ECLI:NL:GHSHE:2017:4877

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.185.174/01

arrest van 14 november 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. B.E. Boertje te 's-Gravenhage,

tegen

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.J. van Wulfften Palthe te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 november 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/196088 HA ZA 14-543)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties, tevens akte wijziging van eis;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
de akte uitlating na pleidooi van beide partijen, waarin zij meedelen geen regeling bereikt te hebben en arrest vragen.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 april 1981 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] , [rechtsvoorgangster van geïntimeerde] Hij is op 29 december 1995 benoemd tot statutair directeur van [Medical] Medical N.V. (hierna: [Medical] Medical).

b) In een door [appellant] en [Medical] Medical in augustus/oktober 1995 ondertekende aanvullende arbeidsovereenkomst is opgenomen:

“
2.2. Indien de arbeidsovereenkomst (…) door of ten verzoeke van Werkgever wordt beëindigd (…) zonder dat die beëindiging zijn uitsluitende reden vindt in onrechtmatige handeling of nalatigheden van Werknemer, dan is Werkgever gehouden aan werknemer een schadeloosstelling te betalen.”.

c) [Medical] Medical is op 21 april 1998 overgenomen door [S.p.A.] S.p.A.

d) [appellant] heeft op 4 maart 1999 een ‘pension letter’ ter goedkeuring voorgelegd aan de heer [commissaris] van de raad van commissarissen van [S.p.A.] S.p.A. (hierna: [commissaris] ).

e) [commissaris] heeft in een brief van 12 april 1999 aan [appellant] geantwoord:
“
(…) To the Board is presented a concept of the pension letter (…) dated March 4th, 1999. (…) the Board comes to the following resolution: (…)

2. Such early retirement pension scheme has the starting date of January 1st, 1998 (…)

3. The contribution should be subject to:

• a written agreement with the company that his employment ends at 60 years or any time earlier (…).

4. The pension letter shall be presented by [appellant] to the accountants of [Medical] Medical and to an advisor of the Supervisory Board to see whether it fits in this resolution. (…)”.

f) Per 2 november 2001 is de naam [Medical] Medical gewijzigd in [geïntimeerde] .

g) [appellant] heeft op [geboortedatum] 2013, na het bereiken van de 60 jarige leeftijd, geen gebruik gemaakt van de vroegpensioenregeling. Hij heeft zijn werkzaamheden voortgezet.

h) [appellant] is met ingang van 2 april 2014 op non-actief gesteld met behoud van loon.

i. i) [appellant] is, bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde] , op 29 april 2014 ontslagen met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden, tegen 1 september 2014.

3.2.1.

[appellant] heeft in conventie, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:

1. bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met wettelijke rente;

2. € 80.000,- bruto wegens niet uitbetaalde bonussen over de jaren 2012, 2013 en 2014;

3. € 387.500,- bruto, op grond van de contractuele afvloeiingsregeling;

4. € 15.240,- bruto wegens opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen en € 2.698,75 bruto wegens vakantiegeld;

alle bedragen (2, 3 en 4) te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging;

5. buitengerechtelijke incassokosten;
6. proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.2.

[geïntimeerde] heeft, na wijziging van eis, in reconventie, samengevat, gevorderd:
I. [appellant] te veroordelen tot betaling van € 17.074,- wegens kosten van de leaseauto, althans te verklaren voor recht dat het [geïntimeerde] is toegestaan dit bedrag te verrekenen met enig bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigd wordt;

II. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] alleen gehouden is enig bedrag aan [appellant] te voldoen indien en voor zover het bedrag van € 300.000,- aan voor [appellant] door [geïntimeerde] getroffen pensioenvoorziening wordt overschreden;
III. met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

3.3.

In het vonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat [geïntimeerde] de bonus over de jaren 2012 en 2013 inmiddels aan [appellant] had betaald. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over deze bonussen en de wettelijke rente over de vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. De proceskosten zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De overige vorderingen in conventie en reconventie zijn afgewezen.

3.4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:
1. € 466.974,40 als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag;

2. € 387.500,- bruto wegens de contractueel overeengekomen schadeloosstelling;

3. € 22.500,- bruto wegens pro rata bonus tot en met september 2014, althans € 7.500,- wegens pro rata bonus van 1 januari 2014 tot en met 1 april 2014;

4. € 15.240,- bruto wegens niet genoten vakantiedagen, althans € 11.430,- bruto wegens de niet-genoten vakantiedagen van januari 2014 tot en met september 2014, althans € 5.080,- wegens de niet-genoten vakantiedagen van 2 april 2014 tot en met 1 september 2014;

5. € 2.698,75 bruto wegens opgebouwd vakantiegeld;

6. alle bedragen (1 t/m 5) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW met ingang van de dag van dagvaarding en de bedragen onder 1 en 3 t/m 5 ook te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

7. buitengerechtelijke incassokosten;

8. proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

3.4.2.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven. Zij heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover dat door [geïntimeerde] met haar grieven is bestreden en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog volledig toe te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.3.

[appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten, met rente.

3.4.4.

Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep zijn eis heeft gewijzigd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal beslissen op de gewijzigde eis.

3.5.

Het hof zal eerst het principaal hoger beroep beoordelen.

3.6.

Grief 1 richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof hiervoor onder rov. 3.1 een overzicht heeft gegeven van de feiten waarvan in dit hoger beroep kan worden uitgegaan, behoeft deze grief geen bespreking en beoordeling.

Schadeloosstelling wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst

3.7.

Het hof zal de grieven 2, 3, 4 en 7, die betrekking hebben op de vordering tot schadeloosstelling wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, gezamenlijk bespreken.

3.8.

Het hof stelt het volgende voorop. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 september 2014 is beëindigd als gevolg van opzegging door de algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde] (hierna: ava).

3.9.1.

Volgens [appellant] is de arbeidsovereenkomst beëindigd, zonder dat die beëindiging zijn uitsluitende reden vindt in onrechtmatige handeling of nalatigheden van hem, zodat [geïntimeerde] gehouden is aan hem de overeengekomen schadeloosstelling te betalen (art. 2 van de aanvullende arbeidsovereenkomst). [appellant] heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd.

3.9.2.

Hij is in 1999 niet akkoord gegaan met een verplichting om (vervroegd) met pensioen te gaan. Hij had van de heer [destijds statutair directeur bij geïntimeerde] , destijds ook statutair directeur bij [geïntimeerde] , begrepen dat dit was besproken met de raad van commissarissen van [geïntimeerde] (hierna: rvc). De voorwaarde van de rvc, een verplichting om (vervroegd) met pensioen te gaan is komen te vervallen. Een schriftelijke afspraak zoals vermeld in de brief van 12 april 1999, dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar of eerder, is daarom niet gemaakt. Vervolgens is uitvoering gegeven aan de aldus overeengekomen vroegpensioenregeling en zijn de premies betaald.
[appellant] heeft na het bereiken van de 60 jarige leeftijd, op [geboortedatum] 2013, geen gebruik gemaakt van de vroegpensioenregeling. Hij heeft zijn werkzaamheden voortgezet.

[geïntimeerde] S.p.A. heeft op 3 december 2013 opheldering gevraagd over de brief van 12 april 1999. [appellant] heeft daarop geantwoord dat hij met [commissaris] een optie voor een vroegpensioen op de leeftijd van 60 jaar was overeengekomen, waarvan hij geen gebruik had gemaakt. Voor [appellant] was daarmee de kous af. Hij was dan ook verbaasd dat hem op 10 januari 2014 werd verzocht om stukken, omdat alle stukken bij [geïntimeerde] S.p.A. bekend waren en omdat op grond daarvan goedkeuring voor de vroegpensioenregeling was verleend. Hij heeft die dag de bestaande afspraken betreffende zijn arbeidsovereenkomst gemaild.

Vervolgens is verder gemaild, waarbij de toon van de e-mailwisselingen is verhard. Op 20 en 21 februari 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] S.p.A. opnieuw informatie gestuurd die haar al bekend was, althans bekend had behoren te zijn. Daarna vernam [appellant] niets meer, tot de overhandiging van de brief van 2 april 2014. In die brief stond dat de rvc de verwachting had dat [appellant] per [geboortedatum] 2013 met vervroegd pensioen zou gaan. Hij zou, ondanks verschillende verzoeken, pas op 21 februari 2014 de gevraagde documentatie hebben verstrekt. Op dat moment zou het de rvc duidelijk zijn geworden dat [appellant] verplicht was met pensioen te gaan op zijn 60e. De rvc was om deze reden het vertrouwen in hem verloren en [geïntimeerde] zou tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaan.

3.10.1.

Volgens [geïntimeerde] vindt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn uitsluitende reden in onrechtmatige handeling en/of nalatigheden van [appellant] . Zij heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd.

3.10.2.

De arbeidsovereenkomst is niet opgezegd omdat [appellant] de leeftijd van 60 jaar had bereikt. De rvc is er, gelet de (beperkte) informatie en het (toenmalige) beleid steeds van uitgegaan dat [appellant] per [geboortedatum] 2013, bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, met vervroegd pensioen zou gaan en dat de arbeidsovereenkomst per die datum met wederzijds goedvinden tot een einde zou komen. [appellant] zou in dat geval, mede gelet op de overeengekomen vroegpensioenregeling, geen aanspraak hebben op de contractueel overeengekomen beëindigingsvergoeding van 2,5 jaarsalarissen.
Toen duidelijk werd dat [appellant] niet voornemens was met vervroegd pensioen te gaan, is hem verschillende keren verzocht om informatie. [appellant] had als statutair directeur zelf de beschikking over zijn personeelsdossier. [appellant] is niet bereid geweest om [geïntimeerde] S.p.A. hiervan te voorzien. Volgens [appellant] , althans dat hield hij lange tijd vol, waren er geen andere relevante documenten. Pas in reactie op een uiterste poging van [geïntimeerde] S.p.A. heeft [appellant] op 21 februari 2014 de verzochte informatie toegestuurd. Hoewel er aanvankelijk volgens [appellant] geen verdere stukken bleken te zijn, had deze informatie betrekking op de vroegpensioenregeling. Verschillende documenten ondersteunden de visie van de rvc dat [appellant] bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar met vroegpensioen zou gaan. Naar aanleiding van deze ontwikkelingen is het vertrouwen van de rvc en ava in [appellant] verdwenen. Het handelen van [appellant] vanaf het moment dat vragen werden gesteld over de vroegpensioenregeling is laakbaar. De rvc heeft daarom op 2 april 2014 aangegeven dat [geïntimeerde] het dienstverband wilde beëindigen, [appellant] is gevraagd om een non-actiefstelling te accepteren en hem is voorgesteld om alsnog gebruik te maken van de vroegpensioenregeling. [appellant] heeft niet ingestemd met een vrijwillig vertrek. De arbeidsovereenkomst is vervolgens opgezegd.

3.11.1.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] gehouden is om aan [appellant] de overeengekomen schadeloosstelling te betalen indien de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] is beëindigd zonder dat die beëindiging zijn uitsluitende reden vindt in onrechtmatige handeling of nalatigheden van [appellant] (art. 2 van de aanvullende arbeidsovereenkomst). Naar het oordeel van het hof vindt de beëindiging door [geïntimeerde] , zoals [appellant] terecht heeft betoogd, niet zijn uitsluitende reden in onrechtmatige handeling of nalatigheden van hem. Het hof acht daarbij het volgende van belang.

3.11.2.

De rvc verkeerde in de veronderstelling dat [appellant] per [geboortedatum] 2013 met vervroegd pensioen zou gaan. Die veronderstelling was gebaseerd op de notulen van haar vergadering van 4 maart 1999 en de brief van [commissaris] aan [appellant] van 12 april 1999, waarin akkoord was gegaan met een vroegpensioenregeling onder de voorwaarde van een schriftelijke overeenkomst dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] zou eindigen bij het bereiken van de 60 jarige leeftijd. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, kan uit de brief van 12 april 1999 in redelijkheid niet de betekenis worden afgeleid dat [appellant] had ingestemd met een einde van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per [geboortedatum] 2013. [geïntimeerde] heeft dit in alle redelijkheid ook niet zo mogen verwachten. De brief van [commissaris] van 12 april 1999 is een mededeling (‘resolution’) namens de rvc (‘the Board’) dat de vroegpensioenregeling onder voornoemde voorwaarde zou worden goedgekeurd.

3.11.3.

Vast staat dat uitvoering is gegeven aan de vroegpensioenregeling. Volgens [appellant] is hij met een verplichting om (vervroegd) met pensioen te gaan niet akkoord gegaan. De schriftelijke overeenkomst met voornoemde voorwaarde is volgens hem niet gemaakt, omdat die voorwaarde nadien, door interventie van [destijds statutair directeur bij geïntimeerde] tijdens een gesprek met [commissaris] in april 1999, is komen te vervallen. [appellant] heeft verwezen naar een verklaring van [destijds statutair directeur bij geïntimeerde] , waarin staat: “
Toen in april 1999 bij [commissaris] de nieuwe voorwaarde van een verplichte terugtreding op 60 jaar opkwam, heb ik aansluitend op een daaropvolgende commissievergadering met [commissaris] hierover gesproken en kwam, door mijn interventie, die voorwaarde te vervallen. Zonder die verplichting is er door [appellant] ook uitvoering aan gegeven.”.

[geïntimeerde] heeft dit bestreden. Zij heeft verwezen naar een verklaring van [commissaris] , waarin hij heeft geschreven: “
I don’t recall to have waived the condition set in the Supervisory Board that there should be a written agreement with the company that the imployment of Mr [appellant] would end at 60 years or any time earlier.”. [geïntimeerde] S.p.A. heeft geen schriftelijke overeenkomst met voornoemde voorwaarde in haar stukken aangetroffen.

3.11.4.

Wat hiervan ook zij, tussen partijen is niet in geschil dat de rvc toezicht hield op het beleid van [geïntimeerde] en dat [appellant] daarover verantwoording diende af te leggen aan de rvc en [geïntimeerde] S.p.A. (als enig aandeelhouder). Het had daarom op de weg van de rvc gelegen om erop toe te zien dat de door haar aan de vroegpensioenregeling gestelde voorwaarde schriftelijk zou worden vastgelegd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] S.p.A. nu niet over een schriftelijke overeenkomst beschikt omdat die volgens [appellant] ook niet is opgesteld, is derhalve niet alleen te wijten aan nalatigheden van [appellant] . Ook de rvc had daarin een aandeel.

3.11.5.

Gesteld noch gebleken is dat [appellant] op enig moment voor [geboortedatum] 2013 is gewezen op of gevraagd naar het moment waarop hij met vroegpensioen zou gaan. Pas vanaf 3 december 2013, toen voor [geïntimeerde] S.p.A. duidelijk was dat [appellant] bleef werken, is hem om duidelijkheid verzocht. Dit is [appellant] niet verwijtbaar. Daartegenover staat dat [appellant] niet direct, maar pas in reactie op een uiterste poging van [geïntimeerde] S.p.A. informatie over de vroegpensioenregeling heeft toegestuurd. Een behoorlijke taakvervulling van [appellant] had met zich meegebracht dat hij dit eerder had gedaan, ook al zou [geïntimeerde] S.p.A. of de rvc hierover al hebben kunnen beschikken, zoals [appellant] heeft aangevoerd. Hoewel niet gebleken is dat [appellant] onjuiste mededelingen over zijn vroegpensioenregeling heeft gedaan, had deze informatie betrekking op zijn positie als statutair directeur en het vertrouwen van de rvc en de aandeelhouder in (het functioneren van) een statutair directeur is essentieel.

Dit brengt echter niet met zich dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn uitsluitende reden vindt in onrechtmatige handeling of nalatigheden van [appellant] . Zoals hiervoor is overwogen, is de gerezen onduidelijkheid over de vroegpensioenregeling deels ook te wijten aan de handelwijze van de rvc en [geïntimeerde] S.p.A. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in dat geval geen aanspraak kan maken op de overeengekomen schadeloosstelling.

3.11.6.

Het verweer van [geïntimeerde] dat het weinig aannemelijk is geweest dat de bedoeling van partijen in 1999 was om afspraken te maken over een vroegpensioenregeling, terwijl [appellant] bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst op [geboortedatum] 2013 tevens een schadeloosstelling zou ontvangen, wordt verworpen. Sprake is van twee op zichzelf staande overeenkomsten. Dat bij het aangaan van de vroegpensioenregeling in 1999 (kennelijk) geen rekening is gehouden met de gevolgen van de eerder tussen [appellant] en [Medical] Medical N.V. in 1995 overeengekomen schadeloosstelling, komt in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [geïntimeerde] .

3.11.7.

Het beroep van [geïntimeerde] op de redelijkheid en billijkheid, het beginsel van goed werknemerschap en de goede trouw maken het voorgaande niet anders. Van overige omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden is onvoldoende gebleken. Het verweer van [geïntimeerde] dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn uitsluitende reden vindt in nalatigheden van [appellant] wordt verworpen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.11.8.

Grief 7 slaagt. De grieven 2, 3 en 4 behoeven bespreking en beoordeling meer. Door [geïntimeerde] zijn in eerste aanleg geen andere verweren gevoerd die op dit punt tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen voor zover het de afwijzing van de overeengekomen schadeloosstelling wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst betreft, en de vordering van [appellant] in zoverre alsnog toewijzen met inachtneming van het volgende.

3.11.9.

Tussen partijen staat vast dat de overeengekomen schadeloosstelling gelijk is aan 2,5 jaarsalarissen, te vermeerderen met emolumenten.

Volgens [appellant] blijkt uit zijn laatste salarisstrook dat het SV-loon op jaarbasis € 155.000,- bruto bedroeg, zodat de overeengekomen schadeloosstelling € 387.500,- bruto is. [geïntimeerde] heeft dit niet bestreden, zodat het hof de vordering van [appellant] tot betaling van dit bedrag alsnog zal toewijzen.

De vordering tot betaling van wettelijke rente zal worden toegewezen, zij het de wettelijke rente ex art. 6:119 BW en niet de door [appellant] gevorderde wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW die van toepassing is op betalingen op grond van een handelsovereenkomst. Het gaat hier immers om betaling op grond van een arbeidsovereenkomst.

Kennelijk onredelijke opzegging

3.12.

Grief 5 heeft betrekking op de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.13.

Het hof zal eerst de stelling van [appellant] beoordelen of sprake is van een opzegging van de arbeidsovereenkomst onder opgave van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2, aanhef en sub a (oud) BW). Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is en een valse reden is een niet bestaande reden.

3.14.

[geïntimeerde] stelt dat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd wegens het verlies van vertrouwen in het functioneren van [appellant] . De reden voor het verlies van vertrouwen was, aldus [geïntimeerde] , gelegen in de handelwijze van [appellant] , namelijk het ondanks verzoeken van (de rvc van) [geïntimeerde] S.p.A. tot 21 februari 2014 niet verstrekken van informatie over zijn vroegpensioenregeling, terwijl zij er vanuit ging dat [appellant] bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar met vroegpensioen zou gaan en deze veronderstelling volgens haar juist bleek te zijn na ontvangst van de door [appellant] alsnog op 21 februari 2014 verstrekte informatie.
De positie van een statutair directeur is niet zonder meer vergelijkbaar met de positie van een werknemer. Naar het oordeel van het hof kan een gebrek aan vertrouwen bij de rvc of ava in een statutair directeur een legitieme reden zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De ava komt een ruime beslissingsruimte toe en het is binnen die ruimte niet aan de rechter om, voor zover dit al mogelijk zou zijn, te toetsen of dit gebrek aan vertrouwen al dan niet terecht is.

3.15.

Dat overigens sprake zou zijn van een valse of voorgewende reden is niet gebleken. [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat het ontslag mede is ingegeven door kritische noten die hij heeft geplaatst ten aanzien van het financiële beleid, dat zijn krachtige adviezen, die hij menigmaal heeft gegeven, in de wind zijn geslagen en dat hem op enig moment medegedeeld dat hij zich niet meer mocht bemoeien met de wijze van financiering, maar deze stellingen zijn niet onderbouwd, zodat hieraan gelet op het verweer van [geïntimeerde] wordt voorbijgegaan.

3.16.

[appellant] heeft verder aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2, aanhef en sub b (oud) BW).

3.17.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

3.18.

[appellant] heeft, naar het oordeel van het hof, geen bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld naar voren gebracht. Zoals hiervoor al is overwogen, is de positie van [appellant] als statutair directeur niet zonder meer te vergelijken met de positie van een andere werknemer. [appellant] loopt als statutair directeur het risico om te worden ontslagen als hij het vertrouwen van de ava verliest.

[appellant] was ten tijde van de opzegging 60 jaar en is 33 jaar in dienst van (de rechtsvoorgangster) van [geïntimeerde] geweest. Op grond van wat partijen over en weer hebben gesteld, gaat het hof er vanuit dat [appellant] tot 3 december 2013 naar tevredenheid heeft gefunctioneerd en daarna, wegens de vertrouwensbreuk die is ontstaan, niet meer. Anders dan [appellant] heeft gesteld, is onvoldoende gebleken dat de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging gering waren. Hij had een ruime ervaring als statutair directeur in het internationale bedrijfsleven. Zijn leeftijd, hoewel belemmerend, hoeft daarom in beginsel geen doorslaggevend belemmerende factor te zijn. Hoewel [appellant] nadelige financiële gevolgen van de opzegging ondervindt, is niet gebleken dat de opzegging zodanig ingrijpende financiële gevolgen voor hem had, dat de gevolgen voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij opzegging. [geïntimeerde] heeft weliswaar geen ontslagvergoeding aangeboden, maar bij de opzegging is een opzegtermijn van vier maanden in acht genomen. [appellant] is met behoud van loon vrijgesteld van zijn werkzaamheden van 2 april tot 1 september 2014, voor hem is een vroegpensioenregeling getroffen en hij maakt, zoals uit het voorgaande volgt, aanspraak op de overeengekomen schadeloosstelling van
€ 387.500,- bruto. Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, leidt niet tot het oordeel dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging wegens het verlies in vertrouwen als gevolg van de veronderstelling dat [appellant] bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar met vroegpensioen zou gaan en zijn handelwijze nadien.

3.19.

Grief 5 faalt derhalve.

Bonus

3.20.

Grief 6 richt zich tegen de afwijzing van rechtbank met betrekking tot het pro rata deel van de bonus over het jaar 2014.
Volgens [appellant] is zijn vordering tot betaling van het pro rata deel van de bonus over 2014 ten onrechte afgewezen. De bonus vormde een vast onderdeel van de hem toekomende compensatie. Niet valt in te zien waarom wel gehoudenheid tot doorbetaling van het loon zou bestaan, maar geen gehoudenheid tot betaling van een pro rata deel van de bonus die daarvan een vast onderdeel vormde.

3.21.

Het hof overweegt als volgt. Een werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 BW).
[appellant] heeft, onder verwijzing naar brieven aan [commissaris] van augustus 2000, gesteld dat de bonus een vast onderdeel van het salaris vormt. [geïntimeerde] heef dit niet gemotiveerd betwist. Haar verweer dat de bonusafspraak waaraan [appellant] refereert niet inhoudt dat hij hoe dan ook aanspraak had op een gegarandeerde bonus, is niet onderbouwd. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij.

3.22.

Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, ligt in het onderhavige geval de op non-actiefstelling in haar risicosfeer en dient het niet verrichten van werk in redelijkheid voor haar rekening te komen, ondanks het handelen en nalaten van [appellant] . Een werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan haar verplichting tot loonbetaling onttrekken (vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057). Het hof ziet in het door [geïntimeerde] gedane, maar niet onderbouwde beroep op de redelijkheid en billijkheid geen reden om anders te oordelen. Grief 6 slaagt.

3.23.

Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen voor zover het de afwijzing van de bonus over de periode januari tot 1 september 2014 betreft, en de vordering van [appellant] tot betaling van € 20.000,- bruto alsnog toewijzen. Nu de arbeidsovereenkomst is opgezegd per 1 september 2014, is voor een toewijzing van de bonus over de maand september 2014, zoals [appellant] in hoger beroep heeft gevorderd, geen grond.
Omdat de bonus een vast onderdeel van het loon uitmaakt, had de bonus bij het einde van de arbeidsovereenkomst in 2014 moeten plaatsvinden. Dit is niet gebeurd, zodat [appellant] aanspraak heeft op betaling van de wettelijke verhoging hierover. Het hof ziet aanleiding voor de door [geïntimeerde] betoogde matiging van de wettelijke verhoging tot 20%. De door [appellant] gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen ex art. 6:119 BW (vgl. rov. 3.11.9).

Vakantiebijslag en niet genoten vakantiedagen

3.24.

Grief 8 richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van vakantiebijslag en betaling van niet-genoten vakantiedagen.

3.25.

Volgens [appellant] dient de opgebouwde vakantiebijslag van € 2.698,75 bruto zoals vermeld op de salarisstrook te worden betaald, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente.

[geïntimeerde] heeft in dit verband verwezen naar het beroepen vonnis, waarin is overwogen dat zij de verschuldigdheid van dit bedrag heeft erkend en het netto equivalent daarvan verrekend heeft met een door [appellant] verschuldigde verkeersboete.
Het hof begrijpt de grief van [appellant] aldus dat de vakantiebijslag volgens hem niet verrekend mag worden met de verkeersboete.
Naar het oordeel van het hof gaat het beroep van [geïntimeerde] op verrekening niet op, nu [geïntimeerde] deze stelling niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. De gegrondheid van dit verweer is derhalve niet eenvoudig vast te stellen (art. 6:136 BW). Aan bewijs wordt niet toegekomen.
Grief 8 slaagt in zoverre. Anders dan de rechtbank heeft bepaald, zal de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente worden toegewezen overeenkomstig hetgeen hiervoor ten aanzien van de pro rata bonus over 2014 is overwogen en beslist.

3.26.

[appellant] heeft ook nog betaling van niet-genoten vakantiedagen gevorderd. Hij heeft recht op 30 vakantiedagen per jaar en de afgelopen jaren nauwelijks vakantie opgenomen. Hij heeft in elk geval aanspraak op pro rata betaling van de niet-genoten vakantiedagen tot en met september 2014, althans over de niet-genoten vakantiedagen tijdens de non-actiefstelling van 2 april tot en met 1 september 2014.
[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] een positief vakantiedagensaldo had. Hij was als statutair directeur van [geïntimeerde] zelf verantwoordelijk voor het bijhouden van een deugdelijke vakantiedagenadministratie. [geïntimeerde] heeft een dergelijke administratie niet aangetroffen.

3.27.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook in hoger beroep zijn stelling dat hij aanspraak heeft op betaling van niet-genoten vakantiedagen over de periode van januari tot 1 september 2014, gelet op het verweer van [geïntimeerde] , niet althans volstrekt onvoldoende onderbouwd. Zoals de rechtbank al heeft overwogen mocht van [appellant] worden verlangd dat een overzicht was opgesteld van de opgenomen en niet-opgenomen vakantiedagen. Dat heeft hij niet gedaan, zodat zijn vordering in zoverre zal worden afgewezen als onvoldoende onderbouw. Grief 8 faalt in zoverre.

3.28.

Het hof zal verder het incidenteel hoger beroep beoordelen.

3.29.

De grieven 1, 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, kort gezegd, tegen de afwijzing van de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] om:
I. [appellant] te veroordelen tot betaling van € 17.074,- wegens kosten van de leaseauto, althans te verklaren voor recht dat het [geïntimeerde] is toegestaan dit bedrag te verrekenen met enig bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigd wordt;

3.30.

[appellant] heeft in een brief van 29 augustus 2014 aan [geïntimeerde] bericht dat hij de leaseauto niet zou inleveren zolang [geïntimeerde] niet aan haar betalingsverplichtingen jegens hem voldeed.
Naar het oordeel van het hof kwam [appellant] een opschortingsrecht met betrekking tot inlevering van de leaseauto toe, omdat [geïntimeerde] toen al nalatig was met (volledige) betaling van de bedragen die zij op grond van de arbeidsovereenkomst met [appellant] aan hem verschuldigd was en zij is dat – zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist – tot op heden gebleven (art. 6:52 BW). Dat betekent dat geen sprake is van een tekortkoming van [appellant] , zodat [geïntimeerde] geen schadevergoeding kan vorderen (art. 6:74 BW). De vordering tot betaling van € 17.074,-, althans tot verrekening van dit bedrag, is terecht afgewezen. De grieven falen in zoverre.

3.31.

Voor zover [geïntimeerde] zich op verrekening beroept, in die zin dat indien en voor zover de vorderingen van [appellant] worden toegewezen, zij deze kan verrekenen met de voor [appellant] getroffen pensioenvoorziening van € 300.000,- geldt dat de gegrondheid van dit verweer, zonder nader debat en mogelijke bewijslevering, ook niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Volgens [appellant] bedraagt de pensioenvoorziening immers niet € 300.000,-, maar € 52.639,14 (art. 6:136 BW). Los daarvan heeft [geïntimeerde] niet gesteld dat zij bevoegd is tot verrekening van uitkeringen die door de pensioenverzekeraar aan [appellant] worden gedaan (art. 6:127 lid 1 BW). Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De grieven falen in zoverre eveneens.

3.32.

Voor zover de grieven zich richten tegen de toekenning van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de bonussen van 2012 en 2013 en het vakantiegeld, worden zij verworpen. Ook hiervoor geldt dat [geïntimeerde] zich er ten onrechte op heeft beroepen dat [appellant] geen aanspraak had op deze bedragen.

3.33.

Het incidenteel beroep is derhalve ongegrond.

In principaal en incidenteel hoger beroep

3.34.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de afwijzing van de betaling van de overeengekomen schadeloosstelling, de pro rata bonus over 2014, de vakantiebijslag en de proceskostenveroordeling betreft. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zal worden toegewezen zoals hierna te melden. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.

3.35.

[geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep, worden veroordeeld, waaronder begrepen de nakosten zoals hierna te melden, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW.

De proceskosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg zullen worden begroot op € 93,80 aan dagvaardingskosten, op € 1.519,- aan griffierecht en op € 10.000,- aan salaris advocaat (tarief VI, € 2.000,- per punt x 5 punten) en in principaal en incidenteel hoger beroep op € 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 1.631,- aan griffierecht en op € 11.420,50 aan salaris advocaat (tarief VI, € 3.263,- per punt x 3,5 punt).
De door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen omdat hij daartoe onvoldoende feiten heeft gesteld. Het hof kan er daarom niet van uit gaan dat de verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (art. 6:96 BW). De door [appellant] onweersproken gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal worden toegewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de afwijzing van de overeengekomen schadeloosstelling, de pro rata bonus over 2014, de vakantiebijslag en de proceskostenveroordeling betreft en voor zover het de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de vakantiebijslag betreft;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 387.500,- bruto uit hoofde van de overeengekomen schadeloosstelling, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 20.000,- bruto wegens pro rata bonus over 2014, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW tot maximaal 20% en de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 2.698,75 bruto wegens vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW tot maximaal 20% en de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op:
€ 93,80 aan dagvaardingskosten,
€ 1.519,- aan griffierecht, en
€ 10.000,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep op:
€ 94,08 aan dagvaardingskosten,
€ 1.631,- aan griffierecht, en
€ 11.420,50 aan salaris advocaat,
en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op
€ 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M.E. Smorenburg en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2017.

griffier rolraadsheer