heeft [appellante] contact gezocht met [verzekeraar] om na te gaan aan wie zij de facturen had uitbetaald. [verzekeraar] heeft op 15 december 2016 bevestigd dat in ieder geval
€ 20.707,14 was uitbetaald op een rekeningnummer van [bedrijf] , die dit bedrag had doorgestort naar [echtgenoot van verweerster] . [appellante] werkt niet samen met [bedrijf] . [echtgenoot van verweerster] is die dag, samen met [verweerster] , uitgenodigd voor een gesprek en op staande voet ontslagen.

Ad a en b (declaraties [verzekeraar] )3.8. [appellante] heeft de redenen voor ontslag op staande voet als hiervoor vermeld onder rov. 3.3
a en bonderbouwd met correspondentie met [verzekeraar] . [verzekeraar] heeft in een e-mail van 6 december 2016 bevestigd dat is gedeclareerd onder de AGB-codes van [voormalig werknemer] en [Tandtechnisch Laboratorium] , en in een e-mail van 15 december 2016 een overzicht van de gecontroleerde zorgdeclaraties aan [appellante] gestuurd. De Integrity Officer van [verzekeraar] heeft in een brief van 27 maart 2017 aan de advocaat van [appellante] geschreven:

“
(…) bijgevoegd een declaratieoverzicht betreffende:

AGB code uitvoerder [nummer 1] (t.n.v. [voormalig werknemer] )

AGB code locatie [nummer 2] ( [Tandtechnisch Laboratorium] B.V.)

Hieruit blijkt dat gedurende de jaren 2014, 2015 en 2016 in totaal € 30.685,10 is gedeclareerd via rekeningnummer [rekeningnummer] tnv [bedrijf] . Deze constatering is eveneens op te maken uit de facturen, zoals die door [praktijk] aan ondergetekende werden overhandigd.

3.9.

[verweerster] heeft in dit verband verwezen naar het verweer van [echtgenoot van verweerster] in beroepszaak van [de vennootschap] tegen hem (zaaknummer 200.219.935/01), die gelijktijdig is behandeld met deze zaak. In deze zaak heeft [echtgenoot van verweerster] erkend dat hij met de AGB-codes van [voormalig werknemer] en [Tandtechnisch Laboratorium] declaraties ten behoeve van zichzelf heeft ingediend bij [verzekeraar] , nadat de activa van [Tandtechnisch Laboratorium] waren overgenomen door [praktijk] . Hij heeft betwist dat dit onrechtmatig was.

3.10.

Volgens [echtgenoot van verweerster] was voorafgaand aan de overname van [Tandtechnisch Laboratorium] door [praktijk] afgesproken dat het onderhanden werk voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] bleef. Hij heeft een geruime tijd na de activatransactie nog werkzaamheden gedeclareerd, tot februari/maart 2016, omdat de opdrachten voor zijn eigen patiënten lang duurden. Hij heeft de verrichte werkzaamheden onder de AGB-code van [voormalig werknemer] gefactureerd, omdat hij nog niet was afgestudeerd als tandprotheticus en daarom zelf nog geen AGB-code had. [voormalig werknemer] werkte als zzp’er voor [Tandtechnisch Laboratorium] en [appellante] en had wel een AGB-code. Om betaald te krijgen voor zijn declaraties, diende [echtgenoot van verweerster] dus gebruik te maken van de code van [voormalig werknemer] . [derde 1] was hiervan op de hoogte, aldus nog steeds [echtgenoot van verweerster] .

3.11.

[appellante] heeft dit weersproken. De door [echtgenoot van verweerster] bedoelde afspraak met betrekking tot onderhanden werk van [Tandtechnisch Laboratorium] is niet gemaakt. Integendeel, in de overeenkomst ‘overdracht onderneming’ van 30 september 2014 is juist overeengekomen dat het volledige klantenbestand en de volledige orderportefeuille in eigendom werd overgedragen aan [praktijk] .

3.12.

Het hof stelt voorop dat de bewijslast van de dringende reden voor het ontslag op staande voet rust op [appellante] als werkgeefster. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voorshands voldoende aangevoerd om haar in het bewijs geslaagd te achten van de hiervoor onder rov. 3.3 a en b genoemde redenen voor het ontslag op staande voet, behoudens door [verweerster] te leveren tegenbewijs (art. 150 Rv).

3.13.

[echtgenoot van verweerster] heeft in zijn beroepszaak (zie rov. 3.9) verwezen naar e-mails van hem van 17 en 29 september 2016 aan de accountant van [praktijk] , maar hieruit blijkt niet van een afspraak dat het onderhanden werk voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] zou blijven. Hij heeft in die e-mails weliswaar voorgesteld om de lopende werkstukken en afspraken voor [Tandtechnisch Laboratorium] te laten (omdat hij nog een vordering moet betalen en geen voorraad wordt betaald), maar van instemming hiermee is niet gebleken. [derde 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep betwist dat hij tijdens een bespreking op 30 september 2014 hiermee zou hebben ingestemd en hiervan is ook niet gebleken. Anders dan [echtgenoot van verweerster] heeft betoogd, blijkt deze instemming evenmin uit de door hem overgelegde transcriptie van het gesprek met [derde 1] op 12 mei 2017. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat het transcript volgens haar onvolledig is. [derde 1] heeft in dat gesprek gezegd dat, al zou de accountant hebben ingestemd met het afmaken van enkele lopende opdrachten, dit nooit betrekking zou kunnen hebben gehad op een tijdspanne van anderhalf jaar.

3.14.

[echtgenoot van verweerster] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat hij uit de handelwijze van [praktijk] en/of haar accountant mocht begrijpen dat hij de uitstaande opdrachten mocht afhandelen. Het hof gaat, gelet op de inhoud van de tot op heden overgelegde stukken, aan dit betoog voorbij. [echtgenoot van verweerster] had op grond van voornoemde overeenkomst, in samenhang bezien met de e-mails van de accountant van [praktijk] , juist moeten begrijpen dat werkzaamheden na de overname niet langer voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] , maar voor rekening van [praktijk] werden verricht.

Volgens [appellante] bleef de facturering na de overname wél via [Tandtechnisch Laboratorium] lopen, omdat [Tandtechnisch Laboratorium] vreesde dat zij minder werk aangeboden zou krijgen van andere tandartspraktijken als die wisten dat [Tandtechnisch Laboratorium] was overgenomen door [appellante] . [echtgenoot van verweerster] zou zijn werkzaamheden via [Tandtechnisch Laboratorium] declareren en vervolgens één op één aan [praktijk] factureren, aldus [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. [echtgenoot van verweerster] heeft dit niet gemotiveerd weersproken. Vanuit deze achtergrond bezien levert de door [echtgenoot van verweerster] toegelichte wijze van facturering na de overname, via maandelijkse verzamelfacturen van [Tandtechnisch Laboratorium] die door [praktijk] werden gecorrigeerd met bedragen die [Tandtechnisch Laboratorium] toekwamen, onvoldoende steun voor de door hem gestelde afspraak met betrekking tot het onderhanden werk.

[echtgenoot van verweerster] heeft in dit verband verwezen naar één verzamelfactuur van oktober 2014, waarmee [appellante] naar haar zeggen niet bekend was, twee e-mails van [praktijk] ( [medewerker] ) van 16 en januari 2015 (met betrekking tot een factuur van december 2014) en een ongedateerd ‘Overzicht te betalen/ontvangen [Tandtechnisch Laboratorium] , maar [appellante] heeft er terecht op gewezen dat dit niet verklaart waarom volgens [verzekeraar] gedurende de jaren 2014, 2015 en 2016 in totaal € 30.685,10 is gedeclareerd. Overige stukken, die dit wel kunnen verklaren, ontbreken.

3.15.

Uit het voorgaande volgt dat [verweerster] tot
tegenbewijsmet betrekking tot de hiervoor onder rov. 3.3
a en bgenoemde redenen voor het ontslag op staande voet dient te worden toegelaten. Het gaat dan om tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat [echtgenoot van verweerster] de door [Tandtechnisch Laboratorium] bij [verzekeraar] ingediende declaraties, die niet zijn doorbetaald aan [praktijk] , niet als onderhanden werk per 1 oktober 2014 mocht verrichten, althans voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] mocht verrichten, zonder dat die bedragen aan [praktijk] ten goede zouden komen. Het hof zal haar daartoe dan ook in de gelegenheid stellen, zoals hierna te melden.

3.16.

Slaagt [verweerster] in het tegenbewijs, dan rust op [appellante] de bewijslast van de dringende reden. [appellante] moet er rekening mee houden dat zij aan haar bewijslast kan voldoen door in tegengetuigenverhoren getuigen te doen horen of bewijs kan aandragen door overlegging van stukken (ECLI:NL:HR:2013:BZ8766).

3.17.

Slaagt [verweerster] niet in het tegenbewijs (of [appellante] slaagt alsnog in het bewijs van de reden voor ontslag), dan moet de vraag worden beantwoord of [verweerster] de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] deed, waaronder het opmaken van de aan [verzekeraar] verzonden nota’s en bekend was, of had moeten zijn met de benadeling van [appellante] en desalniettemin haar medewerking hieraan heeft verleend (zie rov. 3.3 sub c).

Ad c (werkzaamheden [verweerster] en wetenschap van benadeling)

3.18.

[appellante] heeft haar stelling dat [verweerster] de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] deed en bekend was, of had moeten zijn met de benadeling van [appellante] onderbouwd met een verklaring van mevrouw [administratief en receptiemedewerkster] , administratief en receptiemedewerkster bij [appellante] . Volgens [administratief en receptiemedewerkster] maakte [verweerster] , alleen of samen met haar echtgenoot, facturen op voor [Tandtechnisch Laboratorium] en verzond zij deze aan (onder andere) [verzekeraar] . [administratief en receptiemedewerkster] heeft meerdere keren gezien dat [verweerster] op de “ [Tandtechnisch Laboratorium] -computer” facturen boekte op [Tandtechnisch Laboratorium] .

[appellante] heeft verder een verklaring van de heer [accountant] , accountant, overgelegd. Volgens [accountant] was [verweerster] aanwezig bij de gesprekken in september 2014 over de overname van het laboratorium van [Tandtechnisch Laboratorium] door [praktijk] en is daarin gesproken over de overname van onder andere de orderportefeuille en het klantenbestand. Vervolgens is de overeenkomst op 30 september 2014 ondertekend, ook in het bijzijn van [verweerster] , aldus [accountant] .
Volgens [appellante] was ook mevrouw [derde 2] aanwezig bij het eerste en laatste overnamegesprek. Uit haar verklaring blijkt ook van de afspraak dat de gehele orderportefeuille en het gehele klantenbestand zou worden overgedragen aan [praktijk] .

Verder blijkt uit een verklaring van de heer [derde 3] dat [verweerster] werkte met de computer van [Tandtechnisch Laboratorium] , dat op het beeldscherm daarvan de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] zichtbaar was en dat [verweerster] tegen hem heeft gezegd aan het werk te zijn voor [echtgenoot van verweerster] .

Aldus was [verweerster] betrokken bij de totstandkoming van de overnameovereenkomst, kende zij de inhoud daarvan en wist zij dat de gehele orderportefeuille en het volledige klantenbestand per 1 oktober 2014 werden overgedragen aan [praktijk] , zo stelt [appellante] .

3.19.

[verweerster] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij verzorgde alleen de maandelijkse facturatie van [Tandtechnisch Laboratorium] aan de tandartsen/tandartspraktijken. De facturatie van [Tandtechnisch Laboratorium] aan [verzekeraar] werd gedaan door [echtgenoot van verweerster] . [verweerster] had hier geen enkele betrokkenheid bij. Zij heeft deze facturering aan [verzekeraar] nooit verzorgd en was hiermee niet bekend. Daargelaten dat er een afspraak was over het onderhanden werk, betekent dit nog niet dat zij akkoord was met de handelwijze zoals die [echtgenoot van verweerster] wordt verweten. Dit blijkt ook niet uit voornoemde verklaringen.

In de verklaring van [administratief en receptiemedewerkster] staat niet dat [verweerster] de facturering aan [verzekeraar] verzorgde. In tegenstelling tot wat [accountant] verklaart, is [verweerster] slechts bij één bespreking geweest tussen haar echtgenoot, [derde 1] en [accountant] zelf. Zij is niet bij het moment geweest waarop de overeenkomst werd ondertekend. Tot slot is de verklaring van [derde 3] in het licht van het faillissement van [Tandtechnisch Laboratorium] verklaarbaar, nu op de locatie van [praktijk] nog een computer stond met de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] , die aan de curator moest worden overhandigd.

3.20.

Gelet op het gemotiveerde verweer van [verweerster] volgt uit de door [appellante] in het geding gebrachte verklaringen nog niet zonder meer dat [verweerster] de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] deed, waaronder het opmaken van de aan [verzekeraar] verzonden nota’s en bekend was, of had moeten zijn met de benadeling van [appellante] en desalniettemin haar medewerking hieraan heeft verleend. Het hof zal [appellante] tot
bewijsvan de hiervoor onder rov. 3.3
cgenoemde reden voor het ontslag op staande voet toelaten.

Ad d (toe-eigenen administratie, bestanden en computer)

3.21.

[verweerster] gebruikte voor haar werkzaamheden ten behoeve van [Tandtechnisch Laboratorium] een computer. Vast staat dat deze computer niet staat op de lijst met omschreven zaken die [praktijk] heeft overgenomen (bijlage 1 bij de overeenkomst ‘overdracht onderneming’). Op die lijst staan weliswaar vier computers, maar [verweerster] heeft in hoger beroep toegelicht dat het gaat om een andere computer die in eigendom was gebleven van [Tandtechnisch Laboratorium] en waarop de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] stond. [Tandtechnisch Laboratorium] was gehouden om na de overname nog een administratie te voeren over het boekjaar 2015. De computer en de administratie is na het faillissement van [Tandtechnisch Laboratorium] op 5 april 2016 aan de curator overhandigd, aldus [verweerster] . Gelet op dit verweer van [verweerster] , dat onvoldoende is weersproken, kan niet worden vastgesteld dat de computer met bestanden, waaronder de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] , aan [appellante] zijn gaan toebehoren. Het hof gaat dan ook voorbij aan de hiervoor onder rov. 3.3 sub d. genoemde, door [appellante] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden.

Onverwijld?

3.22.

Ook de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven houdt partijen verdeeld. Het hof oordeelt daarover als volgt.

3.23.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (ECLI:NL:HR:2001:AB1347).

Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van dat onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad (ECLI:NL:HR:1980:AC4006). Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

3.24.

Anders dan [verweerster] heeft betoogd, is het ontslag op staande voet onverwijld gegeven. Vast staat dat [appellante] vanaf juni 2016 geconfronteerd werd met een hoeveelheid garantiefacturen/servicenota’s op grond waarvan zij nader onderzoek deed, dat zij vanaf september 2016 wist dat die betrekking hadden op werkzaamheden van [echtgenoot van verweerster] en dat zij hierover op 15 september 2016 contact heeft opgenomen met [verzekeraar] .

Uit een e-mail van [appellante] van 16 september 2016 aan [verzekeraar] blijkt dat de nota’s van [echtgenoot van verweerster] nog steeds vragen opriepen, zoals de vraag of de behandelingen bij [verzekeraar] waren gedeclareerd, welke AGB-code de zorgverlener had en op welk rekeningnummer met welke tenaamstelling de gedeclareerde gelden waren overgemaakt. [appellante] heeft [verzekeraar] in die e-mail al gevraagd om antwoord te geven, maar vanwege de gevoeligheid van het onderzoek verzocht [verzekeraar] tijdens een overleg op 24 oktober 2016 om een schriftelijk verzoek van [appellante] via een advocaat; dat verzoek is op 15 november 2016 bij [verzekeraar] ingediend. [appellante] heeft vervolgens twee keer geïnformeerd bij [verzekeraar] , maar is pas op 15 december 2016 op de hoogte gesteld van alle antwoorden op haar vragen. [verweerster] is die dag direct op staande voet ontslagen. Naar het oordeel van het hof was het onderzoek bij [verzekeraar] voor [appellante] noodzakelijk om zich van de juistheid van haar vermoeden met betrekking tot het door [echtgenoot van verweerster] , samen met [verweerster] toe-eigenen van gelden van [appellante] te vergewissen en heeft zij daarbij met voldoende voortvarendheid gehandeld. Dat betekent dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven.

3.25.

Het hof houdt de beoordeling van de vraag of de door [appellante] gegeven dringende reden, als deze na bewijslevering komt vast te staan, het ontslag op staande voet kan dragen aan tot na de bewijslevering.

Loon en wettelijke verhoging

3.26.

[appellante] heeft in grief 2 aangevoerd dat het verzoek van [verweerster] tot doorbetaling van loon ten onrechte is toegewezen.

[appellante] heeft betoogd dat dit verzoek primair moet worden afgewezen omdat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Het hof zal de beoordeling van deze grief in zoverre aanhouden tot na de bewijslevering.

Mocht het hof na bewijslevering tot het oordeel komen dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, dan is [appellante] terecht veroordeeld tot volledige betaling van loon. Het komt voor risico van [appellante] dat [verweerster] geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten vanaf 15 december 2016. Naar het oordeel van het hof is [appellante] in dat geval terecht veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging. Grief 2 van [appellante] (wettelijke verhoging) faalt dan.

Voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

3.27.

De grieven 3, 4 en 5 richten zich tegen het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan.

Volgens [appellante] zou de kantonrechter niet zijn toegekomen aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek, omdat het verzoek van [verweerster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet primair had moeten worden afgewezen. Aangezien het hof de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan beëindigen, faalt de grief in zoverre. Subsidiair stelt [appellante] dat het verzoek tot ontbinding op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW ten onrechte is afgewezen, omdat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter had geen rekening mogen houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst per 21 april 2017 moeten worden ontbonden. Meer subsidiair is ten onrechte een opzegtermijn van vier maanden in acht genomen door uit te gaan van een datum van indiensttreding per [datum] 1999. Er is geen sprake van opvolgend werkgeverschap tussen [Tandtechnisch Laboratorium] en [praktijk] (grief 3). Verder zijn ten onrechte de transitievergoeding (grief 4) en billijke vergoeding (grief 5) toegekend. [verweerster] heeft hiertegen verweer gevoerd.
Het hof zal de beoordeling van deze grieven aanhouden tot na de bewijslevering.

Aansprakelijkheid voor schade

3.28.

Grief 6 ziet, kort gezegd, op de door de kantonrechter afgewezen verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade en de afwijzing van de veroordeling van [verweerster] tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante] van € 35.178,07. Het hof zal ook de beoordeling van deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.

Afgifte drie schilderijen, computer en ordners met financiële stukken over boekjaar 2015

3.29.

Grief 7 ziet op het verzoek tot afgifte door [verweerster] van drie schilderijen, een computer en ordners met financiële stukken over het boekjaar 2015. Volgens [appellante] is dit verzoek ten onrechte door de kantonrechter afgewezen.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de drie schilderijen, de computer en ordners met financiële stukken over het boekjaar 2015 niet op de lijst met omschreven zaken staan. Zoals hiervoor al is overwogen en beslist, kan niet worden vastgesteld dat de computer aan [appellante] is gaan toebehoren. Volgens [verweerster] was [Tandtechnisch Laboratorium] gehouden om na de overname nog een administratie te voeren over het boekjaar 2015. De administratie is na het faillissement van [Tandtechnisch Laboratorium] op 5 april 2016 aan de curator overhandigd. Verder zijn de schilderijen privébezittingen.

Gelet op dit verweer van [verweerster] , dat onvoldoende is weersproken, kan al evenmin worden vastgesteld dat de schilderijen en ordners met financiële stukken over het boekjaar 2015 aan [appellante] zijn gaan toebehoren. Al zou ten tijde van de overname de afspraak zijn gemaakt dat [echtgenoot van verweerster] en zijn echtgenote voor 1 oktober 2014 alle privébezittingen zouden meenemen, zoals [appellante] heeft gesteld en [verweerster] heeft betwist, dan nog leidt dat niet tot een ander oordeel. Grief 7 faalt.

3.30.

Het door partijen overigens gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.31.

Het hof zal verdere beslissingen aanhouden in afwachting van bewijslevering zoals hierna vermeld. Gelet op de gegeven beslissingen en bewijsopdrachten geeft het hof partijen in overweging met elkaar in overleg te treden over een oplossing in der minne.

4.De beslissing

Het hof:

laat [verweerster] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die
tegenbewijsopleveren tegen de vooralsnog voor juist gehouden stellingen dat:

[echtgenoot van verweerster] de door [Tandtechnisch Laboratorium] bij [verzekeraar] ingediende declaraties, die niet zijn doorbetaald aan [praktijk] , niet als onderhanden werk per 1 oktober 2014 mocht verrichten, althans voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] mocht verrichten, zonder dat die bedragen aan [praktijk] ten goede zouden komen;

laat [appellante] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die
bewijsopleveren van haar stelling dat:

[verweerster] voor [echtgenoot van verweerster] de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] heeft verzorgd, waaronder het opmaken van de aan [verzekeraar] verzonden nota’s en dat zij als werknemer van [appellante] ermee bekend was, dan wel ermee bekend behoorde te zijn dat [appellante] op deze manier werd benadeeld en hieraan desalniettemin haar medewerking heeft verleend;

bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 11 januari 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, P.P.M. Rousseau en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.