Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.211.583/01
arrest van 5 december 2017
in de zaak van
1.[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal hoger beroep, [appellant 2] als geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,
tegen
1.[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 3],
[de vennootschap 3],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
[geïntimeerde 3] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
[geïntimeerde 4] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep, [de vennootschap 2] als appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.P.J.M. Naus te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2017 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, civiel recht, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 30 april 2014 en 29 april 2015, gewezen tussen appellanten - [de vennootschap 1] respectievelijk [appellant 2] , tezamen [appellanten c.s.] - als eisers in conventie en verweerders in (deels voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerden -respectievelijk [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , tezamen [geintimeerden c.s.] - als gedaagden in conventie en eisers in (deels voorwaardelijke) reconventie en tegen het eindvonnis van 1 maart 2017, gewezen tussen [appellanten c.s.] als verweerders in reconventie en [geintimeerden c.s.] als eisers in reconventie.
1.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- voornoemde dagvaarding in hoger beroep;
- de rolbeslissing van dit hof van 4 april 2017;
- de akte uitlaten, tevens memorie van grieven, met producties;
- de (antwoord)akte uitlaten, tevens memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de zijdens [geintimeerden c.s.] genomen akte rectificatie, met twee producties;
- de door [appellanten c.s.] genomen akte houdende vermeerdering van eis in het principaal appel, tevens akte uitlating producties alsmede memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties.
Nadat partijen de stukken hebben gefourneerd, heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2.Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. C/01/275699 / HA ZA 14-173)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de voormelde vonnissen.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft in het vonnis van 29 april 2015 onder “2. Feiten” de feiten opgesomd waarvan zij is uitgegaan bij de beoordeling. Daartegen zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan voor zover deze in dit hoger beroep nog relevant zijn. Hierna volgt de weergave van die feiten voor zover nog relevant.
a. [appellant 2] houdt de aandelen in [de vennootschap 1] .
b. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] houden de aandelen in [de vennootschap 3] .
c. Op 11 januari 2007 hebben [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] [de vennootschap 2] opgericht. [de vennootschap 2] hield zich met name bezig met de verkoop, reparatie en service van reinigingsapparaten. Partijen werkten vanaf 2007 samen in [de vennootschap 2] . Eind 2012 is er tussen partijen een conflict ontstaan waarna de samenwerking is verbroken.
d. De akte van oprichting van [de vennootschap 2] van 11 januari 2007 (productie 1 conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) houdt onder meer in dat:
- [de vennootschap 2] ten doel heeft de verkoop, reparatie en service van reinigingssystemen (art. 2);
- het maatschappelijk kapitaal € 90.000,- bedraagt, verdeeld in 900 gewone aandelen van
€ 100,- elk (art. 3);
- bestuurders door de algemene vergadering worden benoemd en te allen tijde door
de algemene vergadering kunnen worden ontslagen (art. 16);
- de winst ter vrije beschikking staat van de algemene vergadering; [de vennootschap 2] aan de aandeel-
houders tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen kan doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden; uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is en bij de berekening van de winstverdeling de aandelen die [de vennootschap 2] in haar eigen kapitaal houdt niet meetellen (art. 20);
- voor de eerste maal [de vennootschap 3] en [de vennootschap 1] bestuurders zijn; bij de oprichting 180 aandelen zijn ge-
plaatst vertegenwoordigend een geplaatst kapitaal van € 18.000,- en in het geplaatste kapitaal wordt deelgenomen door [de vennootschap 3] voor 115 aandelen en door [de vennootschap 1] voor 65 aandelen (art. 30).
e. In 2008 heeft [de vennootschap 2] afzonderlijke managementovereenkomsten met [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] gesloten.
Deze managementovereenkomsten (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) houden onder meer in dat:
- de oprichters van [de vennootschap 2] [de vennootschap 1] resp. [de vennootschap 3] als bestuurder van [de vennootschap 2] hebben benoemd;
- [de vennootschap 1] resp. [de vennootschap 3] per 1 januari 2008 optreedt als bestuurder van [de vennootschap 2] (art. 1);
- de benoeming heeft plaatsgevonden voor onbepaalde tijd en partijen zich ervan bewust
zijn dat de algemene vergadering van [de vennootschap 2] [de vennootschap 1] resp. [de vennootschap 3] als bestuurder kan ontslaan
zonder dat daartoe enige opzegtermijn zal gelden (art. 3);
- [de vennootschap 1] resp. [de vennootschap 3] zorg draagt voor de nakoming van alle administratieve verplichtingen van
[de vennootschap 2] en de boekhouding van [de vennootschap 2] inricht en op zorgvuldige wijze, met jaarlijkse afsluitingen,
alle door [de vennootschap 2] aangegane verplichtingen administreert en de vennootschap ter invulling van
de opdracht haar werknemers zal aanwijzen. Ingaande 1 januari 2008 wijst de vennoot-
schap [appellant 2] resp. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] aan als de managers (art. 5);
- [de vennootschap 1] resp. [de vennootschap 3] een vergoeding ontvangt van [de vennootschap 2] van € 40.000,- resp. € 67.500,- per
jaar en [de vennootschap 2] maandelijks 8 1/3 % van deze vergoeding, zijnde € 3.750,- resp. € 5.625,-,
op een door [de vennootschap 1] resp. [de vennootschap 3] aan te wijzen rekening zal overmaken. Naast deze vergoeding
zal [de vennootschap 1] resp. [de vennootschap 3] alle aan haar in rekening gebrachte kosten en verdere uitgaven die door haar zijn voldaan en die met het bovenstaande verband houden per kwartaal aan [de vennootschap 2] in rekening brengen (art. 7).
f. De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [de vennootschap 2] van
10 december 2012 (productie 30 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) houden onder meer in:
“(…)
Namens aandeelhouder [de vennootschap 1] zijn aanwezig de heer [appellant 2] en haar raadsman mr Dappers, advocaat (…) Namens aandeelhouder [de vennootschap 3] zijn aanwezig de heer (…) [geïntimeerde 3] , mevrouw [geïntimeerde 3] - [geïntimeerde 4] en de raadsman van [de vennootschap 3] , mr Van den Berg, advocaat (…).
Mr. Dappers geeft aan dat [de vennootschap 1] bereid is terug te treden tot directeur als onderdeel van een te treffen regeling op basis waarvan [de vennootschap 1] tegen een nader overeen te komen prijs haar aandelen overdraagt aan [de vennootschap 3] [de vennootschap 1] is bereid om een voorstel voor het treffen van een regeling te doen binnen 1 week nadat de jaarrekening 2010 en 2011 ontvangen is. Indien er geen regeling wordt getroffen verzet [de vennootschap 1] zich tegen het ontslagvoorstel (…). Naar het oordeel van [de vennootschap 1] zou een opzegtermijn van drie maanden in acht moeten worden genomen.
Mevrouw [geïntimeerde 3] geeft aan dat de jaarrekening 2010 in het bezit is van [de vennootschap 1] en dat [de vennootschap 1] als aandeelhouder recht heeft de jaarrekening 2011 te ontvangen indien en zodra deze in concept gereed is, hetgeen thans nog niet het geval is.
Mr Van den Berg geeft aan dat een voorstel tot het treffen van een regeling tevens ook een oplossing moet inhouden voor de geconstateerde voorraadverschillen en de door de heer [appellant 2] gedurende geruime tijd ten laste van de vennootschap gedane pinbetalingen en pinopnames met een privékarakter.
In reactie op dit laatste punt geeft mr Dappers aan dat er wel tien redenen zijn aan te voeren voor de gedane betalingen en opnames.
Op de vraag van mevrouw [geïntimeerde 3] daar dan ten minste een reden voor aan te geven, wordt geen antwoord gegeven.
(…)
Mevrouw [geïntimeerde 3] geeft vervolgens aan dat naar haar oordeel een ontslag van [de vennootschap 1] met onmiddellijke ingang gerechtvaardigd is. De heer [appellant 2] heeft de Vennootschap(noot hof: [de vennootschap 2]
) volledig laten zitten en heeft verzuimd ondanks herhaaldelijk verzoeken storingswerkzaamheden en onderhoud uit te voeren. Door zijn handelwijze heeft hij het bedrijf om zeep geholpen.
) volledig laten zitten en heeft verzuimd ondanks herhaaldelijk verzoeken storingswerkzaamheden en onderhoud uit te voeren. Door zijn handelwijze heeft hij het bedrijf om zeep geholpen.
Na de uitwisseling van de standpunten wordt het voorstel om [de vennootschap 1] met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder te ontslaan in stemming gebracht.
[de vennootschap 1] stemt tegen het voorstel.
[de vennootschap 3] stemt voor het voorstel.
De voorzitter constateert dat daarmee met meerderheid van de aanwezige stemmen is besloten: (…) tot ontslag van (…) [de vennootschap 1] (…) als bestuurder van de Vennootschap, zulks met onmiddellijke ingang”.
4.2.1
[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [geintimeerden c.s.] hoofdelijk, des dat de één nakomende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot afgifte van, althans tot inzage in de jaarrekeningen en de onderliggende administratie, die ten grondslag heeft gelegen aan de jaarrekeningen over 2007 tot en met 2013, waaronder begrepen belastingaangiftes en aanslagen over genoemde jaren van [de vennootschap 2] , gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] aan de [adres] , zulks binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, onder verbeurte van een dwangsom, evenzo hoofdelijk, des dat de één nakomende, de ander zal zijn bevrijd van € 10.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat [geintimeerden c.s.] in gebreke blijven aan het bevel te voldoen;
II. [geintimeerden c.s.] hoofdelijk, des dat de één nakomende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van € 45.000,- bij wege van voorschot op winstuitkering, te verhogen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der uiteindelijke voldoening, met uitdrukkelijk voorbehoud van alle rechten op nadere vorderingen, mocht zulks uit de inzage als onder I gevorderd blijken;
III. [de vennootschap 3] te veroordelen om de aandelen van [de vennootschap 1] in [de vennootschap 2] over te nemen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 2:343 BW, met inachtneming van het hiervoor gevorderde, ten aanzien van de bepaling van de koopprijs;
IV. [geintimeerden c.s.] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de proceskosten.
4.2.2
In eerste aanleg is in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
door [de vennootschap 2] :
I veroordeling van [appellant 2] tot voldoening van:
a. € 3.000,- te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 23 april 2009 tot de dag van algehele voldoening, dan wel te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 23 april 2009 tot de dag van algehele voldoening, dan wel een bedrag en vanaf een datum door de rechtbank in goede justitie vast te stellen;
b. € 5.088,99 te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 31 december 2007 tot de dag van algehele voldoening, dan wel te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 31 december 2007 tot de dag van algehele voldoening, dan wel een bedrag en vanaf een datum door de rechtbank in goede justitie vast te stellen;
c. € 18.191,30 te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 31 december 2011 tot de dag van algehele voldoening, dan wel te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 31 december 2011 tot de dag van algehele voldoening, dan wel (subsidiair) voldoening van dit bedrag aan schade op grond van art. 6:212 BW, dan wel een bedrag aan schade door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
d. € 16.256,88 te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 31 december 2012 tot de dag van algehele voldoening, dan wel te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 31 december 2012 tot de dag van algehele voldoening, dan wel (subsidiair) voldoening van dit bedrag aan schade op grond van art. 6:212 BW, dan wel een bedrag aan schade door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
e. € 76.986,- op grond van art. 6:212 BW, dan wel op grond van art. 6:162 BW, dan wel een bedrag aan schade door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
II. veroordeling van [de vennootschap 1] tot voldoening van € 10.000,- te vermeerderen met 4% rente vanaf 16 maart 2010 tot de dag van algehele voldoening, dan wel te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 16 maart 2010 tot de dag van algehele voldoening, dan wel een bedrag en vanaf een datum door de rechtbank in goede justitie vast te stellen;
III. voor recht te verklaren dat:
- [de vennootschap 1] als voormalig bestuurder en/of [appellant 2] als indirect bestuurder c.q. feitelijk leidinggevende van [de vennootschap 2] de vennootschap onbehoorlijk heeft of hebben bestuurd ex art. 2:9 BW, dan wel onrechtmatig jegens [de vennootschap 2] hebben gehandeld ex art. 6:162 BW en zij ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn, des de een betalend, de ander zal zijn gekweten, voor de door [de vennootschap 2] geleden en nog te lijden schade,
onder verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure;
en
- [appellant 2] onrechtmatig jegens [de vennootschap 3] heeft gehandeld ex art. 6:162 BW en gehouden is de door [de vennootschap 3] geleden en nog te lijden schade te vergoeden;
door [de vennootschap 3] :
IV. veroordeling van [appellant 2] te veroordelen tot voldoening van de door haar geleden schade op grond van art. 6:162 BW begroot op € 277.846,44, dan wel een bedrag nader door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, dan wel partijen door te verwijzen naar een schadestaatprocedure, voor de vaststelling van de door [de vennootschap 3] geleden en nog te lijden schade;
V. te bepalen dat [de vennootschap 1] gehouden is, uit hoofde en ter uitvoering van (de in artikel 14 opgenomen regeling van) de statutaire geschillenregeling, binnen 7 kalenderdagen na het te wijzen vonnis een schrijven te zenden aan het bestuur van [de vennootschap 2] , waarin zij haar aandelen aanbiedt aan [de vennootschap 3] , (primair) onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- en € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat [de vennootschap 1] hiermee in gebreke blijft, dan wel (subsidiair) te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van het schrijven van [de vennootschap 1] aan het bestuur van [de vennootschap 2] , waarin zij haar 65 aandelen in het aandelenkapitaal van [de vennootschap 2] ter verkoop aanbiedt aan [de vennootschap 3] , indien [de vennootschap 1] aan deze verplichting geen uitvoering geeft binnen de voornoemde termijn van 7 kalenderdagen;
door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] : bij vonnis
VI. veroordeling van [appellant 2] tot afgifte van de trekfiets van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] binnen 7 kalenderdagen na het te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- en € 100,- voor iedere dag of dagdeel dat hij hiermee in gebreke blijft;
VII. veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure in reconventie, waaronder het salaris van de advocaat, de verschotten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
VIII. In voorwaardelijke reconventie hebben [de vennootschap 2] gevorderd dat indien de rechtbank in conventie de vordering van [appellanten c.s.] tot het voldoen van een voorschot op de winstuitkering toewijst, het de rechtbank moge behagen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [de vennootschap 1] zekerheid dient te stellen voor (terug)betaling van het door de rechtbank toe te wijzen bedrag, alvorens [de vennootschap 2] tot voldoening van het toegewezen bedrag dient over te gaan.
4.2.3
De rechtbank heeft op 29 april 2015 de conventionele vorderingen bij eindvonnis afgewezen met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de conventie. De proceskostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In reconventie heeft de rechtbank op 29 april 2015 in het dictum:
I. [appellant 2] veroordeeld om aan [de vennootschap 2] te betalen:
a. € 3.000,- vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar hierover met ingang van 23 april 2009;
b. € 5.088,99 vermeerderd met de contractuele rente van 4% rente per jaar hierover met ingang van 31 december 2007;
c. € 18.191,30 vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van 1 januari 2012;
d. € 16.256,88 vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van 1 januari 2013;
een en ander tot de dag van volledige betaling;
II. [de vennootschap 1] veroordeeld om aan [de vennootschap 2] te betalen € 10.000,- vermeerderd met de contractuele rente hierover van 4% per jaar met ingang van 16 maart 2010 tot de dag van volledige betaling;
III. bepaald dat [de vennootschap 1] gehouden is, uit hoofde en ter uitvoering van (de in artikel 14 in de statuten van [de vennootschap 2] opgenomen) statutaire geschillenregeling, binnen 14 kalenderdagen na de dag van de uitspraak een schrijven te zenden aan het bestuur van [de vennootschap 2] , waarin zij haar aandelen aanbiedt aan [de vennootschap 3] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom aan [de vennootschap 3] van € 5.000,- en € 100,- voor iedere dag of dagdeel dat [de vennootschap 1] hiermee in gebreke blijft;
IV. bepaald dat geen dwangsommen door [de vennootschap 1] jegens [de vennootschap 3] zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
De vorenstaande veroordelingen in reconventie zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De rechtbank heeft verder in reconventie, voor zover in dit hoger beroep van belang, [de vennootschap 2] opgedragen te bewijzen dat [appellant 2] :
a. een deel van haar voorraad ter waarde van € 76.986,- heeft gebruikt voor de exploitatie van zijn eigen onderneming;
b. bij klanten van [de vennootschap 2] gelden heeft geïncasseerd en deze gelden zelf heeft behouden;
c. werkbonnen heeft gemaakt, welke leveringen zouden betreffen aan klanten van [de vennootschap 2] , als gevolg waarvan door [boekhouder van de vennootschap 2] facturen zijn gezonden aan deze klanten, waarna bleek dat deze facturen gecrediteerd moesten worden, nu deze leveringen nimmer waren verricht;
d. toezeggingen heeft gedaan aan klanten van [de vennootschap 2] , zonder [de vennootschap 2] hierover te informeren, als gevolg waarvan [de vennootschap 2] facturen diende te crediteren;
e. klanten van [de vennootschap 2] op onrechtmatige wijze heeft benaderd voor eigen gewin.
In het eindvonnis, waarin alleen de reconventionele vordering nog aan de orde was, heeft de rechtbank geoordeeld dat [de vennootschap 2] wat onderdeel a van de bewijsopdracht betreft heeft bewezen dat [appellant 2] blauwe hoge drukslangen vanuit de voorraad van [de vennootschap 2] voor zijn eigen bedrijf heeft toegeëigend (rov. 2.12 en 2.19).
Ter zake de onder b tot en met e gegeven bewijsopdrachten, gegeven in het kader van de stelling van [de vennootschap 2] dat [appellant 2] als indirect bestuurder c.q. feitelijk leidinggever van [de vennootschap 2] de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd (zie rov. 2.20 eindvonnis), heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.
Wat b betreft heeft de rechtbank vastgesteld dat [de vennootschap 2] twee gevallen naar voren heeft gebracht, maar dat met die betreffende twee gevallen hoe dan ook de algemene stelling dat [appellant 2] bij klanten van [de vennootschap 2] gelden heeft geïncasseerd en zelf heeft behouden niet is bewezen.
Wat c betreft heeft de rechtbank geoordeeld dat vraagtekens te plaatsen zijn bij de gang van zaken zoals de rechtbank deze heeft weten vast te stellen, maar geconstateerd dat niet is vast te stellen dat [appellant 2] in de betreffende periode de hem verweten gedragingen heeft verricht, zodat het bewijs niet is geleverd.
Ter zake bewijsopdracht d heeft de rechtbank geoordeeld dat voor zover toezeggingen zijn komen vast te staan, niet valt in te zien dat [appellant 2] als (mede-)bestuurder dergelijke toezeggingen niet heeft mogen doen, zodat ook dit gestelde feit buiten de beoordeling moet blijven van de stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.
De rechtbank heeft bewezen geoordeeld dat [appellant 2] een eigen bedrijf is begonnen dat soortgelijk is aan het bedrijf van [de vennootschap 2] met gebruikmaking van klanten van [de vennootschap 2] , toen hij nog (mede-)bestuurder van [de vennootschap 2] was, hetgeen in beginsel als een ongeoorloofde handelwijze van een bestuurder is te beschouwen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat aan [appellant 2] als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In reconventie is verklaard dat [appellant 2] als indirect bestuurder van [de vennootschap 2] de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd en dat hij aansprakelijk is voor de door [de vennootschap 2] geleden en nog te lijden schade, is [appellant 2] veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van hem in de proceskosten en de nakosten. De proces- en nakostenveroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4.3.1
Bij memorie van grieven hebben [appellanten c.s.] vijf grieven voorgedragen, en, na vermeerdering van eis bij akte, gevorderd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroepen vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geintimeerden c.s.] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van hen, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties en met veroordeling van [geintimeerden c.s.] aan [appellant 2] te voldoen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, € 4.244,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 maart 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, zijnde dit bedrag de door [appellant 2] betaalde proceskosten veroordeling zoals uitgesproken in het beroepen vonnis.
[geintimeerden c.s.] voeren verweer.
4.3.2
[de vennootschap 2] vordert in het incidenteel appel en onder het voordragen van één grief dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 1 maart 2017 partieel zal vernietigen in die zin dat [appellant 2] alsnog wordt veroordeeld tot voldoening van € 76.986,- aan [de vennootschap 2] wegens weggenomen voorraad, dan wel een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de conclusie van antwoord (20 april 2014), dan wel vanaf een door het hof te bepalen datum, dan wel, subsidiair, de rechtsoverwegingen 2.30 (en 2.11) van het vonnis in die zin te wijzigen dat niet enkel de schade als gevolg van de weggenomen slangen, maar de schade als gevolg van het wegnemen van (een groot deel van) de voorraad van [de vennootschap 2] door [appellant 2] begroot dient te worden in de schadestaatprocedure, alsmede [appellant 2] te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na het te wijzen arrest, en in geval van niet tijdige voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest, althans 14 dagen vanaf de datum van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
[appellant 2] voert verweer.
in het principaal appel:
4.4
De vermeerdering van eis ziet enkel op de betaalde proceskosten waartoe [appellant 2] is veroordeeld bij het vonnis van 1 maart 2017. [geintimeerden c.s.] hebben tegen die vermeerdering geen bezwaren aangevoerd, en ook het hof ziet ambtshalve geen bezwaren, zodat recht zal worden gedaan op de vermeerderde eis.
in het principaal en incidenteel appel:
4.5
In hun appeldagvaarding hebben [appellanten c.s.] vermeld hoger beroep in te stellen tegen de vonnissen van 30 april 2014 en 29 april 2015. Het hof leidt uit de inhoud van hun memorie van grieven af dat zij het hoger beroep tegen deze twee tussenvonnissen niet handhaven. Het hof leidt dit af uit de opsomming van de stukken in eerste aanleg in hun memorie van grieven in nr. 2.5 waar onder meer is vermeld “3. Vonnis d.d. 30 april 2014 (…) 8. (tussen)vonnis d.d. 29 april 2015 (…) 17. beroepen vonnis d.d. 1 maart 2016” gelezen in samenhang met het feit dat de grieven van [appellanten c.s.] alleen zijn gericht tegen overwegingen in het eindvonnis van 1 maart 2017 en zij in de conclusie van hun memorie van grieven enkel vorderen “het beroepen vonnis te vernietigen”, waarmee zij dus één vonnis noemen. Dit betekent dat in het hierna volgende de vonnissen van 30 april 2014 en 29 april 2015 niet zullen worden beoordeeld. Het hof wijst er overigens op dat gelet op art. 131 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening openstaat tegen het comparitievonnis na antwoord van 30 april 2014. Het hof vermeldt tenslotte nog dat [appellanten c.s.] al eerder hoger beroep hebben ingesteld tegen de vonnissen van 30 april 2014 en 29 april 2015. Het toen ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 29 april 2015 betrof enkel de in het dictum van dat vonnis gegeven eindoordelen. Dit hof heeft in dat hoger beroep op 20 juni 2017 eindarrest gewezen (ECLI:NL:GHSHE:2017:2816).
4.6
In het in dit hoger beroep bestreden eindvonnis is alleen over het laatste deel van de reconventionele vordering geoordeeld. Dit eindvonnis is gelet op rov. 5.5 hiervoor het enige vonnis waartegen dit hoger beroep zich richt en in dit eindvonnis is alleen [appellant 2] veroordeeld. In de memorie van grieven van [appellanten c.s.] is geen enkele grief geformuleerd waaruit volgt dat in dit hoger beroep nog enig belang van [de vennootschap 1] op welke wijze dan ook aan de orde is gesteld. Ook de vermeerdering van eis heeft enkel betrekking op de beweerdelijk door [appellant 2] betaalde proces- en nakosten. Dit betekent dat [de vennootschap 1] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep omdat, kort gezegd, zij bij het vonnis van 1 maart 2017 niet is veroordeeld noch is enige vordering van haar afgewezen terwijl die afwijzing in dit hoger beroep aan de orde wordt gesteld. Dit brengt met zich dat niet hoeft te worden geoordeeld over de door [geintimeerden c.s.] aan de orde gestelde vraag of [de vennootschap 1] wel hoger beroep kan instellen omdat zij, kennelijk voordat het onderhavige principale hoger beroep is ingesteld, zou zijn ontbonden en geliquideerd. Het hof merkt verder en voor alle duidelijkheid op dat de grief van [de vennootschap 2] in het incidenteel hoger beroep zich enkel richt tegen de afwijzing van haar vordering voor zover ingesteld tegen [appellant 2] . [appellanten c.s.] hebben dit kennelijk niet begrepen omdat zij zich beiden aanmerken als geïntimeerden in het incidenteel appel. Het hof houdt dit voor een vergissing, en gaat er in het hierna volgende vanuit dat enkel [appellant 2] geïntimeerde is in het incidenteel appel.
4.7.1
In zijn eerste grief voert [appellant 2] aan dat [geintimeerden c.s.] niet hebben bewezen dat hij slangen uit de voorraad van [de vennootschap 2] heeft gebruikt voor de exploitatie van zijn eigen onderneming. In de enige grief in het incidenteel appel voert [de vennootschap 2] aan dat zij wel voldoende bewijs heeft geleverd van de stelling dat [appellant 2] voorraad, waaronder slangen, van [de vennootschap 2] ter waarde van € 76.986,- heeft gebruikt voor de exploitatie van zijn eigen onderneming. Deze twee grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Het hof zal hierna de ter zake door de rechtbank gegeven bewijsopdracht samenvatten met de woorden “door [appellant 2] weggenomen voorraad”, waarbij het woord “voorraad” kan zijn vervangen door een concrete zaak.
4.7.2
In eerste aanleg heeft [de vennootschap 2] aangevoerd dat haar accountant [accountant] (nr. 12 conclusie van antwoord in conventie) op 23 november 2012 een voorraadberekening heeft gemaakt. Hij is hierbij uitgegaan van een beginvoorraad per 31 december 2011 ter waarde van € 58.498,-. Volgens de administratie is tot 20 november 2012 aan voorraad ingekocht ter waarde van € 135.183 en is aan voorraad verkocht ter waarde van € 98.675,-. Dit betekent dat de theoretische voorraad op 20 november 2012 een waarde had moeten hebben van € 95.006,- doch de werkelijke geïnventariseerde voorraad had een waarde van € 18.020,-.
Het voorraadtekort is dus € 95.006,- min € 18.020,- = € 76.986,- (productie 26 conclusie van antwoord in conventie). De voorraadtellingen zijn hierbij verricht door [appellant 2] en de boekhouder van [de vennootschap 2] , [boekhouder van de vennootschap 2] . De voorraad moet, aldus [de vennootschap 2] verder, wel door [appellant 2] zijn weggehaald, omdat hij de enige was die toegang had tot de voorraad, mede omdat [geïntimeerde 3] sinds medio 2011 geen c.q. amper werkzaamheden meer kon verrichten (nrs. 40 en 101 conclusie van antwoord in conventie). [de vennootschap 2] stelt in concreto dat [appellant 2] uit de voorraad heeft weggnomen:
A. Volgens nr. 102 conclusie van antwoord in conventie en de daarbij overgelegde productie 37:
- hogedrukslang, in elk geval 25 meter;
B. Volgens de akte uitlaten bewijslevering d.d. 27 mei 2015:
- het materiaal dat nodig was om een calamiteiten hogedrukpomp van VCA te [vestigingsplaats] te repareren;
- een pneumatisch overdrukventiel;
- een mobiele hogedrukreiniger Clean Care 24 (zie ook nr. 32 e.v. conclusie na enquête [geintimeerden c.s.] );
C. Volgens nr. 43 memorie van antwoord in principaal appel (zie ook nr. 96 van die memorie):
- een RVS mobiele Schuim-Reinigings-Desinfectie Unit (hierna “SRD-unit”), door [appellant 2] gefactureerd bij factuur [factuur 1] (productie 40 van de door [appellant 2] genomen conclusie van antwoord na gehouden enquête);
een SRD-unit, door [appellant 2] gefactureerd bij factuur [factuur 2] (productie 40 van de door [appellant 2] genomen conclusie van antwoord na gehouden enquête);
D. Volgens de akte uitlaten producties d.d. 8 juni 2016 (en met inachtneming van het feit dat [appellant 2] (of zijn bedrijf HCS) voor het eerst op 26 november 2012 hogedrukslangen heeft besteld), voor zover hiervoor nog niet genoemd:
- in totaal 347,5 meter (blauwe) hogedrukslang.
4.7.3
[appellant 2] betwist dat hij voorraad van [de vennootschap 2] heeft weggenomen. Hij voert onder verwijzing van de door hem overgelegde productie 43 aan dat aan hem op 26 november 2012 6 stuks blauwe slangen zijn geleverd van 25 meter per stuk en een haspel met gele slang van 152 meter en 40 cm. Ook daarna heeft hij nog slangen besteld, waarbij hij verwijst naar drie bij zijn memorie van grieven overgelegde facturen van [de vennootschap 4] van 10 december 2012, 19 december 2012 en 20 december 2012. Hij betwist verder dat hij vóór 26 november 2016 slangen aan klanten heeft geleverd; wel zijn er bij hem vóór 26 november 2016 slangen besteld.
4.7.4
Het is aan [geintimeerden c.s.] , die stellen dat [appellant 2] voorraad heeft weggenomen voor in totaal € 76.986,-, om die stelling voldoende te onderbouwen en bij voldoende betwisting op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv te bewijzen. Zij hebben wat dit betreft in eerste aanleg noch in dit hoger beroep hun stelling zodanig voldoende onderbouwd dat tot het oordeel zou kunnen worden gekomen dat voorshands vaststaat dat [appellant 2] voorraad ter waarde van € 76.986 heeft weggenomen. Om tot een dergelijk voorshands oordeel te kunnen komen hadden [geintimeerden c.s.] in elk geval een opsomming moeten geven van concrete zaken die zouden zijn weggenomen door [appellant 2] ter waarde van € 78.986,-. In feite hebben [geintimeerden c.s.] ter onderbouwing van hun desbetreffende stelling niet meer overgelegd dan een drie pagina’s tellende lijst waarop de op 20 november 2012 aanwezige zaken zijn vermeld (productie 40 bij akte uitlaten bewijslevering), waarna aan de hand van een theoretische exercitie wordt geconcludeerd dat al het ontbrekende door [appellant 2] is weggenomen. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerden c.s.] als productie 86 respectievelijk 87 grootboekmutatiekaarten inkoop en verkoop over de periode 1 januari 2012 t/m 31 december 2012 overgelegd. Andere ter zake relevante lijsten zijn niet overgelegd. Voor zover [geintimeerden c.s.] hebben aangeboden andere lijsten alsnog over te leggen, gaat het hof aan dat aanbod voorbij. [geintimeerden c.s.] hebben daartoe immers ruimschoots de gelegenheid gehad (zie HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204 en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077), en van [geintimeerden c.s.] mocht zonder meer mogen worden verwacht dat die lijsten al in het geding zouden zijn gebracht. Het hof doelt hier met name op een lijst waarin de concrete zaken zijn opgesomd die door [appellant 2] zouden zijn weggenomen. Met uitzondering van de hiervoor in rov. 4.7.2 genoemde zaken, stellen [geintimeerden c.s.] in feite niet meer dan dat op grond van vergelijking van boekhoudkundige informatie met de feitelijke magazijnvoorraad moet worden geconcludeerd dat [appellant 2] voor € 76.986,- heeft weggenomen omdat hij de enige was met toegang tot het magazijn. Concrete zaken die [appellant 2] dan zou hebben weggenomen, hebben zij, met uitzondering van de in rov. 4.7.2 genoemde zaken, niet genoemd. Daarmee is hun stelling dat [appellant 2] zaken ter waarde van in totaal € 76.986,- heeft weggenomen, zodanig abstract gebleven dat niet tot enig voorshands oordeel kan worden gekomen. Gelet daarop kan evenmin van [appellant 2] worden verlangd dat hij ter onderbouwing van zijn betwisting inkoopfacturen had moeten overleggen waaruit blijkt wat hij allemaal aan concrete zaken op eigen naam had besteld (en betaald). Het feit dat [appellant 2] in november 2012 in elk geval 47 facturen zou hebben gestuurd (zie nr. 102 memorie van grieven in incidenteel appel) maakt dit niet anders. Ook daaruit kan niet worden afgeleid dat met die facturen (of de 46 aan nr. 47 voorafgaande facturen) zaken uit de voorraad van [de vennootschap 2] zijn gefactureerd.
4.7.5
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rov. 2.12 beoordeeld alle over en weer ingebrachte bewijsmiddelen omtrent de vraag of [appellant 2] slangen, en zo ja hoeveel meter, heeft weggenomen. Die betreffende beoordeling wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd, en het hof neemt die beoordeling als juist over en tot de zijne. Voor zover partijen wat deze slangen betreft in dit hoger beroep nog bewijsaanbiedingen hebben gedaan, zijn die, gelet op het in eerste aanleg ingebrachte bewijs, onvoldoende concreet. Er zijn geen namen genoemd van in eerste aanleg niet gehoorde getuigen en voor zover is aangeboden al in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw te horen, is niet nader aangegeven in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren (vergelijk onder andere HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075).
4.7.6.1 Buiten de hiervoor aan de orde geweest zijnde slangen, hebben [geintimeerden c.s.] aangevoerd dat [appellant 2] de volgende zaken ook heeft weggenomen:
a. het materiaal dat nodig was om een calamiteiten hogedrukpomp van VCA te [vestigingsplaats] te repareren;
b. een pneumatisch overdrukventiel;
c. een mobiele hogedrukreiniger geleverd aan Clean Care 24;
d. de SRD-unit die door [appellant 2] is gefactureerd bij factuur [factuur 1] ;
e. de SRD-unit die door [appellant 2] is gefactureerd bij factuur [factuur 2] .
4.7.6.2 Het hof stelt voorop dat [geintimeerden c.s.] ter zake het onder a genoemde reparatiemateriaal dat [appellant 2] zou hebben weggenomen, niet meer hebben aangevoerd dan dat HCS de reparatie heeft uitgevoerd met voorraad van [de vennootschap 2] . Welk materiaal [appellant 2] dan heeft gebruikt is niet vermeld.
Het hof begrijpt dat [geintimeerden c.s.] op pag. 7 van hun akte uitlating bewijslevering met Foodguard bedoelen VCA en zij hebben ter zake als getuigen genoemd [boekhouder van de vennootschap 2] en [geïntimeerde 4] die, zo begrijpt het hof verder, zouden kunnen verklaren dat [appellant 2] ter reparatie materiaal van [de vennootschap 2] heeft gebruikt. Beiden zijn in eerste aanleg gehoord, maar hebben ter zake niets verklaard waaruit kan worden afgeleid dat [appellant 2] materiaal van [de vennootschap 2] heeft gebruikt voor deze reparatie. In dit hoger beroep hebben [geintimeerden c.s.] geen namen genoemd van in eerste aanleg niet gehoorde getuigen die over het gebruik van dit materiaal zouden kunnen verklaren. Zij hebben evenmin aangevoerd wat al in eerste aanleg gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren (vergelijk onder andere HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075). Al met al komt het hof dan ook tot het oordeel dat voor zover al kan worden gesteld dat [geintimeerden c.s.] ter zake dit feit voldoende concreet bewijs hebben aangeboden, daaraan voorbij moet worden gegaan. Enerzijds is niet concreet genoemd welk materiaal [appellant 2] zou hebben gebruikt en anderzijds zijn hierover in eerste aanleg getuigen gehoord, die echter niets relevants hebben verklaard. In dit hoger beroep is niet vermeld wat die reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren noch hebben [geintimeerden c.s.] namen genoemd van niet reeds als getuigen gehoorde personen.
4.7.6.3 Voor wat betreft het onder b genoemde pneumatische overdrukventiel en de onder c genoemde mobiele hogedrukreiniger heeft de rechtbank in het bestreden vonnis in respectievelijk rov. 2.13 en rov. 2.14 tot en met 2.18 beoordeeld alle over en weer ingebrachte bewijsmiddelen omtrent de vraag of [appellant 2] deze zaken heeft weggenomen. Die betreffende beoordelingen worden als hier herhaald en ingelast beschouwd, en het hof neemt die beoordelingen als juist over en tot de zijne. Voor zover partijen wat deze zaken betreft in dit hoger beroep nog bewijsaanbiedingen hebben gedaan, zijn die, gelet op het in eerste aanleg ingebrachte bewijs, onvoldoende concreet. Er zijn geen namen genoemd van in eerste aanleg niet gehoorde getuigen en voor zover is aangeboden al in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw te horen, is niet nader aangegeven in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren (vergelijk onder andere HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075).
4.7.6.4 De hiervoor onder d genoemde SRD-unit betreft een unit die door [appellant 2] is gefactureerd bij factuur [factuur 1] ten laste van [de vennootschap 5] Deze zaak is door [geintimeerden c.s.] voor het eerst concreet genoemd in de akte uitlaten producties d.d. 8 juni 2016, nadat in eerste aanleg over en weer getuigen zijn gehoord. [geintimeerden c.s.] hebben in die akte vermeld dat uit de door [appellant 2] overgelegde factuur [factuur 1] van 28 november 2012 blijkt dat [appellant 2] een SRD-unit heeft geleverd op een moment dat hij onmogelijk zo’n unit kon leveren. Op zo’n unit zijn namelijk essentiële door [geïntimeerde 3] ontwikkelde onderdelen verwerkt, en wel RVS-injectoren met RVS regelnaald, RVS hoofdsproeier en RVS contrasproeier, waarbij de injectoren werden geproduceerd door een bedrijf in [vestigingsplaats] , alleen in opdracht van [geïntimeerde 3] met een levertijd van minimaal twee maanden. In hun memorie van antwoord in nr. 43, eerste gedachtestreepje hebben [geintimeerden c.s.] expliciet gesteld dat deze unit uit de voorraad van [de vennootschap 2] is geleverd, hetgeen is herhaald in nr. 99 waarin zij hun grief nader hebben toegelicht. [appellant 2] heeft een en ander uitvoerig betwist, onder overlegging van de nodige producties, waaronder een factuur van het metaalbewerkingsbedrijf VOVU van 21 december 2012 en met uitleg omtrent de verschillende data op de diverse facturen.
Gelet op die voldoende gemotiveerde betwisting, is het aan [geintimeerden c.s.] om voldoende concreet bewijs aan te bieden van de stelling dat deze door [appellant 2] verkochte SRD-unit door hem uit de voorraad van [de vennootschap 2] is weggenomen. Een dergelijk concreet aanbod waarin is vermeld welke getuige(n) specifiek kunnen verklaren over de stelling dat deze SRD-unit door [appellant 2] uit de voorraad van [de vennootschap 2] is weggenomen, ontbreekt. [geintimeerden c.s.] hebben wat dit betreft verwezen naar hun in eerste aanleg gedane bewijsaanbod (nr. 107 memorie van antwoord). Zij hebben verder uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de stelling dat de voorraad van [de vennootschap 2] is weggenomen door [appellant 2] en dat de SRD injectoren enkel door een gespecialiseerd bedrijf in [vestigingsplaats] en alleen in opdracht van [de vennootschap 2] werden geproduceerd met een levertijd van minimaal twee maanden door middel van het horen van getuigen. Bezien in het licht van de in eerste aanleg gehoorde getuigen ontbreekt echter een aanbod om aan de hand van met name genoemde getuigen te bewijzen dat [appellant 2] deze SRD-unit heeft weggenomen uit de voorraad van [de vennootschap 2] . Al met al passeert het hof het bewijsaanbod en kan niet worden vastgesteld dat deze SRD-unit door [appellant 2] is weggenomen uit de voorraad van [de vennootschap 2] .
4.7.6.5 Hetgeen hiervoor in rov. 4.7.6.4 is vermeld omtrent de SRD-unit die is gefactureerd aan [de vennootschap 5] , geldt ook voor de onder e genoemde SRD-unit die in rekening is gebracht bij factuur [factuur 2] van 9 december 2012 aan [de vennootschap 6] , zodat ook wat deze unit betreft de stelling van [geintimeerden c.s.] dat de unit is weggenomen uit de voorraad van [de vennootschap 2] wordt verworpen.
4.7.6.6 De conclusie van dit alles is dat de eerste grief van [appellant 2] wordt verworpen, evenals de enige grief in het incidenteel appel van [de vennootschap 2] .
4.8
In zijn tweede grief voert [appellant 2] aan dat hij op 19 november 2012 haast noodgedwongen voor zichzelf is begonnen. Hij had geen inkomen en het stond wel vast dat hij als bestuurder zou worden ontslagen. Zijn bestuurdersschap was een lege huls en inhoudsloos. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat in beginsel sprake is van ongeoorloofd handelen van [appellant 2] als bestuurder doordat [appellant 2] zijn eigen bedrijf, soortgelijk aan het bedrijf van [de vennootschap 2] startte, waarbij hij, [appellant 2] , gebruik heeft gemaakt van klanten van [de vennootschap 2] die hij ook heeft gefactureerd.
Gelet op het door [appellant 2] zelf aangevoerde heeft als uitgangspunt te gelden dat hij als formeel bestuurder van [de vennootschap 2] buiten [de vennootschap 2] om zaken heeft gedaan op het werkterrein van [de vennootschap 2] voor eigen rekening. Daarmee is hij dus als concurrent opgetreden van de onderneming waarvan hij zelf bestuurder was, hetgeen zonder meer moet worden gekwalificeerd als ongeoorloofd handelen door een bestuurder ten opzicht van de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is. Met zijn tweede grief wil [appellant 2] kennelijk aanvoeren dat er een rechtvaardigingsgrond bestond voor deze concurrerende handelingen en wel dat hij om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien als concurrent van [de vennootschap 2] werkzaamheden moest verrichten. Zo er voor dergelijk handelen al een rechtvaardigingsgrond bestaat, heeft [appellant 2] onvoldoende feiten aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat hij dergelijke concurrerende handelingen mocht verrichten. Zo mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder worden verwacht dat hij, ook in de onderhavige omstandigheden waar sprake is van ruzie tussen de bestuursleden, tijdig open kaart speelt. Meer concreet was [appellant 2] in elk geval gehouden om een en ander tijdig mee te delen en te bespreken met de overige leden van het bestuur. Er zal immers allereerst alles in het werk gesteld moeten worden om een voor [de vennootschap 2] zo schadeloos mogelijke oplossing te vinden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant 2] naar dergelijke oplossingen heeft gezocht in samenspraak met de overige bestuursleden. Uit het over en weer gestelde moet worden afgeleid dat hij stilletjes en stiekem zijn eigen, met [de vennootschap 2] concurrerende, weg is gegaan. Gesteld noch gebleken is bijvoorbeeld dat hij terstond die volgens hem bestaande inhoudsloosheid van zijn bestuurdersschap aan de orde heeft gesteld bij [de vennootschap 2] . Evenmin heeft hij bijvoorbeeld in november 2012 zijn ontslag als bestuurder ingediend. Het hof ziet verder zonder nadere, maar ontbrekende toelichting niet dat het voor [appellant 2] onmogelijk was om tegen betaling zijn feitelijke werkzaamheden zoals verkoop en reparatie, voor [de vennootschap 2] te blijven uitvoeren. Het hof wijst er ook op dat [appellant 2] niet alleen bestuurder was, maar ook manager (zie rov. 4.1 sub e) zodat zonder nadere, maar eveneens ontbrekende toelichting niet valt in te zien dat hij geen inkomen zou hebben indien hij zijn werkzaamheden voor [de vennootschap 2] was blijven uitvoeren. De conclusie is dan ook dat er geen feiten of omstandigheden zijn komen vast te staan die maken dat [appellant 2] als bestuurder heeft mogen handelen zoals hij heeft gedaan, zodat het beroep op een rechtvaardigingsgrond faalt, en de tweede grief wordt verworpen.
4.9.1
In zijn derde grief voert [appellant 2] aan dat ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Er is, aldus [appellant 2] , in elk geval geen sprake van een onmiskenbare, duideljke tekortkoming zoals is vereist in het geval van art. 2:9 BW. Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.
4.9.2
Art. 2.9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon bij de vervulling van de hem opgedragen taak. Aansprakelijkheid wegens schending van die norm bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535). Het is hierbij aan [de vennootschap 2] om voldoende concreet te vermelden welke bestuurderstaken aan [appellant 2] zijn opgedragen en in welke daarvan hij is tekortgeschoten. [de vennootschap 2] heeft ter zake in nr. 110 van haar eis in reconventie concreet aan haar stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur ten grondslag gelegd dat [appellant 2] :
( i) geld heeft gepind c.q. opgenomen van de rekening van [de vennootschap 2] voor privégebruik zonder [de vennootschap 2] daarvan in te lichten;
(ii) gelden heeft geïncasseerd bij klanten en dit geld zelf heeft gehouden;
(iii) werkbonnen heeft gemaakt betreffende leveringen aan klanten, terwijl dergelijke leveringen niet zijn gedaan;
(iv) een eigen onderneming heeft opgericht die [de vennootschap 2] concurrentie aandeed terwijl [appellant 2] nog bestuurder was van [de vennootschap 2] en klanten van [de vennootschap 2] heeft benaderd vanuit die eigen onderneming en voorraad van [de vennootschap 2] heeft weggenomen en gebruikt in het kader van zijn eigen opgerichte onderneming;
( v) toezeggingen aan klanten heeft gedaan, zonder [de vennootschap 2] daarover te informeren ten gevolge waarvan [de vennootschap 2] facturen diende te crediteren.
[appellant 2] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze door [de vennootschap 2] genoemde handelingen binnen het bereik vallen van zijn bestuurstaak, zodat het hof daarvan moet uitgaan. Daarmee kan voorbij worden gegaan aan de opmerking van [appellant 2] dat hij niet betrokken was bij het besturen van [de vennootschap 2] en de aan [de vennootschap 2] verbonden onderneming.
4.9.3
[appellant 2] erkent het hiervoor onder (i) gemaakte verwijt en uit productie 20 en 21 bij conclusie van antwoord in conventie blijkt dat dit pinnen al plaatsvond vele maanden voor eind oktober 2012. Zijn kwalificatie van dit pinnen in nr. 6.4 van zijn memorie van grieven als “niet handig” om zijn inkomen op deze wijze aan te vullen, miskent dat het op deze manier opnemen van gelden moet worden aangemerkt als verduistering, een ernstig feit. De stelling van [appellant 2] dat de medebestuurder maar liefst € 102.830,- aan [de vennootschap 2] zou hebben onttrokken en dat [de vennootschap 2] die medebestuurder niet aanpakt, is met niets onderbouwd en betwist, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het hof wijst er hierbij op dat [appellant 2] tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft verklaard dat hij toen hij was ingelogd op de bankrekening van [de vennootschap 2] , zou hebben gezien dat de heer en mevrouw [geïntimeerde 3] € 100.000,- zouden hebben opgenomen, maar dat hij geen bankafschrift heeft overgelegd waaruit dit blijkt.
4.9.4
Ter zake de verwijten (ii), (iii) en (v) heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 april 2015 [de vennootschap 2] bewijs opgedragen en bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [de vennootschap 2] niet in het bewijs van deze verwijten is geslaagd. [de vennootschap 2] heeft tegen deze bewijswaardering geen bezwaren aangevoerd en evenmin bewijs ter zake aangeboden onder vermelding van welke (andere) getuigen gehoord zouden kunnen worden en/of wat de reeds gehoorde getuigen anders of meer zouden kunnen verklaren. Het hof oordeelt de bewijswaardering van de rechtbank juist, en gaat er daarom van uit dat deze drie verwijten niet aan [appellant 2] kunnen worden gemaakt.
4.9.5
Verwijt (iv) wordt door [appellant 2] erkend, behoudens dat hij betwist dat hij hogedrukslangen uit de voorraad van [de vennootschap 2] heeft weggenomen en voor zijn eigen onderneming heeft gebruikt. Die betwisting heeft het hof hiervoor onjuist bevonden, zodat daarmee vaststaat dat [appellant 2] toen hij nog bestuurder van [de vennootschap 2] was, een eigen onderneming heeft opgericht die [de vennootschap 2] concurrentie aandeed terwijl [appellant 2] nog bestuurder was van [de vennootschap 2] en klanten van [de vennootschap 2] heeft benaderd vanuit die eigen onderneming en voorraad van [de vennootschap 2] heeft weggenomen en gebruikt in het kader van zijn eigen opgerichte onderneming.
4.9.6
Beide verwijten, zeker tezamen bezien, zijn feiten die als ernstig verwijtbare feiten moeten worden betiteld. Op zich zelf beschouwd zal geen redelijk denkend bestuurder gelden en hogedrukslangen verduisteren van de rechtspersoon waarvan hijzelf bestuurder is noch zal een dergelijk bestuurder de eigen onderneming beconcurreren met een andere zelf opgerichte onderneming. Het hof begrijpt dat [appellant 2] meent dat onder de door hem geschetste omstandigheden ook een redelijk denkend bestuurder tot zijn handelen zou zijn gekomen. Die omstandigheden bestaan, aldus [appellant 2] , uit het feit dat hij pas heeft gefactureerd toen duidelijk was dat hij als bestuurder zou worden ontslagen en nadat zijn (indirect) medebestuurder [geïntimeerde 3] alle klanten al had bericht dat de bedrijfsactiviteiten waren overgedragen aan [de vennootschap 7]
Uit de bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde productie 22, een e-mailbericht van [appellant 2] aan vijf personen d.d. 30 oktober 2012, blijkt dat [appellant 2] deze personen meedeelt dat zijn telefoonnummer en e-mailadres zijn gewijzigd en dat hij altijd bereikbaar is als er storingen optreden op het in dat bericht vermeld telefoonnummer. [appellant 2] heeft niet betwist dat het in voornoemd e-mailbericht vermelde telefoonnummer en e-mailadres van zijn nieuwe onderneming zijn. Daaruit volgt dat, zo de door hem genoemde omstandigheden al kunnen leiden tot het oordeel dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, die omstandigheden voldoende hebben moeten vaststaan vóór 30 oktober 2012. Dat is, ook volgens [appellant 2] zelf, echter niet het geval. Hij vermeldt immers in zijn dagvaarding in eerste aanleg dat er eind oktober 2012 onenigheid kwam tussen partijen, dat hem de toegang tot het bedrijf werd ontzegd en dat er op 29 oktober 2012 een bemiddelingsgesprek is geweest. Dat gesprek is geëindigd met het maken van een vervolgafspraak teneinde te proberen tot afspraken te komen. Op 6 november 2012 vond wederom overleg plaats en op 9 november 2012 zou [appellant 2] hebben vernomen dat het bedrijf zonder hem zou worden voortgezet (nrs. 6-9 inleidende dagvaarding). Uit een en ander volgt dat [appellant 2] niet pas concurrerende handelingen is gaan verrichten toen duidelijk was dat [de vennootschap 2] niet meer levensvatbaar was, maar al voordien, toen hij nog (indirect) bestuurder was van [de vennootschap 2] . Uit niets blijkt dat hij dit ook heeft meegedeeld aan [de vennootschap 2] , zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij zonder waarschuwing aan [de vennootschap 2] voor zich zelf is gaan werken op een moment dat partijen nog met elkaar in gesprek waren en niet duidelijk was dat [de vennootschap 2] de bedrijfsactiviteiten zou overdragen. Dit alles leidt tot de conclusie dat de derde grief faalt. [appellant 2] heeft nog een beroep gedaan op disculpatie (nr. 6.13 memorie van grieven), maar andere feiten dan de hiervoor beoordeelde feiten zijn niet aangevoerd, zodat het hof dit beroep verwerpt.
4.1
In zijn vierde grief voert [appellant 2] aan dat [geintimeerden c.s.] nooit iets van enige schade hebben gesteld noch aannemelijk gemaakt. De grief faalt. Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat
[appellant 2] al voor [de vennootschap 2] concurrerende handelingen is gaan verrichten terwijl hij nog bestuurder was van [de vennootschap 2] . Het is voldoende aannemelijk dat alleen al daaruit schade kan zijn ontstaan. Het hof acht de berekening van die schade te gecompliceerd om in dit hoger beroep een poging daartoe te doen. Het hof wijst daarbij met name op het feit dat het er voorshands op lijkt dat [geïntimeerde 3] en [appellant 2] de twee personen waren die de feitelijke werkzaamheden deden bij [de vennootschap 2] , maar dat [geïntimeerde 3] kennelijk niet meer tot werken in staat was, waarmee de vraag rijst of er door de ziekte van [geïntimeerde 3] niet al sprake was van een zinkende onderneming.
Het hof merkt voor alle duidelijkheid nog op dat geen bezwaren zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade wegens eigenmachtig pinnen reeds is opgelost en dat [de vennootschap 2] een afzonderlijke vordering heeft ingesteld voor het zich toe-eigenen van de voorraad, welke vordering in het vorenstaande al is afgewezen, behoudens voor wat betreft de hogedrukslangen.
4.11
De vijfde grief is een algemene grief die, mede gelet op de vier voorafgaande grieven, niet is gericht tegen een voldoende duidelijk oordeel van de rechtbank. Deze grief behoeft daarmee geen beoordeling. Gelet op al het vorenstaande falen de grieven van [appellant 2] en is hij terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. Hij zal tevens, onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, nu hij daarin ongelijk zal krijgen. [de vennootschap 2] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
Voor zover partijen behoudens het vorenstaande verder nog over en weer bewijs hebben aangeboden, betreft dit bewijs van niet ter zake doende feiten of zijn de ten bewijze aangeboden feiten onvoldoende onderbouwd, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt.
5.De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
verklaart [de vennootschap 1] niet-ontvankelijk;
in het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis van 1 maart 2017;
verder in het principaal appel:
veroordeelt [appellant 2] in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] begroot op € 1.952,- aan griffierecht en € 1.631,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak van dit arrest, een en ander in geval van niet tijdige voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag na de dag van de uitspraak van dit arrest;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verder in het incidenteel appel:
veroordeelt [de vennootschap 2] in de kosten van dit beroep, voor zover gerezen aan de zijde van [appellant 2] begroot op € 815,50 voor salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017.
griffier rolraadsheer