ECLI:NL:GHSHE:2017:5561

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.170.567/01

arrest van 12 december 2017

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. Y. Ersoy te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

wonend te [woonplaats]

2.
[geïntimeerde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juli 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/253750 HAZA 12-618 gewezen vonnis van 17 december 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 14 juli 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 21 september 2015;

- de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellante] met producties;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

De rechtbank heeft in 3.1. van haar beroepen vonnis de navolgende feiten vastgesteld:

“– Op 11 november 2003 heeft [appellante] een gesprek gehad met [geïntimeerde] , werkzaam als advocaat bij [geïntimeerde 2] , en aangegeven dat zij wilde scheiden van haar echtgenoot, de heer [derde] (hierna te noemen: [derde] ), met wie zij op 24 augustus 2002 in algehele gemeenschap van goederen was gehuwd. [geïntimeerde] heeft bij brief van 11 november 2003 de opdracht aan [appellante] bevestigd.

– Naar aanleiding van dit gesprek heeft [geïntimeerde] op 13 november 2003 aan [appellante] een concept brief toegestuurd voor [derde] . [appellante] heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] , waarna [geïntimeerde] [appellante] bij brief van 24 november 2003 heeft bericht:

‘Naar aanleiding van mijn telefonisch onderhoud met u d.d. heden deel ik u bij deze mede dat ik vooralsnog geen brief zal verzenden aan de heer [derde] . U heeft mij medegedeeld dat u vooralsnog niet wilt scheiden. Ik heb met u afgesproken dat ik uw dossier tot en met december 2003 zal openhouden. Voor zover ik alsdan nog immer niets van u heb vernomen, zal ik uw dossiers sluiten in januari 2004. (…)’

– [appellante] heeft vervolgens besloten de echtscheidingsprocedure in gang te zetten, waarna op advies van [geïntimeerde] op 6 januari 2004 een voorstel tot verdeling van de boedel aan [derde] is toegestuurd. [derde] heeft naar aanleiding van deze brief telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] en afwijzend op de voorgestelde verdeling gereageerd. Vervolgens heeft er op 8 januari 2004 telefonisch contact plaatsgevonden tussen [appellante] en [geïntimeerde] , waarin [appellante] [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven het verzoek tot echtscheiding in te dienen.

– In zijn schriftelijke reactie d.d. 18 januari 2004 op de brief van [geïntimeerde] van 6 januari 2004 heeft [derde] onder meer aangegeven zich niet kunnen verenigen met de door [geïntimeerde] gestelde waarde van de echtelijke woning van € 1.000.000,=. Volgens [derde] is er sprake van een woning in aanbouw, waarvan de waarde in 2002 is getaxeerd op € 449.696,= voor het tijdvak 2001 en waarvan de WOZ-waarde over de tijdvakken 2002 en 2003 is gesteld op € 513.679,=. De woning moet nog volledig door hem worden afgebouwd en is nog niet aangesloten op gas, water en elektriciteit. Op de woning rust een in 1997 afgesloten hypotheek van € 113.445,=, waarvan een gedeelte is vastgezet in diverse spaardeposito’s op zijn naam en op naam van zijn vrouw. Verder is er sprake van een groot aantal bankrekeningen en spaardeposito’s op zijn naam en op naam van zijn vrouw, ten bedrage van in totaal € 101.617,08.

– Op 19 januari 2004 heeft [geïntimeerde] een concept verzoekschrift tot echtscheiding aan [appellante] toegezonden, waarna [geïntimeerde] het verzoekschrift op 3 februari 2004 heeft ingediend.

– Bij brief van 5 maart 2004 heeft [geïntimeerde] [derde] verzocht om in het kader van de boedelverdeling een bedrag van € 300.000,= te voldoen. [derde] heeft bij brief van 10 maart 2004 aangegeven dit bedrag niet bij elkaar te krijgen en overigens ook te hoog te vinden, gezien de waarde van de woning die op 7 maart 2004 is getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 495.000,=.

– Bij brief van 17 maart 2004 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] de brief van [derde] van 10 maart 2004 toegezonden met als bijlage het taxatierapport, en haar onder meer het volgende bericht:

‘Uitgaande van de getaxeerde waarde zou dit ertoe leiden dat de woning, vermeerderd met de spaartegoeden en verminderd met de hypotheek, een waarde zal opleveren van ongeveer Euro 483.172,00. U heeft recht op de helft, zijnde Euro 241.586,01.’

– Bij brief van 31 maart 2004 heeft [derde] [geïntimeerde] bericht dat er een reële mogelijkheid bestaat tot een blijvende verzoening tussen hem en zijn vrouw.

– [geïntimeerde] heeft deze brief op 6 april 2004 aan [appellante] toegezonden, waarna [appellante] contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] met de mededeling dat van verzoening geen sprake was.

– Bij brief van 8 april 2004 heeft [geïntimeerde] [derde] laten weten dat de echtscheidingsprocedure wordt voortgezet. Op 16 april 2004 heeft [derde] een verweerschrift ingediend.

– [appellante] heeft vervolgens aan [geïntimeerde] bericht de procedure te willen beëindigen. Op 6 mei 2004 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende bevestigd:

‘Naar aanleiding van mijn telefonisch onderhoud met u d.d. 5 mei 2004, zond ik heden bijgaande brieven aan derechtbank
te Breda en aan mr [mr 1] . Concreet is de echtscheidingsprocedure thans van de baan, nu het verzoekschrift is ingetrokken.U heeft telefonisch aan mij medegedeeld dat het dossier in zijn geheel gesloten kan worden. Bij deze deel ik u mede dat ik hier thans toe zal overgaan. (…)’

– In juni 2004 heeft [appellante] besloten de echtscheidingsprocedure voort te zetten. [geïntimeerde] heeft daarop aan [appellante] een concept verzoekschrift toegezonden en het verzoekschrift op 6 augustus 2004 ingediend. Op 22 oktober 2004 heeft [derde] een verweerschrift ingediend, waarin hij voor wat betreft de waarde van de woning uitgaat van de op 7 maart 2004 getaxeerde waarde van € 495.000,= en een hypotheekschuld van € 180.000,=. Met betrekking tot het saldo op de bankrekeningen betwist hij het door [appellante] genoemde totaal saldo van ongeveer
€ 200.000,=, onder verwijzing naar het door hem bij brief van 18 januari 2004 gevoegde overzicht van de bankrekeningen waaruit een totaal saldo blijkt van
€ 101.617,08. Op dit bedrag strekt volgens [derde] nog in mindering de sedertdien in het kader van de bouw van de woning geïnvesteerde bedragen.

– In januari 2005 heeft [appellante] besloten om de procedure te beëindigen. [geïntimeerde] heeft de beëindiging aan haar bevestigd bij brief van 11 januari 2005.

– In juli 2005 heeft [appellante] alsnog opdracht gegeven om de echtscheidingsprocedure voort te zetten. [geïntimeerde] heeft in augustus 2005 wederom een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend en in november 2006 maritaal beslag laten leggen op de in aanbouw zijnde woning aan de [adres] te [plaats] .

– Bij beschikking van 16 januari 2007 is de echtscheiding uitgesproken, waarbij [derde] is veroordeeld om ter zake van overbedeling aan [appellante] een bedrag van
€ 153.858,81 te betalen. Met betrekking tot de woning is de rechtbank uitgegaan van de op 8 november 2006 getaxeerde waarde van € 650.000,=, een hypotheekschuld van in totaal € 180.000,= (een eerste hypotheek van € 120.000,= en een tweede hypotheek van € 60.000,=) en een door de man bij zijn ouders ter zake de bouw van de woning geleend bedrag van in totaal € 160.000,=. Met betrekking tot de bankrekeningen heeft rechtbank overwogen dat nu geen der partijen een volledig en geactualiseerd overzicht van de bankrekeningen heeft overgelegd, de rechtbank slechts de wijze van verdeling kan gelasten. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het saldi van die rekeningen bij helfte moet worden verdeeld.

– [appellante] is van deze beschikking in hoger beroep gegaan, bijgestaan door een andere advocaat.

– Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft – na een verkregen deskundigenbericht – bij beschikking van 6 oktober 2009 [derde] veroordeeld aan [appellante] een bedrag van € 181.00,= te betalen. Het hof had aan de deskundige de vraag voorgelegd (1) wat het verloop van de rekeningen van partijen is geweest vanaf 31 december 2002 tot aan de ontbinding van het huwelijk op 3 september 2007 en wat de besteding is geweest van de gelden die zich per 31 december 2002 op de bankrekeningen bevonden, (2) wat de omvang is van de na 31 december 2002 door de man geleende gelden en wat de besteding is geweest van die gelden en (3) wat op peildatum 3 september 2007 de hoogte van de saldi van de rekeningen van partijen was en het saldo van de (hypothecaire) leningen. Het hof heeft vastgesteld dat uit de door de deskundige onderzochte cijfers valt af te leiden dat op 31 december 2002 de bankrekeningen van partijen een gezamenlijk saldo hadden van
€ 198.405,08 en op 3 september 2007 nog maar € 5.664,58. Voorts was er op
31 december 2002 nog maar één lening, namelijk de 1e hypotheek van € 113.445,=, terwijl op 3 september 2007 de totale leenschuld € 395.000,= bedroeg. Het hof heeft onder meer overwogen dat de gelden die [derde] in de periode van 26 januari 2005 tot 3 september 2007 heeft geleend slechts voor een deel zijn besteed aan bouwkosten ten behoeve van de woning. De rest van de geleende gelden is door [derde] besteed in de consumptieve sfeer. Dit betekent volgens het hof dat de leningen door [derde] , in ieder geval deels, zonder noodzaak zijn aangegaan, dit zonder [appellante] hierin te kennen en in het zicht van een mogelijke echtscheiding. Onder deze omstandigheden moet het aangaan van de schulden door [derde] – in ieder geval deels – als lichtvaardig worden aangemerkt en zal het hof een deel van de na 26 januari 2005 aangegane schulden volledig ten laste van [derde] brengen, dit tot een bedrag van € 50.000,=.

– Bij brief van 5 mei 2008 heeft [appellante] [geïntimeerde] gevraagd waarom zij in haar zaak geen maritaal beslag heeft gelegd op alle bank- en spaarrekeningen en het huis aan de [adres] te [plaats] . Zij schrijft verder:

Zoals u weet heb ik bij onze eerste gesprekken (november 2003 – januari 2004) en nog een aantal keren tijdens de echtscheidingsperiode, gevraagd naar de mogelijkheden hierin. Ik heb aangegeven dat ik beslag gelegd wilde hebben op alle bank- en spaarrekeningen en het huis. U heeft mij toen en meerdere malen daarna gezegd dat dit niet mogelijk was. Wat was uw motivatie om toen geen kort geding maritaal beslagrekest ex artikel 768 e.v. Rv in deze zaak in te dienen bij derechtbank
Breda?’

– In reactie op deze brief heeft [geïntimeerde] bij brief van 11 december 2008 [appellante] onder meer het volgende bericht:

‘Onmiddellijk na uw verzoek om over te gaan tot het leggen van maritaal beslag, heb ik namens u een maritaal beslagrekest ingediend bij derechtbank
te Breda. Het maritaal beslagrekest is ingediend bij derechtbank
te Breda op 7 november 2006. (…) Dit maritaal beslagrekest was bedoeld om te voorkomen dat de heer [derde] de hypotheek nog verder zou verhogen op de in aanbouw zijnde woning. Zoals u kunt afleiden uit alinea 4 waren de bankrekeningen toen reeds leeggehaald. Dit was immers de aanleiding om over te gaan tot het leggen van maritaal beslag.

U meldt dat u reeds in november 2003 – januari 2004 aan mij gevraagd zou hebben om beslag te leggen op de bankrekeningen. Zulks is – aantoonbaar – onjuist. Eerst op 26 juli 2005 is het verzoek tot echtscheiding ingediend dat heeft geresulteerd in de echtscheidingsbeschikking. Vóór die tijd heeft u mij ook ingeschakeld om de echtscheiding tussen u en de heer [derde] te bewerkstelligen. Echter, telkenmale heeft u zelf besloten de echtscheiding stop te zetten. Toentertijd heeft u mij niet verzocht om maritaal beslag te leggen. Er was toen ook geen aanleiding voor. Verder geldt dat het onmogelijk is om maritaal beslag te leggen op het moment dat er geen echtscheidingsprocedure loopt of een echtscheidingsprocedure wordt opgestart.

De eerste keer dat u plannen had om tot een echtscheiding te komen was eind 2003. Per april 2004 bent u echter met de scheiding gestopt. Vervolgens bent u in juli 2004 weer begonnen om in oktober 2004 de echtscheiding toch weer “af te blazen”. In november 2004 heeft u de echtscheiding weer opgestart. Echter, in januari 2005 besloot u toch om gehuwd te blijven. Elke keer heb ik u gevraagd of u het wel zeker wist. Elke keer heeft u mij verzekerd dat u de echtscheiding niet door wil zetten. In al die jaren heeft de heer [derde] de rekeningen leeggehaald. Tegen de tijd dat u de echtscheiding heeft doorgezet in juli 2005, had het geen enkele zin meer om beslag te leggen op de bankrekeningen, aangezien deze reeds leeggehaald waren. (…)’

– Bij brief van 24 december 2008 heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor alle kosten die zij tot nu toe heeft gemaakt en aangekondigd een klacht te zullen indienen bij de Deken.

– Deze klacht is ingediend op 24 maart 2011. Bij beslissing van 22 oktober 2012 is zij daarin niet-ontvankelijk verklaard omdat zij te lang gewacht had met haar klacht.

– Bij brief van 28 juni 2012 heeft [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] onvoldoende maatregelen heeft genomen ter veiligstelling van haar vermogen in haar echtscheidingszaak en het feit dat [geïntimeerde] haar onvoldoende heeft geïnformeerd.

– Bij brief van 5 juli 2010 heeft [geïntimeerde] iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.”

6.2.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] , zoals de rechtbank in haar beroepen vonnis onder 2.1. heeft weergegeven:

“na wijziging van eis, om – kort gezegd – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

[geïntimeerde 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 209.647,75,=, te vermeerderen met rente en kosten;

subsidiair

te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 2] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld, althans tekort zijn geschoten in hun zorgplicht jegens [appellante] doordat zij:

(i) niet tijdig (conservatoir c.q. maritaal) beslag hebben gelegd, althans niet tijdig hebben geadviseerd om (conservatoir c.q. maritaal) beslag te laten leggen, toen de eind 2003, begin 2004, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, aanleiding voor was;

(ii) [appellante] niet tijdig hebben geïnformeerd en [appellante] niet bij aanvang hebben gewezen op de processuele mogelijkheden, althans [geïntimeerde 2] c.s. niet de eventuele mogelijkheden en consequenties met [appellante] hebben besproken;

(iii) [appellante] niet (tijdig) (afdoende) hebben gewaarschuwd of geïnformeerd voor de gevaren die [appellante] liep door het niet starten of beëindigen van de echtscheidingsprocedure en/of voor de consequenties van het niet leggen van (conservatoir c.q. maritaal) beslag;

[geïntimeerde 2] c.s. te veroordelen tot vergoeding van de door [appellante] geleden en te lijden schade, vermeerderd met rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

zowel primaire subsidiair

[geïntimeerde 2] c.s. te veroordelen de kosten van de procedure.”

6.2.1.

Aan deze vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd, hetgeen de rechtbank in 3.2. tot en met 3.5. heeft overwogen:

“Bij dagvaarding stelt [appellante] dat er tussen haar en [geïntimeerde] , meer bepaald [geïntimeerde 2] , op 11 november 2003 en overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen in de zin van artikel 7:400 BW. [appellante] is primair van mening dat [geïntimeerde] , althans [geïntimeerde 2] , toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst en subsidiair onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door geen advies te geven ten aanzien van de eventuele gevolgen van een tussentijdse beëindiging van de echtscheidings-procedure, het niet juist adviseren over de mogelijkheden om beslag te leggen en tenslotte het niet tijdig leggen van maritaal beslag op bank- en spaarrekeningen en op de woning. [geïntimeerde] heeft volgens [appellante] bij de behartiging van haar belangen niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

Ter onderbouwing van haar vordering stelt [appellante] dat zij al tijdens haar eerste gesprek met [geïntimeerde] op 11 november 2003 de vrees heeft uitgesproken dat haar echtgenoot onder meer bank- en spaargelden zou verduisteren. Om te voorkomen dat de gelden door [derde] zouden worden weggesluisd, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een lijst overhandigd met daarop een overzicht van de saldi van de bank- en spaarrekeningen en spaardeposito’s (productie 2 bij dagvaarding). Vervolgens heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht om direct beslag te leggen op de woning in aanbouw, gelegen te [plaats] aan de [adres] , en op de saldi van de bank- en spaarrekeningen. In het gesprek dat [appellante] met [geïntimeerde] had naar aanleiding van de aan haar op 13 november 2003 toegezonden conceptbrief voor [derde] , heeft [appellante] de wens herhaald dat er direct beslag zou worden gelegd op de woning en de bank- en spaargelden. Zij vreesde dat wanneer de conceptbrief aan [derde] zou worden verstuurd, hij direct maatregelen zou treffen om eventueel verhaal op goederen of gelden onmogelijk te maken. [appellante] heeft dit verzoek meerdere keren herhaald, onder meer na ontvangst van de brief van [derde] van 18 februari 2004, waaruit bleek dat er al gelden aan de boedel waren onttrokken. [geïntimeerde] heeft het verzoek telkens afgewezen, met als reden dat beslaglegging alleen mogelijk is als er een echtscheidingsprocedure loopt. Daarop heeft [appellante] [geïntimeerde] opdracht gegeven om het verzoekschrift tot echtscheiding in te dienen, hetgeen is gebeurd op 3 februari 2004. Op haar verzoek aan [geïntimeerde] om beslag te leggen op de bank- en spaargelden en de woning, heeft zij te horen gekregen dat beslag dat moment niet aan de orde was. [appellante] heeft daarop besloten een time-out te nemen en in juni 2004 besloten om de echtscheidingsprocedure voort te zetten, waarna op 6 augustus 2004 wederom een verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend. Uit het door [derde] ingediende verweerschrift bleek dat de hypotheekschuld was opgelopen tot een bedrag van € 180.000,=. Ondanks het feit dat de schuldenlast in de periode van enkele maanden was toegenomen met een bedrag van ruim € 66.554,95, was er volgens [geïntimeerde] nog geen grond voor beslaglegging. Pas nadat [appellante] in juli 2005 opdracht had gegeven om de echtscheidingsprocedure voort te zetten, is in november 2006 maritaal beslag gelegd op de in aanbouw zijnde woning. De bankrekeningen waren toen al leeggehaald. [appellante] stelt dat uit de beschikking van het hof van 6 oktober 2009 blijkt dat haar vrees dat [derde] zaken aan de boedel zou onttrekken terecht was. Het hof heeft immers onder meer overwogen dat ‘
uit de onderzochte cijfers valt af te leiden dat door de man in de periode tussen 31 december 2002 en 3 september 2007 grote bedragen zijn besteed (…)’ dat ‘
de bestede gelden slechts ten dele betrekking hebben op de verbouwing van de voormalige echtelijke woning, terwijl de overige bestedingen voor het merendeel aan hem zelf ten goede zijn gekomen.’ en dat ‘
het aangaan van de schulden door de man – in ieder geval deels – als lichtvaardig in de zin van artikel 1: 164 BW worden aangemerkt.’

[appellante] verwijt [geïntimeerde] niet alleen dat zij verzuimd heeft om tijdig maritaal beslag te leggen en dat zij [appellante] daarover onjuist heeft geïnformeerd, maar ook dat zij heeft nagelaten [appellante] te wijzen op de consequenties van het niet voortzetten van de echtscheidingsprocedure. [appellante] heeft in de echtscheidingsprocedure het standpunt ingenomen dat voor wat betreft de verdeling van de saldi op de bank- en spaarrekeningen uitgegaan dient te worden van 23 december 2003, de datum waarop zij [derde] definitieve heeft verlaten, en dat de na 31 december 2003 afgesloten leningen geheel voor rekening van [derde] dienen te komen. Het hof heeft dit verzoek van [appellante] afgewezen om de formele reden dat partijen tot 3 september 2007 gehuwd zijn geweest. Volgens het hof waren partijen tot aan die datum gerechtigd om gezamenlijk de aan hen toebehorende gelden te besteden. Dit geldt eveneens ten aanzien van de schulden die door [derde] in de periode van 31 december 2002 tot en met 3 september 2007 zijn aangegaan. Wel heeft het hof overwogen dat een deel van de door de man aangegane schulden als lichtvaardig in de zin van artikel 1:164 BW moet worden aangemerkt en aan [appellante] een bedrag van € 50.000,= toegekend. Het hof heeft het feit dat [geïntimeerde] [appellante] niet heeft gewezen op de consequenties van het beëindigen van de echtscheidingsprocedure afgestraft door bij de beoordeling van de schulden uit te gaan van 6 maanden voorafgaande aan de datum van echtscheiding. [appellante] is van mening dat [geïntimeerde] , door zonder meer elk verzoek van [appellante] om de echtscheidingsprocedure stop te zetten te accepteren, niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Het had op zijn minst op de weg van [geïntimeerde] gelegen om [appellante] tijdig en correct te adviseren ten aanzien van de eventuele gevolgen van de beëindiging, zodat [appellante] de gevolgen van de eventuele beëindiging van echtscheidingsprocedure had kunnen voorzien.

[appellante] stelt door het nalaten van [geïntimeerde] om haar juist te adviseren aangaande de gevolgen van de tussentijdse beëindiging van de echtscheidingsprocedure en het niet tijdig leggen van beslag aanzienlijke schade te hebben geleden. Deze schade bestaat ten aanzien van de woning uit de stijging van het saldo van de leningen ten behoeve van de woning van € 113.445,= naar € 405.000,=, zijnde een bedrag van
€ 291.555,=, en ten aanzien van de bank- en spaarsaldi uit de vermindering van de saldi van € 198.445,= naar € 5.664,58, zijnde een bedrag van € 192.780,42. Daarnaast waren bij juiste advisering en beslaglegging geen redenen geweest om in hoger beroep te gaan. De advocaatkosten en de kosten van de inschakeling van de deskundige bedragen € 17.584,73. De totale schade komt daarmee op een bedrag van € 259.752,44. Verminderd met het bedrag van € 50.000,= dat al door het hof ten laste van [derde] is gebracht, resteert een totale schade van € 209.752,44, aldus [appellante] .”

6.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.4.

In het tussenvonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. In het eindvonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

6.5.

[appellante] heeft in hoger beroep achttien grieven aangevoerd. [appellante] heeft in haar memorie van grieven geconcludeerd, uitvoerbaar bij voorraad:

“1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;

2. alsnog de vorderingen van appellante toe te wijzen;

3. te verklaren voor recht, dat geïntimeerden toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans

onrechtmatig hebben gehandeld, althans tekort zijn geschoten in hun zorgplicht jegens

appellante doordat geïntimeerden niet tijdig (conservatoir c.q. maritaal) beslag hebben

gelegd, althans niet tijdig hebben geadviseerd om (conservatoir c.q. maritaal) beslag te

leggen, toen daar eind 2003, begin 2004, althans een door U Edelachtbare in goede

justitie te bepalen nadere datum aanleiding voor was;

4. te verklaren voor recht, dat geïntimeerden toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans

onrechtmatig hebben gehandeld, althans tekort zijn geschoten in hun zorgplicht jegens

appellante doordat geïntimeerden appellante niet tijdig hebben geïnformeerd en

appellante niet bij aanvang gewezen hebben op de processuele mogelijkheden, althans

geïntimeerden niet de eventuele onmogelijkheden en consequenties met appellante

hebben besproken;

5. te verklaren voor recht, dat geïntimeerden toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans

onrechtmatig hebben gehandeld, althans tekort zijn geschoten in hun zorgplicht jegens

appellante doordat geïntimeerden de echtelijke woning eind 2003 of begin 2004

veiligheidshalve niet heeft laten taxeren, althans dit niet heeft geadviseerd en/of

geïnformeerd aan appellante;

6. te verklaren voor recht, dat geïntimeerden toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans

onrechtmatig hebben gehandeld, althans tekort zijn geschoten in hun zorgplicht jegens

appellante doordat geïntimeerden appellante niet (tijdig) (afdoende) hebben

gewaarschuwd of geïnformeerd voor de gevaren die appellante liep door het niet starten

of beëindigen van de echtscheidingsprocedure en/of voor de consequenties van het niet

leggen van (conservatoir c.q. maritaal) beslag;

7. geïntimeerden te veroordelen tot vergoeding van de door appellante geleden en te lijden

schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans de schade te schatten conform artikel 6:97 BW;

8. voor zover Uw Gerechtshof de schade niet of onvoldoende bepaald vindt, de procedure

te verwijzen naar een schadestaatprocedure;

9. voor zover Uw Gerechtshof de schade niet of onvoldoende bepaald vindt of de feitelijke

gang van zaken onduidelijk vindt, een deskundige te benoemen c.q. een

deskundigenonderzoek te bevelen naar de feitelijke gang van zaken en/of (omvang van

de) schade, althans een door U Edelachtbare in goede justitie nader te bepalen

onderzoek;

10. geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties, zulks onder bepaling

dat geïntimeerden over de aldus toe te wijzen proceskostenveroordeling met ingang van

de veertiende dag na de datum van het ten dezen te wijzen arrest de wettelijke rente

verschuldigd is vanaf die veertiende dag na het arrest tot aan de dag der algehele

voldoening

11. geïntimeerden te veroordelen in de nakosten ad € 131,- voor (na)salaris advocaat, te

vermeerderen, voor het geval betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en nodig

is geweest, met € 68,- voor (nasalaris advocaat en de wettelijk gemaakte kosten voor

het doen uitbrengen van een exploot van betekening, met bepaling dat indien betaling

niet binnen zeven dagen plaatsvindt over deze bedragen de wettelijke rente zal zijn

verschuldigd vanaf bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.”

6.6.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging en veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

6.7.

Het geschil wordt naar het oordeel van het hof door de grieven in zijn geheel aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

6.8.

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
Het hof kwalificeert de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht.

In artikel 7:400 lid 1 BW wordt daaromtrent bepaald:

“De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. “

Artikel 7:401 BW luidt:

“De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.”

Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, gaat het hof overeenkomstig vaste rechtspraak uit van de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Het antwoord op de vraag of in een geval als het onderhavige voldoende zorgvuldigheid is betracht, is mede afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:2003:AF1304).

Als beoordelingsmaatstaf neemt het hof verder in aanmerking dat, wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de zorgvuldigheidsplicht meebrengt dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).

Tenslotte gaat het hof in de beoordeling ervan uit dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat die een cliënt adviseert, zich daarbij dient te richten naar het belang van de cliënt (HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2444 (https://www.navigator.nl/document/idcdc55dda58e84abbba48d485b8389391?h1=(zorgplicht)%2C(Advocaat)%2C(advocaten)&idp=LegalIntelligence&anchor=id-99e62637-a916-4c81-9cc4-24c06383db6e&preventVakstudieRedirectLoop=0)).

6.9.

[appellante] vordert voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in haar zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld omdat [geïntimeerde] niet tijdig beslag heeft gelegd, althans niet tijdig heeft geadviseerd beslag te leggen toen daar eind 2003/begin 2004, althans op een te bepalen nadere datum aanleiding voor was (memorie van grieven, vordering 3.) en dat [geïntimeerde] [appellante] niet (tijdig) (afdoende) heeft gewaarschuwd voor of geïnformeerd over de gevaren die zij, [appellante] , liep door het niet leggen van (conservatoir c.q. maritaal) beslag en de gevaren van het intrekken van de echtscheidingsprocedure voor een te leggen beslag, zo begrijpt het hof de klachten van [appellante] .

[geïntimeerde] heeft het voorgaande betwist.

6.10.

Vast staat dat [appellante] een aantal malen aan [geïntimeerde] heeft verzocht de opgestarte echtscheidingsprocedure niet voort te zetten, althans in te trekken te weten in:

-november 2003,

zoals blijkt uit de brief van 24 november 2003 van [geïntimeerde] aan [appellante] , productie 3 bij inleidende dagvaarding:
“U heeft mij medegedeeld dat u vooralsnog niet wilt scheiden.”; het hof merkt hierbij op dat dit verzoek om aanhouding van [appellante] al heeft plaatsgevonden twee weken na het eerste gesprek tussen [appellante] en [geïntimeerde] ;

-mei 2004,

zie de brief van 6 mei 2004 van [geïntimeerde] aan [appellante] , onderdeel van productie 13 bij inleidende dagvaarding:
”Concreet is de echtscheidingsprocedure thans van de baan, nu het verzoekschrift is ingetrokken”en de brief 6 mei 2004 van [geïntimeerde] aan de advocaat van de toenmalige echtgenoot van [appellante] :
“Cliënte heeft mij medegedeeld dat er inmiddels een verzoening heeft plaatsgevonden.”;

-januari 2005,

bij brief 11 van januari 2005 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] , productie 17 bij inleidende dagvaarding:
”Zoals u uit de brieven kunt afleiden is het verzoek tot echtscheiding thans ingetrokken.”;

-april 2005,

bij brief van 21 april 2005 bericht [geïntimeerde] aan [appellante] , productie 7 bij conclusie van

dupliek:
“Nu u heeft aangegeven dat u en de heer [derde] met elkaar verzoend zijn, deel ik u mede dat ik gisteren op uw verzoek het echtscheidingsverzoek heb ingetrokken.”;

-januari 2006,

zo blijkt uit de brief van 4 januari 2006 van [geïntimeerde] aan de rechtbank, productie 8 bij conclusie van dupliek:
”Bij deze deel ik u mede dat geen van partijen op de geplande zitting aanwezig zal zijn. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat partijen nog een verzoening beproeven.”en

-oktober 2006,

bij brief van 3 oktober 2006 bevestigt [geïntimeerde] aan [appellante] , productie 9 bij conclusie van

dupliek:
”U heeft uitdrukkelijk aan mij te kennen gegeven dat u aan de heer [derde] een periode van 4 weken de tijd heeft gegund om aan een aantal voorwaarden, die u gesteld heeft, te voldoen. U deelde mij mede dat u in dat geval een verzoening overweegt. (…) Wij hebben uitdrukkelijk afgesproken dat ik in de tussentijd, zonder nader bericht van u, geen stappen zal ondernemen richting de rechtbank of richting mr [mr 2] .”.

Vast staat ook dat [geïntimeerde] , direct na het verstrijken van de laatste verzoeningspoging (vier weken na de brief van 3 oktober 2006), direct, namelijk op 3 november 2006 een beslagverzoekschrift heeft ingediend.

Naar het oordeel van het hof kon [geïntimeerde] er, gezien de herhaaldelijke verzoeken van [appellante] om de echtscheiding te starten en vervolgens toch weer niet voort te zetten of in te trekken, als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat vanaf de aanvang van de door [appellante] aan haar, [geïntimeerde] , gegeven opdracht redelijkerwijs van uitgaan dat [appellante] twijfelde over de echtscheiding (conclusie van antwoord nr. 20.). Gegeven deze bij [geïntimeerde] op grond van de gedragingen van [appellante] gerezen twijfel, is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om tot de slotsom te kunnen komen dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door [appellante] in die periode niet te informeren over en te adviseren tot het (direct al) leggen van (maritaal) beslag. Daarbij weegt het hof tevens dat [geïntimeerde] na het verstrijken van de laatste verzoeningspoging wel direct beslag heeft laten leggen.

6.11.

Bovendien heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat indien [geïntimeerde] in de periode vanaf het eerste gesprek in november 2003 tot de indiening van het beslagverzoekschrift op 3 november 2006, zou hebben geadviseerd beslag te leggen en de echtscheidingsprocedure door te zetten, [appellante] dat advies ook zou hebben overgenomen en volgehouden.

[appellante] schrijft namelijk zelf in haar brief aan de rechtbank van 30 november 2006, dat haar toenmalige echtgenoot gebruik wist te maken van haar zwakke momenten, dat hij zodanig op haar inpraatte dat zij het opgaf om bij hem weg te gaan, dat zij dan de scheiding stopzette, dat zij daarna weer spijt kreeg van haar beslissing en dat zij kort daarna de scheiding weer opstartte, dat het moeilijk was om die cirkel te doorbreken en eruit te kunnen stappen en dat door op haar gevoel in te spelen en haar op haar zwakke plekken te raken, haar toenmalige echtgenoot haar wist over te halen de scheiding stop te laten zetten (productie 2 bij conclusie van antwoord). Welke rol [geïntimeerde] daarin als advocaat had kunnen hebben en moeten nemen, ontgaat het hof.

Ook het feit dat [appellante] op 23 april 2004 nog aan de [bank] heeft verzocht haar toenmalige echtgenoot als tweede rekeninghouder toe te voegen (productie 1 bij conclusie van antwoord) past, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in de stelling van [appellante] dat er “gevaren” bestonden (die [geïntimeerde] kende, wat zij bestrijdt) en dat [appellante] een eerder advies van [geïntimeerde] om de echtscheiding door te zetten en beslag te leggen zou hebben opgevolgd.

6.12.

Tenslotte is niet gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat [appellante] , niet wist of niet heeft begrepen dat als gevolg van haar, [appellante] ’s, keuze om de echtscheidingsprocedure niet voort te zetten, althans die procedure in te trekken, het huwelijk in stand zou blijven, het gemeenschapsvermogen niet verdeeld zou worden en haar toenmalige echtgenoot bevoegd zou blijven om over het gezamenlijke vermogen te beschikken, laat staan dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat [appellante] dat niet wist of begreep en haar daarvoor had moeten waarschuwen.

Dat geldt temeer nu [appellante] zelf heeft gesteld dat zij in het eerste gesprek op 11 november 2003 met [geïntimeerde] direct de vrees heeft uitgesproken dat haar toenmalige echtgenoot onder meer bank- en spaargelden zou verduisteren en dat haar echtgenoot er alles aan zou doen om geld en goederen aan de boedel te onttrekken (wat [geïntimeerde] bestrijdt). Dit duidt er naar het oordeel van het hof op dat [appellante] wist, althans heeft begrepen dat zolang het huwelijk duurde haar toenmalige echtgenoot bevoegd bleef om alleen over het gezamenlijke vermogen te beschikken en dat dit een risico op verduistering inhield.

Daarbij komt dat [geïntimeerde] in haar brief aan [appellante] van 11 november 2003 schrijft dat zij, [geïntimeerde] , door [appellante] is ingeschakeld om [appellante] ’s, echtscheiding te bewerkstelligen en dat [appellante] recht heeft op verdeling (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Uit die brief en uit correspondentie nadien van [geïntimeerde] aan [appellante] blijkt dat [geïntimeerde] aangeeft dat echtscheiding meebrengt dat de gemeenschap van goederen verdeeld dient te worden en dat [appellante] recht op de helft van dat vermogen had (producties 4: brief 6 januari 2004, 7: brief 30 januari 2004, 9: brief 17 maart 2004, 12: brief 19 april 2004 en 15: brief 25 oktober 2004, bij inleidende dagvaarding). Daarmee was naar het oordeel van het hof voor [appellante] door [geïntimeerde] voldoende duidelijk gemaakt dat verdeling van de gemeenschap van goederen en toedeling aan haar, [appellante] , van de helft van dat vermogen eerst mogelijk werd ingeval echtscheiding.

Verder constateert het hof dat [geïntimeerde] in haar brief van 24 november 2003 aan [appellante] heeft bericht dat [appellante] haar, [geïntimeerde] , heeft medegedeeld dat zij, [appellante] , vooralsnog niet wil scheiden, dat zij, [appellante] en [geïntimeerde] , hebben afgesproken dat [geïntimeerde] het dossier tot en met december 2003 zal openhouden en dat zij, [geïntimeerde] het dossier zal sluiten in januari 2004 als zij, [geïntimeerde] , dan niets van [appellante] heeft vernomen (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Ook in haar brief van 11 januari 2005 bericht [geïntimeerde] aan [appellante] dat naar aanleiding van hun telefonisch onderhoud van 10 januari 2005 het verzoek tot echtscheiding is ingetrokken en dat daarmee de procedure buiten werking is gesteld (productie 17 bij inleidende dagvaarding). Gezien deze correspondentie is het hof van oordeel dat [appellante] wist, althans begreep, dat als gevolg van het niet voortzetten, althans intrekken van de echtscheiding er geen echtscheiding zou komen en dat daardoor, zoals in 6.12.2. is overwogen, het gemeenschappelijk vermogen niet verdeeld zou worden en dat, zoals in hiervoor in 6.12.1. is overwogen, haar toenmalige echtgenoot bevoegd bleef om over het gemeenschappelijk vermogen te beschikken.

6.13.

De slotsom is dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, althans dat zij jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld.

6.14.

Bovendien brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat [appellante] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat als gevolg van het door [geïntimeerde] niet informeren of het niet waarschuwen van [appellante] voor genoemde risico’s of als gevolg van het niet leggen van beslag, [appellante] schade heeft geleden.

Daarbij geldt tevens dat indien [geïntimeerde] telkens na het opnieuw beginnen van een echtscheidingsprocedure beslag zou hebben gelegd, dat beslag dan ook steeds weer zou zijn vervallen door de intrekking van het echtscheidingsverzoek (artikel 770b lid 2 Rv). Het gevolg daarvan zou zijn geweest dat in ieder geval in de perioden tussen de intrekkingen en het opnieuw leggen van beslag en het indienen van een echtscheidingsverzoek de toenmalige echtgenoot van [appellante] goederen van de gemeenschap had kunnen verduisteren. Dit brengt mee dat het effect van beslaglegging nihil zou zijn geweest.

6.15.

Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat het, gezien hetgeen hierboven is overwogen, niet ter zake dienend is.

6.16.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven falen, althans niet tot een andere beslissing kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de vorderingen dienen te worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] (griffierecht € 716,- en salariskosten advocaat: 1,5 punt voor memorie van antwoord en antwoordakte x tarief V: € 2.632,- in hoger beroep = € 3.948,-) worden veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerde] zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,- aan griffierecht en op € 3.948,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.C.J. van Craaikamp en M.A. Ossentjuk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017.

griffier rolraadsheer

Aansprakelijkheid van echtscheidingsadvocaat wegens nalatigheid in informatie- en waarschuwingsplicht

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[geïntimeerde 1] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak