ECLI:NL:GHSHE:2017:5845

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 21 december 2017

Zaaknummers : 200.219.935/01 en 200.219.937/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5727209/AZ VERZ 17-33

in de zaak in hoger beroep met nummer 200.219.935/01 van:

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. J.J.T. Ebisch te Venlo,

en in de zaak in hoger beroep met nummer 200.219.937/01 van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. J.J.T. Ebisch te Venlo,

tegen

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 21 april 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.219.935/01 blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 juli 2017;
het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2017.

Deze zaak wordt hierna aangeduid als de beroepszaak van [de vennootschap] .

2.2.

Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.219.937/01 blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 juli 2017;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 september 2017;
een V6-formulier van [werknemer] met nadere producties (38 t/m 40), ingekomen ter griffie op 1 november 2017.

Deze zaak wordt hierna aangeduid als de beroepzaak van [werknemer] .

2.3.

Op 10 november 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden in beide beroepszaken. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [de vennootschap] , bijgestaan door mr. Linssen; en

- [werknemer] , bijgestaan door mr. Ebisch.

Mr. Linssen en mr. Ebisch hebben pleitnotities overgelegd. Beide beroepszaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaak tussen [onderneming] en [echtgenote van werknemer] (zaaknummer hof 200.219.933/01).

2.4.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Mr. Ebisch heeft in een fax van 13 november 2017 aan de griffie laten weten dat tussen partijen geen regeling tot stand is gekomen en verzocht om een beschikking te wijzen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 juli 2016 bij [de vennootschap] in dienst getreden in de functie van tandprotheticus tegen een salaris van € 6.121,- bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

b) Voorafgaand aan zijn indiensttreding was [werknemer] via zijn holding enig aandeelhouder en directeur van [Tandtechnisch Laboratorium] ( [Tandtechnisch Laboratorium] ). [Tandtechnisch Laboratorium] maakte in opdracht van doorverwijzende tandartsen en eigen patiënten (kunst-)gebitten en tandprotheses.

c) Medio 2014 is [werknemer] benaderd door de heer [derde] . [derde] exploiteert onder de overkoepelende naam ‘ [handelsnaam onderneming] ’ 14 tandartspraktijken en mondzorgcentra, waaronder [de vennootschap] en [praktijk] ( [praktijk] ).

d) [praktijk] heeft op 1 oktober 2014 activa en personeel overgenomen van [Tandtechnisch Laboratorium] en activa van haar holding. Dit had tot gevolg dat [werknemer] en zijn echtgenote per 1 oktober 2014 in dienst zijn getreden bij [praktijk] . [werknemer] is vervolgens per 1 juli 2016 bij [de vennootschap] in dienst getreden.

e) [werknemer] en zijn echtgenote zijn op 15 december 2016 op staande voet ontslagen.

f) [handelsnaam onderneming] heeft in een brief van 16 december 2016 aan [werknemer] geschreven:

“(…)
Op 15 december 2016 hebben wij na een onderzoeksperiode geconstateerd dat u verschillende nota’s voor door u verrichte werkzaamheden als werknemer van [handelsnaam onderneming] met de declaratielocatie van uw vennootschap [Tandtechnisch Laboratorium] B.V. bij verzekeraar [verzekeraar] heeft gedeclareerd, met vermelding van de AGB-code van de heer drs. [voormalig werknemer] als declarant. Navraag bij [verzekeraar] leerde dat zij deze door u ingediende declaraties aan u heeft uitbetaald en dat deze inkomsten voor werkzaamheden die door u als werknemer in ons laboratorium zijn verricht, ten goede aan u zijn gekomen in plaats van [handelsnaam onderneming] .

Deze gedragingen kwalificeren afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet (…). Het ontslag op staande voet is u gisteren, donderdag 15 december 2016, medegedeeld en wordt hierbij schriftelijk bevestigd. (…)”.

3.2.1.

[werknemer] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, verzocht om de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden te vernietigen en [de vennootschap] te veroordelen tot doorbetaling van loon en reiskosten en tot retournering van een koffer met werkmaterialen van [werknemer] .

3.2.2.

[de vennootschap] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. Zij heeft in een zelfstandig tegenverzoek, samengevat, verzocht om een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens een dringende reden en verzocht om [werknemer] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 6.610,- bruto.

[de vennootschap] heeft, voor het geval het verzoek van [werknemer] zou worden toegewezen, verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding.

[de vennootschap] heeft verder verzocht om een verklaring voor recht dat [werknemer] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, [werknemer] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 35.178,07 en de nog nader vast te stellen schade, en hem te veroordelen tot afgifte van drie schilderijen, een computer en ordners met financiële stukken over het boekjaar 2015.

3.2.3.

[werknemer] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [de vennootschap] . Hij heeft, voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, verzocht om [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 5.508,90 bruto, een billijke vergoeding van € 80.000,- bruto, de gefixeerde schadevergoeding van € 6.610,60 bruto, een vergoeding voor openstaande overuren van € 32.566,44 bruto en een vergoeding voor opgebouwde vakantie-uren van € 6.095,88 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.4.

De kantonrechter heeft
met betrekking tot de verzoeken van [werknemer], samengevat:
- de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden vernietigd, omdat het ontslag niet onverwijld was gegeven (art. 6:677 lid 1 BW);

- [de vennootschap] veroordeeld tot betaling van loon en emolumenten tot en met 21 april 2017 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, tot betaling van de reiskosten, de vergoeding voor de openstaande vakantie-uren en tot retournering van de koffer.

De kantonrechter heeft
met betrekking tot de verzoeken van [de vennootschap], kort gezegd:

- de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 21 april 2017;

- voor recht verklaard dat [werknemer] aansprakelijk is voor de door [de vennootschap] geleden schade;

- [werknemer] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [de vennootschap] van € 35.178,07.
Verder zijn in alle verzoeken de proceskosten gecompenseerd. Al het overige is afgewezen.

3.2.5.

In de beroepszaak van [de vennootschap] heeft [de vennootschap] geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Zij heeft zes grieven aangevoerd en, samengevat:

primairverzocht om:

I. het ontslag op staande voet rechtsgeldig te achten en de verzoeken van [werknemer] af te wijzen;

II. [werknemer] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 6.610,-;

III. te verklaren voor recht dat [werknemer] aansprakelijk is voor de schade van [de vennootschap] ;

IV. [werknemer] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 35.178,07;

V. en VI. [werknemer] te veroordelen tot afgifte van de koffer, schilderijen, computer en ordner met financiële stukken over het jaar 2015, op straffe van een dwangsom;

VII. haar niet-ontvankelijk te verklaren in het voorwaardelijk ontbindingsverzoek; en

subsidiair, voor zover het verzoek van [werknemer] om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, verzocht om:

I. en II. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 21 april 2017, zonder toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding, te bekrachtigen;

III. de loonvordering van [werknemer] van 1 maart tot 21 april 2017 te matigen tot 60%;

IV. de wettelijke verhoging te matigen tot nihil of een in goede justitie te bepalen percentage;

en verder tot toewijzing van de verzoeken zoals hiervoor onder III tot en met VI vermeld;
in alle gevallen met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten van beide instanties.

3.2.6.

In de beroepszaak van [werknemer] heeft [werknemer] geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking. Hij heeft drie grieven aangevoerd en, samengevat, verzocht om [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van:
a) een billijke vergoeding van € 126.323,36 bruto;

b) een transitievergoeding van € 5.509,- bruto;

c) een vergoeding voor overuren van € 32.566,44 bruto; en verzocht om

d) [de vennootschap] niet-ontvankelijk te verklaren in de verzoeken met betrekking tot de schade;

e) met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

3.3.

De beide beroepszaken lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Ontslag op staande voet

3.4.

Het hof zal allereerst de vraag behandelen of [de vennootschap] de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd (art. 7:677 lid 1 BW). [de vennootschap] heeft in haar grief 1 aangevoerd dat het ontslag onverwijld is gegeven. Anders dan [werknemer] heeft betoogd, kan deze grief worden behandeld en besproken. Het hof begrijpt het verzoek van [de vennootschap] zo dat zij, als deze grief slaagt, het hof verzoekt om te oordelen dat het verzoek van [werknemer] om vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen (art. 7:683 lid 6 BW). [werknemer] heeft het verzoek van [de vennootschap] ook zo begrepen, hij heeft hiertegen op deze wijze verweer gevoerd.

3.5.

[de vennootschap] heeft in de toelichting op grief 1 het volgende aangevoerd.

[handelsnaam onderneming] constateerde medio juni 2016 dat er veel garantiefacturen/servicenota’s van [Tandtechnisch Laboratorium] in haar digitale systeem stonden. Garantiefacturen betreffen materiaalkosten, die niet aan een patiënt/zorgverzekeraar worden doorbelast omdat zij in het kader van garanties gebruikt zijn voor herstelwerkzaamheden. De hoeveelheid garantiefacturen was aanleiding voor een intern onderzoek, in eerste instantie vanuit kwaliteitsperspectief. In september 2016 werd duidelijk dat er geen administratieve fouten waren. Dat kon betekenen dat de vergoedingen voor die patiënten ook niet bij [handelsnaam onderneming] waren binnengekomen.

Omdat de garantiefacturen betrekking hadden op werkzaamheden van [werknemer] , is onderzoek verricht naar zijn administratie. Daarin werd een groot aantal facturen aangetroffen van [werknemer] aan [verzekeraar] , terwijl deze niet voorkwamen in de administratie van [handelsnaam onderneming] .
heeft op 15 september 2016 contact opgenomen met [verzekeraar] , waar vervolgens op 24 oktober 2016 een bespreking heeft plaatsgevonden met de Integrity Officer. [verzekeraar] verzocht in dat gesprek, gelet op de gevoeligheid van de materie, om een schriftelijk verzoek van de advocaat van [handelsnaam onderneming] . De advocaat van [handelsnaam onderneming] heeft dit verzoek op 15 november 2016 gedaan. [handelsnaam onderneming] heeft op 6 december 2016 aan [verzekeraar] gevraagd om informatie. Uit de eerste reactie van [verzekeraar] van die dag bleek dat gedeclareerd was onder de AGB-codes van de heer [voormalig werknemer] als uitvoerder (een voormalig werknemer), met [Tandtechnisch Laboratorium] als locatie en onder vermelding van het bankrekeningnummer van [Tandtechnisch Laboratorium] . [handelsnaam onderneming] heeft op 8 december 2016 aan [verzekeraar] gevraagd of bevestigd kon worden dat bedragen waren betaald naar het bankrekeningnummer van [Tandtechnisch Laboratorium] . [verzekeraar] heeft op 15 december 2016 bevestigd dat in ieder geval € 20.707,14 was uitbetaald op een rekeningnummer van [bedrijf] , die dit bedrag had doorgestort naar [werknemer] . [handelsnaam onderneming] werkt niet samen met [bedrijf] . [werknemer] is die dag, samen met zijn echtgenoot, uitgenodigd voor een gesprek en op staande voet ontslagen.

3.6.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (ECLI:NL:HR:2001:AB1347).

Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van dat onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad (ECLI:NL:HR:1980:AC4006). Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

3.7.

Vast staat dat [de vennootschap] vanaf juni 2016 geconfronteerd werd met een hoeveelheid garantiefacturen/servicenota’s op grond waarvan zij nader onderzoek deed, dat zij vanaf september 2016 wist dat die betrekking hadden op werkzaamheden van [werknemer] en dat zij hierover op 15 september 2016 contact heeft opgenomen met [verzekeraar] . Het hof verwerpt het betoog van [werknemer] dat voor [de vennootschap] op dat moment al duidelijk was dat hij omzet aan [handelsnaam onderneming] onttrok.
Uit een e-mail van [handelsnaam onderneming] van 16 september 2016 aan [verzekeraar] blijkt immers dat nota’s van [werknemer] nog steeds vragen opriepen, zoals de vraag of de behandelingen bij [verzekeraar] waren gedeclareerd, welke AGB-code de zorgverlener had en op welk rekeningnummer met welke tenaamstelling de gedeclareerde gelden waren overgemaakt. [handelsnaam onderneming] heeft [verzekeraar] in die e-mail al gevraagd om antwoord te geven, maar vanwege de gevoeligheid van het onderzoek verzocht [verzekeraar] tijdens een overleg op 24 oktober 2016 om een schriftelijk verzoek van [handelsnaam onderneming] via een advocaat; dat verzoek is op 15 november 2016 bij [verzekeraar] ingediend. [handelsnaam onderneming] heeft vervolgens twee keer geïnformeerd bij [verzekeraar] , maar is pas op 15 december 2016 op de hoogte gesteld van alle antwoorden op haar vragen. [werknemer] is die dag direct op staande voet ontslagen, niet alleen wegens zijn manier van declareren bij [verzekeraar] maar ook omdat de gelden van [verzekeraar] niet aan [handelsnaam onderneming] , maar aan hem zelf zouden zijn toegekomen. Naar het oordeel van het hof was het onderzoek bij [verzekeraar] voor [de vennootschap] noodzakelijk om zich van de juistheid van haar vermoeden met betrekking tot het door [werknemer] toe-eigenen van gelden van [handelsnaam onderneming] te vergewissen en heeft zij daarbij met voldoende voortvarendheid gehandeld. Dat betekent dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Grief 1 van [de vennootschap] slaagt.

3.8.

Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Dat betekent dat het hof de vraag moet behandelen of voor [de vennootschap] sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet (art. 7:678 lid 1 BW).

3.9.

[de vennootschap] heeft [werknemer] op 15 december 2016 staande voet ontslagen omdat, kort gezegd:

a. [werknemer] nota’s voor door hem als werknemer verrichte werkzaamheden, met de AGB-code van [voormalig werknemer] als declarant en [Tandtechnisch Laboratorium] als declaratielocatie, bij [verzekeraar] heeft ingediend; en

b. deze inkomsten ten goede heeft laten komen aan zichzelf in plaats van [handelsnaam onderneming] .

[de vennootschap] heeft het ontslag op staande voet onderbouwd met correspondentie met [verzekeraar] .

[verzekeraar] heeft in een e-mail van 6 december 2016 bevestigd dat is gedeclareerd onder de AGB-codes van [voormalig werknemer] en [Tandtechnisch Laboratorium] , en in een e-mail van 15 december 2016 een overzicht van de gecontroleerde zorgdeclaraties aan [handelsnaam onderneming] gestuurd. De Integrity Officer van [verzekeraar] heeft in een brief van 27 maart 2017 aan de advocaat van [handelsnaam onderneming] geschreven:

“
(…) bijgevoegd een declaratieoverzicht betreffende:

AGB code uitvoerder [nummer 1] (t.n.v. [voormalig werknemer] )

AGB code locatie [nummer 2] ( [Tandtechnisch Laboratorium] B.V.)

Hieruit blijkt dat gedurende de jaren 2014, 2015 en 2016 in totaal € 30.685,10 is gedeclareerd via rekeningnummer [rekeningnummer] tnv [bedrijf] . Deze constatering is eveneens op te maken uit de facturen, zoals die door [praktijk] aan ondergetekende werden overhandigd.

3.10.

[werknemer] heeft erkend dat hij met de AGB-codes van [voormalig werknemer] en [Tandtechnisch Laboratorium] declaraties ten behoeve van zichzelf heeft ingediend bij [verzekeraar] , nadat de activa van [Tandtechnisch Laboratorium] waren overgenomen door [praktijk] . Hij heeft betwist dat dit onrechtmatig was.

3.11.

Volgens [werknemer] was voorafgaand aan de overname van [Tandtechnisch Laboratorium] door [praktijk] afgesproken dat het onderhanden werk voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] bleef. Hij heeft een geruime tijd na de activatransactie nog werkzaamheden gedeclareerd, tot februari/maart 2016, omdat de opdrachten voor zijn eigen patiënten lang duurden. Hij heeft de verrichte werkzaamheden onder de AGB-code van [voormalig werknemer] gefactureerd, omdat hij nog niet was afgestudeerd als tandprotheticus en daarom zelf nog geen AGB-code had. [voormalig werknemer] werkte als zzp’er voor [Tandtechnisch Laboratorium] en [handelsnaam onderneming] en had wel een AGB-code. Om betaald te krijgen voor zijn declaraties, diende [werknemer] dus gebruik te maken van de code van [voormalig werknemer] . [derde] was hiervan op de hoogte.

3.12.

[de vennootschap] heeft dit weersproken. De door [werknemer] bedoelde afspraak met betrekking tot onderhanden werk van [Tandtechnisch Laboratorium] is niet gemaakt. Integendeel, in de overeenkomst ‘overdracht onderneming’ van 30 september 2014 is juist overeengekomen dat het volledige klantenbestand en de volledige orderportefeuille in eigendom werd overgedragen aan [praktijk] .

3.13.

Het hof stelt voorop dat de bewijslast van de dringende reden voor het ontslag op staande voet rust op [de vennootschap] als werkgeefster. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap] voorshands voldoende aangevoerd om haar in het bewijs geslaagd te achten, behoudens door [werknemer] te leveren tegenbewijs (art. 150 Rv).

3.14.

Zoals [de vennootschap] terecht heeft betoogd, is in de overeenkomst ‘overdracht onderneming’ overeengekomen dat het volledige klantenbestand en de volledige orderportefeuille behorende bij [Tandtechnisch Laboratorium] is overgedragen aan [praktijk] . In deze overeenkomst is geen uitzondering opgenomen voor onderhanden werk. Deze overeenkomst is een onderhandse akte en levert tussen partijen dwingend bewijs op voor de gemaakte afspraken.

3.15.

[werknemer] heeft verwezen naar zijn e-mails van 17 en 29 september 2016 aan de accountant van [praktijk] , maar hieruit blijkt niet van een afspraak dat het onderhanden werk voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] zou blijven. Hij heeft in die e-mails weliswaar voorgesteld om de lopende werkstukken en afspraken voor [Tandtechnisch Laboratorium] te laten (omdat hij nog een vordering moet betalen en geen voorraad wordt betaald), maar van instemming hiermee is niet gebleken. [derde] heeft betwist dat hij tijdens een bespreking op 30 september 2014 hiermee zou hebben ingestemd en hiervan is ook niet gebleken. Anders dan [werknemer] heeft betoogd, blijkt deze instemming evenmin uit de door hem overgelegde transcriptie van het gesprek met [derde] op 12 mei 2017. Het transcript is volgens [de vennootschap] onvolledig. [derde] heeft in dat gesprek gezegd dat, al zou de accountant hebben ingestemd met het afmaken van enkele lopende opdrachten, dit nooit betrekking zou kunnen hebben gehad op een tijdspanne van anderhalf jaar.

3.16.

[werknemer] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat hij uit de handelwijze van [praktijk] en/of haar accountant mocht begrijpen dat hij de uitstaande opdrachten mocht afhandelen. Het hof gaat, gelet op de inhoud van de tot op heden overgelegde stukken, aan dit betoog voorbij. [werknemer] had op grond van voornoemde overeenkomst, in samenhang bezien met de e-mails van de accountant van [praktijk] , juist moeten begrijpen dat werkzaamheden na de overname niet langer voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] , maar voor rekening van [praktijk] werden verricht.

Volgens [de vennootschap] bleef de facturering na de overname wél via [Tandtechnisch Laboratorium] lopen, omdat [Tandtechnisch Laboratorium] vreesde dat zij minder werk aangeboden zou krijgen van andere tandartspraktijken als die wisten dat [Tandtechnisch Laboratorium] was overgenomen door [handelsnaam onderneming] . [werknemer] zou zijn werkzaamheden via [Tandtechnisch Laboratorium] declareren en vervolgens één op één aan [praktijk] factureren, aldus [de vennootschap] . [werknemer] heeft dit niet gemotiveerd weersproken. Vanuit deze achtergrond bezien levert de door [werknemer] toegelichte wijze van facturering na de overname, via maandelijkse verzamelfacturen van [Tandtechnisch Laboratorium] die door [praktijk] werden gecorrigeerd met bedragen die [Tandtechnisch Laboratorium] toekwamen, onvoldoende steun voor de door hem gestelde afspraak met betrekking tot het onderhanden werk.

[werknemer] heeft in dit verband verwezen naar één verzamelfactuur van oktober 2014, waarmee [de vennootschap] naar haar zeggen niet bekend was, twee e-mails van [praktijk] ( [medewerker] ) van 16 en januari 2015 (met betrekking tot een factuur van december 2014) en een ongedateerd ‘Overzicht te betalen/ontvangen [Tandtechnisch Laboratorium] , maar [de vennootschap] heeft er terecht op gewezen dat dit niet verklaart waarom volgens [verzekeraar] gedurende de jaren 2014, 2015 en 2016 in totaal
€ 30.685,10 is gedeclareerd. Overige stukken, die dit wel kunnen verklaren, ontbreken.

3.17.

Nu de bewijslast van de dringende reden op [de vennootschap] rust en zij daarin op grond van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd wordt geacht behoudens tegenbewijs, dient [werknemer] tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het gaat dan om tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [de vennootschap] dat [werknemer] de door [Tandtechnisch Laboratorium] bij [verzekeraar] ingediende declaraties, die niet zijn doorbetaald aan [praktijk] , niet als onderhanden werk per 1 oktober 2014 mocht verrichten, althans voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] mocht verrichten, zonder dat die bedragen aan [praktijk] ten goede zouden komen. Het hof zal hem daartoe dan ook in de gelegenheid stellen, zoals hierna te melden.

3.18.

Slaagt [werknemer] in het tegenbewijs, dan rust op [de vennootschap] de bewijslast van de dringende reden. [de vennootschap] moet er rekening mee houden dat zij aan haar bewijslast kan voldoen door in tegengetuigenverhoren getuigen te doen horen of bewijs kan aandragen door overlegging van stukken (ECLI:NL:HR:2013:BZ8766).

3.19.

Slaagt [werknemer] niet in het tegenbewijs (of [de vennootschap] slaagt alsnog in het bewijs van de reden voor ontslag), dan moet de vraag worden beantwoord of de grond voor ontslag ook ontslag op staande voet rechtvaardigt.

3.20.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.21.

Naar het oordeel van het hof kan de door [de vennootschap] gegeven dringende reden, als deze na bewijslevering komt vast te staan, het ontslag op staande voet dragen.
Het kan van [de vennootschap] als werkgever redelijkerwijze niet worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren met een werknemer die zich schuldig heeft gemaakt aan het zich toe-eigenen van gelden van haar, of van een vennootschap van de groep waartoe zij behoort. Dat [werknemer] wegens organisatorische redenen op 1 juli 2016 in dienst is getreden bij [de vennootschap] en voor die tijd werkzaam was bij [praktijk] is derhalve niet relevant.
[de vennootschap] had op de declaratiewijze van [werknemer] moeten kunnen vertrouwen, met name nu hij ook na de activaovername nog gebruik maakte van een ander declaratieprogramma ( [programma 1] ) dan [handelsnaam onderneming] zelf ( [programma 2] ). Al zou [werknemer] zelf geen enkel bedrag hebben ontvangen omdat [bedrijf] aan [Tandtechnisch Laboratorium] heeft uitbetaald, dan nog is het aan de handelwijze van [werknemer] zelf te wijten dat de betreffende bedragen ten onrechte niet aan [praktijk] zijn toegekomen.
Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] en de ingrijpende gevolgen van het ontslag voor hem, de financiële en emotionele impact voor zijn gezin met twee studerende kinderen dat grotendeels brodeloos is gemaakt, geen aanleiding om anders te oordelen. Afgezet tegen de aard en de ernst van de toe-eigening van de gelden en de lange duur daarvan (oktober 2014 tot begin 2016), is het ontslag op staande voet gerechtvaardigd.

Loon en wettelijke verhoging

3.22.

[de vennootschap] heeft in haar grief 2 aangevoerd dat het verzoek van [werknemer] tot doorbetaling van loon ten onrechte is toegewezen.

[de vennootschap] heeft primair betoogd dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Het hof zal de beoordeling van deze grief in zoverre aanhouden tot na de bewijslevering.

[de vennootschap] heeft subsidiair betoogd dat de doorbetaling van loon vanaf 1 maart tot 21 april 2017 moet worden beperkt tot 60% van € 6.160,- bruto per maand, omdat [werknemer] per 1 maart 2017 voor twee dagen per week elders werkzaam is en dus niet beschikbaar is geweest voor [de vennootschap] . Het hof verwerpt dit betoog.

Mocht het hof na bewijslevering tot het oordeel komen dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, dan is [de vennootschap] terecht veroordeeld tot volledige betaling van loon. Het komt voor risico van [de vennootschap] dat [werknemer] geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten vanaf 15 december 2016. De omstandigheid dat hij vanaf 1 maart 2017 gedeeltelijk elders heeft gewerkt maakt dit oordeel niet anders. Grief 2 van [de vennootschap] faalt in zoverre. Ook is het hof van oordeel dat [de vennootschap] in dat geval terecht is veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging. Grief 3 van [de vennootschap] (wettelijke verhoging) faalt dan eveneens.

Voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

3.23.

Grief 4 van [de vennootschap] en de grief 1 van [werknemer] richten zich tegen het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Volgens [de vennootschap] zou de kantonrechter niet zijn toegekomen aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek, omdat het verzoek van [werknemer] tot vernietiging van het ontslag op staande voet had moeten worden afgewezen. Aangezien het hof de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan beëindigen, faalt de grief in zoverre.
Volgens [werknemer] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte ontbonden op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW en is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Hij wenst inmiddels niet meer terug te keren bij [de vennootschap] en verzoekt in hoger beroep om een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 3 BW) alsmede om toekenning van de transitievergoeding.

Het hof zal de beoordeling van deze grieven aanhouden tot na de bewijslevering.

Koffer met gereedschappen/instrumenten en (verbruiks-)materialen

3.24.

Grief 5 van [de vennootschap] richt zich tegen de veroordeling tot retournering van de koffer. Zij is veroordeeld tot retournering van de koffer met gereedschappen/instrumenten, exclusief verstrekte (verbruiks-)materialen (hierna: de koffer). Voor zover de grief van [de vennootschap] ziet op de verstrekte (verbruiks-)materialen behoeft deze grief dan ook geen bespreking. [de vennootschap] heeft erkend dat de koffer niet is vermeld op de lijst met omschreven zaken die [praktijk] heeft overgenomen (bijlage 1 bij de overeenkomst ‘overdracht onderneming’). Zij heeft haar stelling dat de koffer behoort tot het kleingoed dat ook door [praktijk] is overgenomen, gelet op de betwisting daarvan door [werknemer] , onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat aan die stelling voorbij. Dat betekent dat grief 5 faalt.

Afgifte drie schilderijen, computer en ordners met financiële stukken over boekjaar 2015

3.25.

Grief 6 van [de vennootschap] ziet op haar verzoek tot afgifte door [werknemer] van drie schilderijen, een computer en ordners met financiële stukken over het boekjaar 2015. Volgens [de vennootschap] is dit verzoek ten onrechte door de kantonrechter afgewezen.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de drie schilderijen, de computer en ordners met financiële stukken over het boekjaar 2015 niet op de hiervoor genoemde lijst met omschreven zaken staan. Op die lijst staan weliswaar vier computers, maar [werknemer] heeft in hoger beroep toegelicht dat het gaat om een andere computer die in eigendom was gebleven van [Tandtechnisch Laboratorium] en waarop de administratie van [Tandtechnisch Laboratorium] stond. [Tandtechnisch Laboratorium] was gehouden om na de overname nog een administratie te voeren over het boekjaar 2015. De computer en de administratie is na het faillissement van [Tandtechnisch Laboratorium] op 5 april 2016 aan de curator overhandigd, aldus [werknemer] . Verder zijn de schilderijen privébezittingen van hem en zijn echtgenote.

Gelet op dit verweer van [werknemer] , dat onvoldoende is weersproken, kan niet worden vastgesteld dat de schilderijen, computer en ordners met financiële stukken over het boekjaar 2015 aan [de vennootschap] zijn gaan toebehoren. Al zou ten tijde van de overname de afspraak zijn gemaakt dat [werknemer] en zijn echtgenote voor 1 oktober 2014 alle privébezittingen zouden meenemen, zoals [de vennootschap] heeft gesteld en [werknemer] heeft betwist, dan nog leidt dat niet tot een ander oordeel. Grief 6 faalt ook.

Overuren

3.26.

[werknemer] heeft in zijn grief 2 aangevoerd dat zijn verzoek tot betaling van overuren door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen. Hij heeft in een brief van 12 november 2016 aan [handelsnaam onderneming] geschreven dat hij overuren over de periode van 1 november 2014 tot en met 11 oktober 2016 had ingevuld in [applicatie] , een softwareapplicatie. Hij heeft de opgaaf van gemaakte overuren gemaakt aan de hand van de rittenadministratie van zijn auto. Het overwerk had betrekking op tandprothesisch werk voor [handelsnaam onderneming] . De administratie van [handelsnaam onderneming] maakte de planning en [werknemer] werd meer uren ingepland dan hij op basis van zijn arbeidsovereenkomst werkte (38 uren per week). Het overwerk vond dus in opdracht van [derde] plaats, aldus [werknemer] .
[de vennootschap] heeft betwist dat [werknemer] overuren zou hebben gemaakt. Los daarvan zijn overuren niet in opdracht van [handelsnaam onderneming] gemaakt, er zijn geen afspraken over uitbetaling en overuren moeten geacht worden bij het loon te zijn inbegrepen.
Naar het oordeel van het hof heeft [werknemer] zijn stelling, dat hij overuren in opdracht van [handelsnaam onderneming] heeft verricht, gelet op het verweer van [de vennootschap] daartegen onvoldoende onderbouwd. [werknemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat hij vooral in de beginmaanden na de activaovername overuren heeft gemaakt. Toen was er veel werk. In oktober 2015 zijn er mensen bijgekomen. Deze toelichting is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwing van de stelling dat overwerk in opdracht van [de vennootschap] is verricht. Grief 2 van [werknemer] wordt verworpen.

Aansprakelijkheid voor schade

3.27.

Grief 3 van [werknemer] ziet, kort gezegd, op de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht dat [werknemer] aansprakelijk is voor de door [de vennootschap] geleden schade en de veroordeling van [werknemer] tot betaling van een schadevergoeding aan [de vennootschap] van
€ 35.178,07. Het hof zal de beoordeling van deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.

3.28.

Het door partijen overigens gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.29.

Het hof zal verdere beslissingen aanhouden in afwachting van bewijslevering zoals hierna vermeld. Gelet op de gegeven beslissingen en bewijsopdracht geeft het hof partijen in overweging met elkaar in overleg te treden over een oplossing in der minne.

4.De beslissing in beide beroepszaken

Het hof:

laat [werknemer] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die tegenbewijs opleveren tegen de vooralsnog voor juist gehouden stellingen dat:

[werknemer] de door [Tandtechnisch Laboratorium] bij [verzekeraar] ingediende declaraties, die niet zijn doorbetaald aan [praktijk] , niet als onderhanden werk per 1 oktober 2014 mocht verrichten, althans voor rekening van [Tandtechnisch Laboratorium] mocht verrichten, zonder dat die bedragen aan [praktijk] ten goede zouden komen;

bepaalt, voor het geval [werknemer] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst beide beroepszaken naar de rol van 11 januari 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [werknemer] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, P.P.M. Rousseau en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.

[X]