ECLI:NL:GHSHE:2017:5232

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.169.159/01

arrest van 28 november 2017

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. A.J.M. van der Borst te Etten-Leur,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.F.M. Gulickx te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 februari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/280221/HA ZA 14-285)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven houdende wijziging van eis met productie;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

Partijen zijn op 6 mei 1994 met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Op 9 maart 2011 is het echtscheidingsverzoekschrift ingediend bij de rechtbank Breda. Bij beschikking van 2 februari 2012 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op 8 mei 2012 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

3.1.2.

Op 3 juni 2009 is door partijen met [Holding] Holding B.V. (hierna: [de vennootschap] ) een lijfrenteovereenkomst gesloten. In de lijfrenteovereenkomst is een oudedagslijfrente als bedoeld in art 3.125 letter a Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) en een nabestaandenlijfrente als bedoeld in art. 3.125 letter b Wet IB verzekerd.

De stand van de lijfrentevoorziening per eind 2010 bedroeg € 155.330,--. Deze aanspraken op de lijfrente zijn aan [geïntimeerde] toegedeeld. Krachtens de echtscheidingsbeschikking heeft [appellante] in het kader van de verdeling een aanspraak op de helft van deze op de balans opgebouwde voorziening.

3.1.3.

Op 9 maart 2010 is tussen de ondernemingen van [geïntimeerde] ( [B.V.] B.V. en [de vennootschap] ) en de [bank] bank (hierna: de bank) een kredietovereenkomst gesloten. De bank heeft hierbij een kredietfaciliteit van € 200.000,-- verstrekt. Aan deze kredietovereenkomst zijn, ten behoeve van de bank, diverse zekerheden, waaronder een krediethypotheek met als onderpand de echtelijke woning van partijen en een borgstelling ten laste van [appellante] , verbonden.

3.1.4.

Tijdens de behandeling van het echtscheidingsgeding zijn partijen overeengekomen dat de echtelijke woning in de verdeling moet worden betrokken tegen de waarde die bindend door een makelaar zal worden bepaald. De makelaar heeft die waarde bepaald op € 285.000,--. De woning is aan [appellante] toegedeeld.

3.1.5.

De rechtbank heeft, in de echtscheidingsbeschikking, de aandelen in [de vennootschap] aan [geïntimeerde] toegedeeld.

3.2.1.

In geschil is de uitvoering van de bij de echtscheidingsbeschikking gelaste (wijze van) verdeling van de huwelijksgemeenschap, zoals die tussen partijen heeft bestaan.

Het geschil betreft, voor zover in hoger beroep nog van belang:

de aanspraak op de lijfrentevoorziening;
de woning aan de [adres] te [plaats] en de daaraan verbonden zekerheden ten gunste van de bank;
de aandelen [de vennootschap] .

3.2.2.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis [geïntimeerde] veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, zijn aandeel in de echtelijke woning te leveren aan [appellante] . [appellante] is veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, de aandelen op haar naam in [de vennootschap] aan [geïntimeerde] te leveren. Ten slotte is [geïntimeerde] veroordeeld, nadat voormelde leveringen hebben plaatsgevonden, € 7.272,12 aan [appellante] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening. De proceskosten zijn gecompenseerd.

3.2.3.

[appellante] heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarbij haar vorderingen in conventie zijn afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zijn toegewezen. Daarbij heeft zij – kort weergegeven – gevorderd, opnieuw rechtdoende, bij arrest waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen:

I. aan haar te leveren haar aandeel in de echtelijke woning, op straffe van een dwangsom;

II.
primair: aan haar te verstrekken een royementsverklaring voor de [bank] hypotheek op de echtelijke woning, op straffe van een dwangsom;

subsidiair: het aandeel van [geïntimeerde] in de echtelijke woning bepalen op een zodanig lager bedrag dan € 64.223,-- dat de woning minder waard is dan de in de echtscheidingsbeschikking opgenomen waarde van € 285.000,--;

III. haar te vrijwaren voor een belastingclaim op grond van art. 3.102 lid 3 b. Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) inzake de lijfrente-aanspraak jegens [de vennootschap] en [geïntimeerde] te verplichten voor die belastingclaim zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie voor een bedrag van € 27.000,-;

IV.
primair: aan haar te betalen € 25.250,39 te vermeerderen met de helft van de waarde per 29 september 2011 van de in de dagvaarding in eerste aanleg genoemde polissen ( [polis 1] , [polis 2] en [polis 3] ), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012;

subsidiair: voor zover het onder II subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is, vermeerdering van het bedrag van € 25.250,39 met € 64.223,--;

V. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.2.4.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans ook vordert:

VI. veroordeling van [geïntimeerde] om te bewerkstelligen dat [appellante] wordt ontslagen van iedere aansprakelijkheid jegens de [bank] bank uit hoofde van kredietverlening, borgstelling of anderszins voor [de vennootschap] en de aan die vennootschap gelieerde vennootschappen, op straffe van een dwangsom.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellante] toewijsbaar zijn.

3.2.5.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Hij heeft de grieven gemotiveerd weersproken.

3.3.

De grieven hebben betrekking op:

de fiscale aspecten van de lijfrentevoorziening (grief 1 en grief 2);
het ondernemerskrediet en het daarmee verbonden recht van hypotheek en de hoofdelijke aansprakelijkheid van partijen (grief 3 en grief 4);
de levering van de aandelen [de vennootschap] (grief 5).

Vermeerdering van eis

3.4.

Het hof stelt vast dat [appellante] tijdig, in haar memorie van grieven, haar eis heeft gewijzigd.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.

Hij heeft aangevoerd dat hem door de wijziging van eis in het debat over het ondernemers-krediet, het daaraan verbonden recht van hypotheek en de daaruit voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid een rechterlijke instantie wordt onthouden.

Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.

Verder blijkt uit het in verband met de eisvermeerdering gestelde dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de vermeerderde eis, en geen processueel bezwaar betreft tegen de vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 Rv. Nu overigens niet is toegelicht dat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond.
Het hof ziet ook overigens geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

Fiscale aspecten van de lijfrentevoorziening

3.5.1.

[appellante]betoogt in haar
eerste griefdat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een latente belastingclaim van 30% die op de lijfrente-aanspraak zou rusten. De rechtbank heeft in de echtscheidingsbeschikking [geïntimeerde] niet verplicht tot afkoop van de lijfrente. Bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap gaat het dus niet om een afkoopwaarde. De onderneming wordt voortgezet, zodat een eventuele fiscale claim in de toekomst zal zijn gelegen. De aftrek van een forfaitair percentage van 30% per verdelingsdatum is daarom onjuist.

Bij berekening van de contante waarde van de belastingclaim voor de lijfrentevoorziening in de B.V. moet rekening worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval.

De belastinglatentie bedraagt ten hoogste 6,25% (ex art. 20 lid 6 sub 2 Successiewet 1956), althans een lager percentage dan de door de rechtbank gehanteerde 30%.

Indien een deskundigenonderzoek noodzakelijk blijkt om de belastinglatentie over de lijfrentevoorziening te berekenen, dienen de kosten hiervan voor rekening van [geïntimeerde] te komen. Hij beroept zich immers op een belastinglatentie en aan [appellante] dient, vanwege de aan haar verleende toevoeging, op grond van het bepaalde in art. 195 Rv geen voorschot te worden opgelegd.

In haar
tweede griefstelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte de persoonsgebonden aftrek van [geïntimeerde] op grond van art. 6.3. lid 1 sub d Wet IB en de belastingclaim jegens [appellante] (art. 3.102 lid 3 sub b Wet IB) buiten beschouwing heeft gelaten. Bij toedeling van een lijfrentepolis aan een van de ex-echtgenoten waardoor de andere ex-echtgenoot een recht heeft op verrekening van de waarde daarvan, wordt het daardoor ontvangen bedrag aangemerkt als periodieke uitkering en behoort daarmee tot inkomen uit werk en woning (Rechtbank Breda 10 juni 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR1489).

3.5.2.

[geïntimeerde]stelt dat de rechtbank de uitkering van lijfrente terecht heeft aangemerkt als een oudedagsvoorziening. De belastinglatentie hiervoor wordt krachtens art. 20 lid 5 en 6 Successiewet 1956 gesteld op 30% van het bedrag van de reserves.

[appellante] gaat ten onrechte uit van de kwalificatie onder art. 20 lid 6 onder d Successiewet 1956. Het percentage van 6,25 heeft betrekking op andere vermogensbestanddelen dan lijfrenteverplichtingen.

Bij de berekening van de belastinglatentie dient geen rekening te worden gehouden met de concrete omstandigheden die (nog) onbekend en onvoorzienbaar zijn.

Een deskundigenonderzoek is niet noodzakelijk omdat de rechtbank de belastinglatentie op goede gronden op 30% heeft gesteld. Kosten van een deskundigenonderzoek komen voor rekening en risico van [appellante] omdat zij de beslissing van de rechtbank niet wenst te volgen.

[geïntimeerde] stelt dat [appellante] in haar
tweede grieften onrechte betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij recht zou hebben op een bedrag van € 5.460,82 (de helft van het verschil tussen de persoonsgebonden aftrek van [geïntimeerde] van € 37.861,68 en de belastingclaim aan de zijde van [appellante] van € 26.940,--). Er is geen noodzaak voor verdere vrijwaring van [appellante] door [geïntimeerde] .

De lijfrentevoorziening is een oudedagsreserve die voortduurt tot de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde] . [appellante] heeft, in het kader van de echtscheiding, recht op haar gedeelte van deze oudedagsvoorziening. De rechtbank heeft deze op correcte gronden en conform geldende wetgeving vastgesteld.

3.5.3.

De
rechtbankheeft over de lijfrentevoorziening als volgt overwogen.

“2.4.2. De wijze van verdeling van de aanspraak op lijfrente, zoals blijkens de beschikking van 2 februari 2012 tussen partijen overeengekomen en door de rechtbank vastgesteld, verplicht de man niet tot afkoop van de lijfrente. De lijfrenteaanspraak wordt immers volledig aan hem toegedeeld. Hij heeft wel de verplichting op zich genomen om de helft van de hem aldus toekomende waarde aan de vrouw te vergoeden. Daarbij gaat het dus niet om de afkoopwaarde, maar om de aan de man (op de peildatum) toekomende nettowaarde van de lijfrente, dat wil zeggen de waarde van de aanspraak, met aftrek van eventuele belasting, verschuldigd in de situatie dat de lijfrente wordt uitgekeerd overeenkomstig de lijfrenteovereenkomst (dus als oudedagsvoorziening aan de man).

2.4.3.

Vast staat aldus dat over de lijfrente te zijner tijd mogelijk inkomstenbelasting verschuldigd zal zijn, maar niet zeker is of dat daadwerkelijk zo is. Als dat zo is, is op dit moment niet duidelijk wanneer en tegen welk tarief die belasting verschuldigd zal zijn,> Om die reden zoekt het rechtbank (mede nu het gaat om een in het bedrijf van de man gerealiseerde lijfrente) voor de vaststelling van de hoogte van de latente belastingclaim aansluiting bij de waardering van belastinglatenties in de Successiewet 1956. Zij stelt de belastinglatentie met betrekking tot de lijfrente in redelijkheid op 30%, overeenkomstig het (ten aanzien van een oudedagsreserve) bepaalde in artikel 20 leden 5 en 6 van die wet. Dat leidt ertoe dat de man aan de vrouw zal dienen uit te keren een bedrag van € 54.365,50.Voor een verdere vrijwaring van de vrouw door de man voor eventuele belastingclaims is in deze constructie geen noodzaak.”

3.5.4.

Het
hofoverweegt als volgt.

3.5.4.1. Vast staat dat de aanspraken op de lijfrente uit de lijfrenteovereenkomst aan [geïntimeerde] zijn toegedeeld. Van afkoop van de lijfrente is daarom geen sprake. De rechtbank heeft daarom terecht en op goede gronden geoordeeld dat het in deze zaak niet gaat om de afkoopwaarde van de lijfrente, maar om de aan [geïntimeerde] op de peildatum toekomende nettowaarde van de lijfrente.

Uit art. 3 van de lijfrenteovereenkomst volgt dat sprake is van een oudedagsvoorziening. Hieruit volgt dat de lijfrenteverzekering in beginsel pas tot uitkering zal komen nadat [geïntimeerde] de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Niet gesteld of gebleken is dat hij voornemens is de onderneming binnen afzienbare tijd te beëindigen. Over de onderneming wordt daarom nu (of binnen afzienbare tijd) niet fiscaal afgerekend. De enkele omstandigheid dat gewezen echtgenoten met inachtneming van een bepaalde datum met elkaar afrekenen, brengt niet mee dat toekomstige belastingschulden met betrekking tot te verrekenen vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd alsof ter zake op die datum een betalingsverplichting is ontstaan. De latente belastingclaim dient daarom te worden gewaardeerd op de contante waarde van deze claim op de peildatum. Het daarbij rekening houden met “alle concrete omstandigheden van het geval” (die voor een gedeelte zelfs onvoorzienbaar zijn), zoals door [appellante] is betoogd, berust op een onjuiste rechtsopvatting, nu het gaat om een abstracte berekening van de belastinglatentie.

3.5.4.2. In geschil is met welk percentage vanwege een latente belastingclaim rekening dient te worden gehouden. Het hof gaat bij de beoordeling van dat geschil uit van het bepaalde in art. 20 lid 5 juncto 6 van de Successiewet 1956:

“5. Op de verkrijging wordt in mindering gebracht de inkomstenbelasting welke de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van:

a. in het verkregen vermogen van een onderneming of een werkzaamheid begrepen reserves in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001;

b. termijnen van verkregen, niet tot het vermogen van een onderneming behorende rechten die ingevolge de Wet inkomstenbelasting 2001 belastbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen opleveren (stamrechten);

c. (…)

6. De in het vijfde lid bedoelde belasting wordt gesteld op:

a. 30% van het bedrag van de reserves, voorzover het de oudedagsreserve betreft;

b. 20% van het bedrag van de overige reserves;

c. 30% van de waarde van de stamrechten;

d. 6,25% van de waarde van de aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en koopopties, voorzover deze de verkrijgingsprijs daarvan in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 overtreft.“

Het hof is, gelet op de vaststaande feiten en voornoemde bepalingen uit de Successiewet 1956, met de rechtbank (en zoals door [geïntimeerde] is betoogd) van oordeel dat moet worden uitgegaan van een percentage van 30%. Het door [appellante] bepleite percentage van 6,25% heeft betrekking op de waarde van aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en koopopties. Daarvan is, nu het gaat om een lijfrente als oudedagsvoorziening, geen sprake. Reeds daarom faalt haar betoog en haar verwijzing naar het arrest van het Hof ’s-Gravenhage 27 april 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BR493).

Ook haar verwijzing naar een tweetal andere arresten (Hoge Raad 28 november 2014 ECLI:NL:HR:2014:3462 en Hof ’s-Hertogenbosch 31 mei 2011 ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7332) ter onderbouwing van haar stellingen treft geen doel. Het oordeel van de Hoge Raad betrof een geschil over de waardering van de onderneming en in het bijzonder de hoogte van de latente belastingschulden van een onderneming. Het door het hof ’s-Hertogenbosch gewezen arrest betrof een erfrechtelijke kwestie en kan reeds daarom niet tot steun van het standpunt van [appellante] dienen.

Gelet hierop is een deskundigenonderzoek ter berekening van de belastinglatentie niet noodzakelijk. Deze kan immers door het hof zelfstandig, met inachtneming van het vorenoverwogene, worden vastgesteld.

De waarde van de lijfrenteverzekering bedroeg per eind 2010 € 155.330,-- (dat van de waarde op deze datum moet worden uitgegaan is niet in geschil). De waarde die in de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap moet worden betrokken bedraagt daarom € 108.731,-- (€ 155.330,-- minus € 46.599--).

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de eerste grief faalt.

3.5.4.3. Vast staat, zoals reeds overwogen dat de lijfrenteovereenkomst een oudedagsvoorziening is. [appellante] heeft, zoals ook door [geïntimeerde] terecht is gesteld, in het kader van de echtscheiding, (een zelfstandig) recht op haar gedeelte van deze oudedagsvoorziening. In dat verband berusten haar vorderingen sub III een IV – die een vrijwaring voor een (toekomstige) fiscale claim beogen – op een onjuiste rechtsopvatting. Haar tweede grief faalt daarom.

Het ondernemerskrediet

3.6.1.

[appellante] stelt in haar
derde griefdat op [geïntimeerde] de resultaatsverplichting rust zorg te dragen voor haar ontslag uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor het ondernemerskrediet. Dat hiervoor de medewerking van de bank nodig zou zijn is niet relevant. Het oordeel van de rechtbank dat de medewerking tot ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid niet kan worden afgedwongen in een procedure waarin de bank niet zelf (ook) partij is, is voorts onjuist. Ook staat niet vast dat het ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid en royement van de hypotheek absoluut onmogelijk is. Verder doet het oordeel van de rechtbank dat niet [geïntimeerde] maar [de vennootschap] schuldenaar is, niet terzake. [geïntimeerde] is immers directeur-enig aandeelhouder (hierna: dga) van [de vennootschap] .

Ten slotte is de toedeling van de aandelen [de vennootschap] aan [geïntimeerde] niet in geschil. Daarom is [appellante] niet langer aansprakelijk voor het ondernemerskrediet, direct noch indirect via de borgstelling. Het voortduren van die hoofdelijke aansprakelijkheid is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Op [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid als dga rust de verplichting dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] wordt beëindigd.

Uit de
vierdegrief volgt dat de rechtbank ten onrechte, bij afwijzing van de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het verstrekken van een royementsverklaring, de echtelijke woning niet opnieuw heeft gewaardeerd. De in de echtscheidingsbeschikking tot uitgangspunt genomen waarde van € 285.000,-- is immers niet reëel bij handhaving van een aan de woning verbonden hypotheekstelling voor een krediet van een derde.

Indien ervan moet worden uitgegaan dat de waardering van de woning bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap vast staat, heeft het volgende te gelden. Het bestendigen van de [bank] -hypotheek is een rechtens relevante dwaling (art. 6:228 BW) althans een wijziging van omstandigheden (art. 6:258 BW) die ertoe behoort te leiden dat de tussen partijen overeengekomen waardering van de woning moet worden aangepast.

3.6.2.

[geïntimeerde]stelt in zijn reactie op de
derde griefdat het ondernemerskrediet is aangegaan door [de vennootschap] . Zijn verplichting om zorg te dragen voor ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] is een inspanningsverplichting, waaraan – in geval van schending – geen dwangsom kan worden verbonden.

Op 16 juli 2014 heeft de bank [geïntimeerde] bericht dat de bank niet genegen is de hypothecaire inschrijving vrij te geven, omdat de zekerheidspositie en het dekkingstekort van de bank – die al onvoldoende zijn – hierdoor nog verder verslechteren. [geïntimeerde] handelt niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid door zich in te spannen dat de bank [appellante] zal ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.

[geïntimeerde] betoogt dat ook de
vierde griefniet kan slagen. De waardebepaling van de woning door de rechtbank (€ 285.000,--) staat vast, nu tegen die beslissing van de rechtbank geen hoger beroep is ingesteld en de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Inmiddels is op 19 maart 2015 een concept akte van verdeling opgesteld. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis de grondslag van de echtscheidingsbeschikking niet aangetast. Zij is in haar oordeel terecht uitgegaan van de feitelijke situatie.

3.6.3.

De
rechtbankheeft als volgt overwogen.

“2.5.6. Ten aanzien van de hypotheek van de [bank] bank ten behoeve van een ondernemerskrediet van de man geld[t] – gelet op de wijze waarop dat in de beschikking van 2 februari 2012 is geformuleerd – dat de man een (inspannings-)verplichting heeft om ervoor te zorgen dat de vrouw uit de (hoofdelijke) aansprakelijkheid wordt ontslagen. Of de man aan die inspanningsverplichting voldoende heeft voldaan en voldoet, kan de rechtbank onvoldoende beoordelen, ook nadat de man daarover stukken heeft overgelegd. Dat betekent echter niet dat de vrouw van de man kan vergen dat hij een royementsverklaring ter zake van deze hypotheek verstrekt. De beschikking van 2 februari 2012 biedt daarvoor onvoldoende grondslag. Daarbij is ook van belang dat niet de man, maar [de vennootschap] Holding B.V. (strikt genomen een derde) de schuldenaar van de hypothecaire geldlening is (waarvoor beide partijen kennelijk als aandeelhouder destijds hebben getekend) en uit de stukken blijkt van een borgstelling door elk van partijen.

De rechtbank heeft in de onderhavige procedure niet de mogelijkheid te bepalen dat de vrouw alsnog uit de (hoofdelijke) aansprakelijkheid (al dan niet uit hoofde van borgstelling) voor de schuld bij de [bank] bank wordt ontslagen, nu daarvoor de medewerking van die bank nodig is en die medewerking niet kan worden afgedwongen in een procedure waarbij de bank niet zelf (ook) partij is.

Nu ook ten aanzien van deze hypotheek tussen partijen niet is overeengekomen dat ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid dan wel van de verplichtingen als borg als (opschortende of ontbindende voorwaarde) voor nakoming van de afspraken ten aanzien van de levering van de woning is overeengekomen, zal het blijven bestaan van de verplichtingen van elk van partijen aan levering door de man van zijn aandeel in de woning aan de vrouw niet in de weg kunnen staan.”

3.6.4.1. Bij de beoordeling van de
derde griefstelt het
hofhet volgende voorop.

Vast staat dat [de vennootschap] de schuldenaar van de hypothecaire geldlening. Dit heeft tot gevolg niet [geïntimeerde] (als privé persoon) maar [de vennootschap] zou moeten worden betrokken bij het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] . Weliswaar heeft [appellante] gesteld dat op [geïntimeerde] een resultaatsverplichting rust in zijn hoedanigheid van dga, maar daarmee gaat [appellante] eraan voorbij dat die enkele hoedanigheid – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet kan leiden tot een resultaatsverplichting voor [geïntimeerde] als door [appellante] bepleit.

Daar staat tegenover dat de postrelationele solidariteit, zoals deze voortvloeit uit art. 6:2 BW, met zich brengt dat [geïntimeerde] , als dga van [de vennootschap] , nu [appellante] als toekomstig enig eigenaar van de voormalige echtelijke woning belang heeft bij ontslag uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, zich hiervoor inspant. Dat die verplichting geen resultaatsverplichting kan zijn volgt uit het feit dat het slechts de bank is, als hypotheekhouder en in het kader van de borgstelling, die ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid en royement van een hypotheek kan verlenen. De rechtbank heeft gelet daarop terecht en op goede gronden overwogen dat de van de bank benodigde medewerking niet kan worden afgedwongen in een procedure waarbij de bank niet zelf ook partij is.

De verplichting die in dit kader op [geïntimeerde] (als dga) rust is, zoals [geïntimeerde] stelt, het indienen van (onderbouwde) (een) verzoek(en) tot ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in 2014 aan die verplichting heeft voldaan. Of hij dat in de daaropvolgende jaren heeft nagelaten, en op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat hij niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan, is gesteld noch gebleken.

Uit het vorenstaande volgt dat, zolang [appellante] niet is ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, haar hoofdelijke aansprakelijkheid gehandhaafd blijft voor het ondernemerskrediet. De derde grief faalt mitsdien.

3.6.4.2. Ook de vierde grief kan niet slagen. In de echtscheidingsbeschikking is de waarde van de woning vastgesteld op een bedrag van € 285.000,--. Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. De beslissing is derhalve in kracht van gewijsde gegaan. Dit wil zeggen dat daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Ingevolge art. 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Dit houdt in dat de beslissingen in voornoemde beschikking bindend zijn en dat in latere procedures tussen dezelfde partijen onbetwistbaar vastligt wat de rechter omtrent de rechtsbetrekking tussen deze partijen in die uitspraak heeft beslist. Deze beslissingen hebben derhalve gezag van gewijsde.

Het beroep van [appellante] op art. 6:228 BW en 6:258 BW is op geen enkele wijze onderbouwd en wordt daarom door het hof gepasseerd.

De aandelen [de vennootschap]

3.7.1.

In haar
vijfde, tevens laatste griefstelt
[appellante]dat de rechtbank haar ten onrechte op straffe van een dwangsom heeft veroordeeld de op haar naam staande aandelen [de vennootschap] aan [geïntimeerde] te leveren. Zij beschikt niet over het aandelenregister en is niet bekend met de tenaamstelling. [geïntimeerde] had de levering van de aandelen moeten initiëren. [appellante] is bereid tot levering daarvan.

3.7.2.

[geïntimeerde]betoogt dat het voor [appellante] niet noodzakelijk is om te beschikken over een aandelenregister teneinde te kunnen meewerken aan de levering van de aandelen aan hem. Hij heeft [appellante] meermalen verzocht om naar de notaris te gaan ter levering van de aandelen, maar zij werkt daar niet aan mee. Dwangsommen zijn daarom noodzakelijk en gerechtvaardigd.

3.7.3.

De
rechtbankheeft overwogen dat [appellante] krachtens de echtscheidingsbeschikking gehouden is de aandelen, tegen vergoeding van de helft van de waarde, aan [geïntimeerde] te leveren.

3.7.4.

Het
hofstelt vast dat in de echtscheidingsbeschikking is overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de aandelen [de vennootschap] aan [geïntimeerde] worden toegedeeld en heeft zulks dan ook beslist. Tegen de echtscheidingsbeschikking is geen hoger beroep ingesteld, zodat ook ten aanzien van de aandelen hetgeen hiervóór onder 3.6.4.2. is overwogen heeft te gelden. Dit betekent dat [appellante] dient mee te werken aan de levering van de op haar naam staande aandelen aan [geïntimeerde] . Dat zij kennelijk niet beschikt over het aandeelhoudersregister is niet relevant, nu dit geen vereiste is voor levering van de aandelen. De grief faalt in zoverre.

Voor zover de grief zich (ook) richt tegen de aan de levering van de aandelen verbonden dwangsom, faalt de grief. [appellante] was immers krachtens de echtscheidingsbeschikking van 2 februari 2012 gehouden tot levering van de aandelen, zij was (en is) hiertoe in staat maar zij heeft desondanks nagelaten gedurende meerdere jaren aan die verplichting te voldoen.

Gelet op het voorgaande treft ook de vijfde grief geen doel.

Proceskosten

3.8.

Nu alle grieven falen zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen en alle vorderingen van [appellante] in hoger beroep afwijzen.

Het hof zal met toepassing van artikel 237 jo. artikel 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 11 februari 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2017.

griffier rolraadsheer