ECLI:NL:GHSHE:2017:4804

• Datum uitspraak: 9 november 2017
• Publicatiedatum: 9 november 2017
• Zaaknummer: 200.215.380_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.P.M. Rousseau; H.AE. Uniken Venema; E.F.A. van Buitenen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag op staande voet wegens werkweigering niet rechtsgeldig; beoordeling arbeidsongeschiktheid en billijke vergoeding

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van een werkneemster, hierna aangeduid als [appellante], die op staande voet is ontslagen door haar werkgever, de Gemeenschappelijke Regeling WVS-Groep, vanwege werkweigering. De werkneemster was sinds 1989 in dienst op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening en had in de loop der jaren verschillende functies vervuld. Op 13 november 2014 raakte zij arbeidsongeschikt, maar in juni 2016 werd zij door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. Ondanks deze verklaring weigerde zij op 21 november 2016 haar werkzaamheden te hervatten, wat leidde tot haar ontslag op staande voet. Het hof oordeelt dat het ontslag niet rechtsgeldig is, omdat niet vaststaat dat de werkneemster op het moment van haar werkweigering daadwerkelijk arbeidsgeschikt was. Het hof wijst op de onduidelijkheid van de werkgever over de aard van de werkzaamheden en de communicatie hierover. Bovendien is het hof van mening dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt dat de werkneemster weer volledig arbeidsgeschikt was. Het hof is voornemens een deskundigenonderzoek te gelasten om de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster vast te stellen en overweegt een billijke vergoeding toe te kennen, aangezien herstel van de arbeidsovereenkomst niet opportuun is. De zaak wordt aangehouden voor verdere beoordeling.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 9 november 2017

Zaaknummer : 200.215.380/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5642870 AZ VERZ 17-4

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

verblijvende te [verblijfplaats] (Spanje),

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
De Gemeenschappelijke Regeling WVS-Groep,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als WVS-Groep,

advocaat: mr. B.I. van Vugt te Roosendaal,

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom van 6 maart 2017.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 4 mei 2017;
• het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 juni 2017;
• het aanvullend verzoek van [appellante] , ingekomen ter griffie op 23 augustus 2017;
• het V6-formulier van [appellante] met producties en de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 30 augustus 2017;

- de op 15 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Van den Heuvel;

- namens WVS-Groep de heer [bestuurssecretaris] , bestuurssecretaris, en mevrouw [P&O-adviseur] , P&O-adviseur, bijgestaan door mr. Van Vugt.

- de ter zitting door mr. Van den Heuvel overgelegde pleitaantekeningen.

2.2.

Tijdens de mondelinge behandeling is besloten de zaak aan te houden om partijen in de gelegenheid te stellen te trachten een minnelijke regeling te treffen. [appellante] heeft vervolgens bij V8-formulier, ingekomen ter griffie op 27 september 2017, het hof verzocht uitspraak te doen. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1972, is sinds 1989 op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening in dienst van WVS-Groep. Aanvankelijk is zij werkzaam geweest als medisch secretaresse, maar dat is niet meer het geval sinds november 2010. Als laatste heeft zij werkzaamheden verricht bij een schoonmaakbedrijf in de vorm van telefonische verkoop en telefonisch contact over producten.

3.1.2.

Op 13 november 2014 is [appellante] arbeidsongeschikt geraakt. Zij was toen reeds enkele maanden niet aan het werk, omdat er geen werk voor haar beschikbaar was.

3.1.3.

In de zomer van 2015 is [appellante] - na overleg met WVS-Groep - verhuisd naar Spanje.

3.1.4.

Op 10 juni 2016 is [appellante] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft [appellante] op 10 juni 2016 of later die maand arbeidsgeschikt geacht voor de eigen werkzaamheden.

3.1.5.

Bij brief van 20 juni 2016 heeft WVS-Groep aan de toenmalige advocaat van [appellante] onder meer het volgende bericht:

“Op 10 juni 2016 heeft uw cliënte, mevrouw [appellante] , het spreekuur van onze bedrijfsarts, mevrouw [bedrijfsarts] , bezocht. Mevrouw [bedrijfsarts] concludeert naar aanleiding van dit spreekuur dat mevrouw [appellante] belastbaar is volgens bijgaande Functionele Mogelijkheden Lijst (FML). Betrokkene is hiermee geschikt voor fysiek lichte werkzaamheden met voldoende afwisseling van houding en niet op risicovolle plaatsen. Er is geen urenbeperking.

Naar aanleiding van het FML werd arbeidsdeskundige, mevrouw [arbeidsdeskundige] , geconsulteerd met de vraag of op basis van voornoemde lijst mevrouw [appellante] lichte administratieve werkzaamheden kan uitvoeren. Daarop heeft mevrouw [arbeidsdeskundige] bevestigend geantwoord. Daarnaast werd aan mevrouw [arbeidsdeskundige] de vraag voorgelegd of aan mevrouw [appellante] in afwachting van het aanbod van die lichte administratieve werkzaamheden alternatieve eenvoudige in- en ompakwerkzaamheden kunnen worden geboden bij bijvoorbeeld [werkgever] . Mits rekening gehouden wordt met de beperkingen blijkend uit de FML zou mevrouw [appellante] volgens mevrouw [arbeidsdeskundige] in staat moeten worden geacht genoemde werkzaamheden uit te voeren.

Op 10 juni 2016 hebben wij aan uw cliënte mondeling meegedeeld dat wij haar, na haar vakantie, in Nederland werkzaamheden zullen aanbieden die passen bij haar belastbaarheid.

Gelet op het vorenstaande verwachten wij uw cliënte op maandag 27 juni 2016 om 08:00 uur bij [werkgever] (…) teneinde aldaar passende werkzaamheden te verrichten.

(…)

Indien uw cliënte geen gehoor geeft aan deze oproep om haar werkzaamheden te hervatten zullen wij de salarisbetaling stop zetten.”

3.1.6.

Bij brief van 24 juni 2016 heeft WVS-Groep aan de toenmalige advocaat van [appellante] onder meer het volgende bericht:

“Onze bedrijfsarts heeft kennis genomen van de verklaring van de neuroloog van uw cliënte, mevrouw [appellante] . De visie van onze bedrijfsarts is dat de kans op (toename van) nieuwe aanvallen geen reden is om niet aan te vangen met haar re-integratie.”

3.1.7.

Bij brief van 27 juni 2016 heeft WVS-Groep aan de toenmalige advocaat van [appellante] onder meer het volgende bericht:

“In onze brief van 20 juni jl. hebben wij aangegeven dat uw cliënte, mevrouw [appellante] , vandaag, op 27 juni 2016 om 08:00 uur bij [werkgever] (…) haar re-integratiewerkzaamheden diende aan te vangen.

In onze brief van 24 juni 2016 hebben wij aangegeven vast te houden aan het advies van de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige d.d. 10 juni 2016. De verklaring van de neuroloog van uw cliënte vormt voor onze bedrijfsarts geen aanleiding om haar visie ten aanzien van de re-integratiemogelijkheden te wijzigen. Uw cliënte heeft geen toegenomen beperkingen waardoor er naar onze mening geen reden is om van het advies van onze bedrijfsarts af te wijken. Dit betekent dat mevrouw [appellante] in staat wordt geacht om de aangeboden werkzaamheden uit te voeren.

Tot onze grote spijt heeft uw cliënte geen gehoor gegeven aan onze oproepen van 20 juni 2016 en 24 juni 2016. Zoals in beide schrijvens reeds is aangegeven rest ons geen andere keuze dan de loonbetaling aan uw cliënte met ingang van heden stop te zetten.”

3.1.8.

Zowel WVS-Groep als [appellante] hebben een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft aangegeven geen deskundigenoordeel te kunnen afgeven.

3.1.9.

Op 24 juli 2016 heeft [appellante] zich opnieuw, met terugwerkende kracht ziekgemeld. Daarop heeft de bedrijfsarts contact gehad met [appellante] en een behandelaar van [appellante] . De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een gewijzigde belastbaarheid. Wel was een iets hogere verzuimfrequentie te verwachten door toename van de frequentie van de epilepsieklachten. De bedrijfsarts heeft [appellante] arbeidsongeschikt geacht op 27 en 28 juni 2016, 5 en 6 juli 2016 en 13 en 14 juli 2016.

3.1.10.

[appellante] heeft op 24 augustus 2016 een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft deze aanvraag op 31 oktober 2016 afgewezen, omdat [appellante] vóór afloop van de periode van 104 weken hersteld is gemeld.

3.1.11.

WVS-Groep heeft [appellante] na ontvangst van de WIA-beslissing bij brief van 4 november 2016 gesommeerd zich op 8 november 2016 te melden bij [werkgever] om haar werkzaamheden te hervatten. Daarop heeft [appellante] bij e-mailbericht van 8 november 2016 aangegeven dat ze nog steeds ziek is en niet herstellende.

3.1.12.

WVS-Groep heeft [appellante] opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 16 november 2016. [appellante] is niet verschenen. Bij brief van 17 november 2016 heeft WVS-Groep aan [appellante] onder meer het volgende bericht:

“(…) U liet ons op 14 november weten dat u niet op het spreekuur kon komen omdat u te ziek bent.

Wij constateren thans dat u niet verschenen bent op het spreekuur van de bedrijfsarts en dat de laatste van u ontvangen (vertaalde) medische informatie dateert van 24 juli 2016.

Op grond van het vorenstaande kunnen wij niet anders dan vasthouden aan het standpunt dat wij u op 24 juni 2016 hebben medegedeeld, namelijk dat er geen reden is om niet aan te vangen met uw re-integratie. U dient derhalve uw werk op 21 november a.s. om 08:00 uur te hervatten bij [werkgever] (…). Doet u dit niet, dan zullen wij dit beschouwen als werkweigering. Ons rest dan geen andere keuze, dan over te gaan tot onmiddellijke beëindiging van uw dienstverband (ontslag op staande voet).”

3.1.13.

[appellante] is op 21 november 2016 niet verschenen bij [werkgever] . Bij brief van 21 november 2016 heeft WVS-Groep [appellante] onder meer het volgende bericht:

“(…) Nu u niet op het spreekuur bent verschenen, noch nieuwe medische informatie heeft toegezonden aan de bedrijfsarts blijft zij bij haar standpunt dat u volledig geschikt bent om werkzaamheden te verrichten, hetgeen door het UWV ook is geoordeeld..

Gelet op het bovenstaande hebben wij u bij brief van 17 november jl. opgeroepen om vandaag (maandag 21 november 2016) uw werkzaamheden te hervatten. U bent daartoe echter niet overgegaan. Wij beschouwen dit als werkweigering.

Alvorens over te gaan tot een onmiddellijke beëindiging van uw dienstverband (ontslag op staande voet) stellen wij u in de gelegenheid om uw standpunt mondeling toe te lichten tijdens een hoorzitting, morgen op dinsdag 22 november om 13:00 uur (…)”

3.1.14.

[appellante] is niet verschenen op de hoorzitting. Bij brief van 23 november 2016 is zij door WVS-Groep op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

“Hierbij delen wij u mede, dat wij de Wsw-arbeidsverhouding met u met onmiddellijke ingang opzeggen en u op staande voet ontslaan.

De reden voor dit ontslag is het feit dat u uw werk op maandag 21 november jl., zonder geldige reden, niet hebt hervat.

U bent op 16 november jl. niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. De laatst door de bedrijfsarts van u ontvangen medische informatie dateert van 24 juli jl. Dit gaf voor de bedrijfsarts toen geen aanleiding om haar standpunt omtrent uw arbeidsgeschiktheid te wijzigen. Nu u niet op het spreekuur bent verschenen, noch nieuwe medische informatie heeft toegezonden aan de bedrijfsarts blijft zij bij haar standpunt dat u volledig geschikt bent om werkzaamheden te verrichten, hetgeen door het UWV ook is geoordeeld.

Uw raadsman heeft ons op 21 november per email meegedeeld dat u een geneesmiddel gebruikt dat niet in Nederland verkrijgbaar is en in Nederland verboden is. Volgens uw raadsman zou hervatting van uw werkzaamheden impliceren dat u moet verhuizen naar Nederland hetgeen tot gevolg zal hebben dat, nu het voor u aangewezen geneesmiddel niet langer gebruikt kan worden, uw gezondheid ernstig geschaad zal worden. Uw raadsman is daarom van mening dat u wegens ziekte verhinderd bent de bedongen werkzaamheden te verrichten.

Wij merken naar aanleiding hiervan op dat u uw medicijnen voor eigen gebruik (vanuit Spanje) gewoon mee mag nemen naar Nederland. Het is dan wel verstandig om bij de apotheker of huisarts een Europees Medisch Paspoort aan te vragen. Daarnaast is het door uw raadsman genoemde medicijn op recept verkrijgbaar bij de internationale apotheek in Venlo en bestaat de mogelijkheid om te kiezen voor een vergelijkbaar alternatief medicijn. Naar onze mening is er derhalve geen belemmering om uw werkzaamheden in Nederland te hervatten c.q. te verrichten.

Op de hoorzitting van gisteren bent u zonder verdere berichtgeving niet verschenen.

Van ons kan redelijkerwijs niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren.”

3.1.15.

Bij brief van 6 december 2016 heeft de toenmalige advocaat van [appellante] aan WVS-Groep onder meer het volgende bericht:

“Namens cliënte roep ik hierbij de nietigheid in van het ontslag op staande voet aangezien zij in verband met ziekte ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten.

Cliënte houdt zich beschikbaar om de bedongen werkzaamheden te verrichten zodra haar gezondheidstoestand en de verkrijgbaarheid van passende geneesmiddelen dat toestaan.”

3.2.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en voor zover nodig de arbeidsovereenkomst te herstellen. Voorts heeft zij verzocht WVS-Groep te veroordelen tot betaling van:
- het haar nog toekomende loon over de periode tot en met december 2016 ad € 6.799,32,
te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het
loon en de wettelijke verhoging;

- het loon vanaf 1 januari 2017 ad € 1.133,22 netto per maand, in geval van vertraagde
betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.
Daarnaast heeft zij verzocht WVS-Groep te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

WVS-Groep heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan. WVS-Groep heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, voor het geval deze nog niet rechtsgeldig is beëindigd door het gegeven ontslag op staande voet, primair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, subsidiair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en [appellante] ter zake in de proceskosten veroordeeld. Met betrekking tot het tegenverzoek heeft de kantonrechter WVS-Groep niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd en hetzelfde verzoek gedaan als in eerste aanleg. Zij heeft voorts een aanvullend verzoek gedaan tot vermeerdering van de grondslag van haar verzoek.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof vastgesteld dat de nader door [appellante] aangevoerde gronden niet veel afwijken van hetgeen zij eerder ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek. WVS-Groep heeft voorts aangegeven geen bezwaar te maken tegen de behandeling van deze nadere gronden. Het hof zal mede op grond van het aanvullend verzoek beslissen.

3.5.

De grieven richten zich met name tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

3.6.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.7.

WVS-Groep heeft in de ontslagbrief als reden voor het ontslag op staande voet gegeven dat [appellante] haar werk op 21 november 2016 zonder geldige reden niet heeft hervat. Uit de brieven van WVS-Groep van 4 en 17 november 2016 blijkt dat het hierbij gaat om het werk bij [werkgever] . [appellante] is door WVS-Groep voor het eerst bij brief van 20 juni 2016 opgeroepen om bij [werkgever] werkzaamheden te verrichten. Uit deze brief volgt niet duidelijk of [appellante] wordt opgeroepen voor deze werkzaamheden omdat WVS-groep haar, op advies van de bedrijfsarts, geschikt acht (voor de bedongen arbeid) dan wel dat het gaat om werkzaamheden in het kader van haar re-integratie. In de daarop volgende brieven is WVS-Groep daar evenmin eenduidig over. In de brieven van 24 juni 2016, 27 juni 2016 en 17 november 2016 wordt gesproken over re-integratie. In de brief van 4 november 2016 wordt verwezen naar de beslissing van het UWV tot afwijzing van de aanvraag van de WIA-uitkering omdat [appellante] voor einde wachttijd volledig hersteld is. In de brief van 21 november 2016 en de ontslagbrief van 23 november 2016 wordt verwezen naar het standpunt van de bedrijfsarts dat [appellante] volledig arbeidsgeschikt is om werkzaamheden te hervatten. Gezien het voorgaande is niet direct duidelijk of [appellante] door WVS-Groep in de ontslagbrief verweten wordt dat zij weigert te werken, terwijl zij arbeidsgeschikt is, of dat haar wordt verweten dat zij weigert passende arbeid te verrichten in het kader van haar re-integratie. Een complicerende factor daarbij is dat [appellante] bij WVS-Groep werkzaam was op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening en zij (dus) reeds beperkingen had voordat zij op 13 november 2014 arbeidsongeschikt werd. Gelet op het feit dat de bedrijfsarts [appellante] in juni 2016 arbeidsgeschikt heeft verklaard voor de bedongen arbeid, dient ervan te worden uitgegaan dat WVS-Groep bedoeld heeft [appellante] op staande voet te ontslaan omdat zij weigerde te werken terwijl zij arbeidsgeschikt is. Uit de tekst van de brief van de toenmalige advocaat van [appellante] van 6 december 2016 leidt het hof af dat [appellante] de ontslagbrief ook in die zin heeft opgevat.

3.8.

Het staat vast dat [appellante] geweigerd heeft de werkzaamheden bij [werkgever] te verrichten. Partijen twisten over de vraag of zij daar een geldige reden voor had. [appellante] voert in dat kader onder meer aan dat zij in dienst is genomen als medisch secretaresse en derhalve niet verplicht was gehoor te geven aan de oproep om werkzaamheden als in- en ompakster te verrichten. Dit verweer faalt. Weliswaar is [appellante] bij VWS-groep in dienst gekomen als medisch secretaresse, vast staat dat zij sinds november 2010 niet meer als zodanig heeft gewerkt. WVS-Groep heeft gesteld dat [appellante] de afgelopen jaren de volgende werkzaamheden heeft verricht:
- van 1 februari 2011 tot 7 juli 2013 callcenterwerkzaamheden;

- van 2 september 2013 tot 12 september 2013 werkzaamheden op de afdeling planning bij een kringlooporganisatie;

- van 7 april 2014 tot en met 25 juni 2014 baliewerkzaamheden bij een gemeente;

- van 16 juni 2014 tot 17 oktober 2014 telefoniewerkzaamheden in het kader van
telefonische verkoop en telefonisch contact over producten bij een schoonmaakbedrijf.

[appellante] heeft deze stellingen niet, dan wel onvoldoende, betwist. [appellante] heeft derhalve gedurende substantiële periodes andere werkzaamheden verricht dan die van een medisch secretaresse. Gelet op het voorgaande is de enkele stelling van [appellante] dat zij in dienst is genomen als medisch secretaresse onvoldoende om te concluderen dat zij geen gehoor hoefde te geven aan de oproep om in- en ompakwerkzaamheden te verrichten.

3.9.

[appellante] voert voorts aan dat dat zij ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was en dat terugkeer naar Nederland ernstige schade zou hebben toegebracht aan haar gezondheid. Zij stelt - kort gezegd - dat zij lijdt aan een ernstige vorm van epilepsie, die (negatief) wordt gestimuleerd door heftige, traumatische angsten en paniekaanvallen als gevolg van agressie door haar drugsverslaafde broers (waarvan er één vuurwapengevaarlijk is). Deze psychische problematiek veroorzaakt door de agressie van de broers van [appellante] heeft voorts geleid tot een ernstige posttraumatische stressstoornis. Daarnaast is sprake van een carpaal tunnelsyndroom aan beide polsen, als gevolg waarvan [appellante] niet geschikt is voor handmatig werk. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stellingen meerdere medische verklaringen overgelegd.

3.10.

WVS-Groep stelt zich op het standpunt dat [appellante] arbeidsgeschikt was. WVS-Groep baseert dit op het oordeel van de bedrijfsarts en van de arbeidsdeskundige mevrouw [arbeidsdeskundige] en op de beslissing van het UWV op de aanvraag voor een WIA-uitkering. De door [appellante] in eerste aanleg en hoger beroep overgelegde medische verklaringen die niet reeds vóór het ontslag op staande voet bij de WVS-Groep of de bedrijfsarts bekend waren, dienen volgens WVS-Groep buiten beschouwing te blijven.

3.11.

Het hof stelt voorop dat werkverzuim van een werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was. Dit is niet anders in het geval dat de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (HR 14 december 2001, NJ 2002, 58).

In het onderhavige geval dient derhalve beoordeeld te worden of [appellante] op het moment van haar werkweigering op 21 november 2016 geschikt was om de werkzaamheden bij [werkgever] te verrichten en niet of WVS-Groep op dat moment in redelijkheid mocht aannemen dat [appellante] arbeidsgeschikt was. Dit betekent dat bij dit oordeel ook rekening dient te worden gehouden met de door [appellante] in deze procedure overgelegde medische verklaringen die ten tijde van het verlenen van ontslag op staande voet niet bij WVS-Groep of de bedrijfsarts bekend waren. De kantonrechter heeft in alinea 5.5 van de bestreden beschikking ten onrechte een andere maatstaf gehanteerd en de door [appellante] in deze procedure overgelegde medische verklaringen buiten beschouwing gelaten. De grieven van [appellante] tegen deze overwegingen slagen.

3.12.

Het hof constateert dat zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige mevrouw [arbeidsdeskundige] hebben geoordeeld dat [appellante] geschikt was om de werkzaamheden bij [werkgever] te verrichten. [appellante] heeft echter diverse medische verklaringen overgelegd, waarmee de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige geen rekening hebben kunnen houden, aangezien deze niet bij hen bekend waren. Het hof acht met name de verklaring van de psychiater van [appellante] , de heer [psychiater] , van 30 november 2016 van belang. Deze geeft de volgende DSM IV classificatie:
I 309.81 Post Traumatische Stress Stoornis.

II 301.4 Persoonlijkheidsstoornis met sterke obsessief-compulsieve trekken, evenals afhankelijk en paranoïde trekken.

III Postmeniningoencephalitische (2e levensjaar) epilepsie. Beiderzijds Carpaal Tunnel Syndroom. Radioculopatie L5.

IV Jarenlange ernstig bedreigende gezinssituaties (broers, geen beschermende, weinig affectieve ouders), gecombineerd met een zware, amper onder controle te brengen epilepsie (veel klinische opnamen).

V GAF 55.

Verschillende van de in deze classificatie genoemde aandoeningen worden ook door andere artsen van [appellante] vermeld. Zo constateert de heer [consultant in ClinicalNeurophysiology] , consultant in ClinicalNeurophysiology in zijn Engelse verklaring d.d. 2 augustus 2016 een “bilateral carpal tunnel syndrome” en een “fairly mild chronix radculopathy of the left L5”.

Gelet op dehierboven vermelde psychische en lichamelijke aandoeningen, kan niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van het oordeel van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige. Helaas is er, ondanks een verzoek van partijen, door het UWV geen deskundigenoordeel gegeven. De beslissing van het UWV op de aanvraag voor een WIA-uitkering vormt daarvoor geen alternatief. Het hof laat deze beslissing buiten beschouwing, omdat het UWV de aanvraag heeft afgewezen op de grond dat [appellante] voor afloop van de termijn van 104 weken hersteld is verklaard en de verzekeringsarts blijkens zijn rapport geen contact heeft opgenomen met de medische behandelaars van [appellante] .

3.13.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet vaststaat dat [appellante] op het moment van haar werkweigering op 21 november 2016 geschikt was om de werkzaamheden bij [werkgever] te verrichten.

3.14.

Op WVS-Groep rust, in het kader van de beoordeling van de dringende reden, de bewijslast van haar stelling dat [appellante] arbeidsgeschikt was. Echter, ook indien het hof –veronderstellenderwijs – uitgaat van de juistheid van de stelling van WVS-Groep dat [appellante] arbeidsgeschikt was op het moment van haar werkweigering, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het hof acht de volgende omstandigheden redengevend voor dit oordeel.

Er is geen sprake van een blote werkweigering. [appellante] weigerde te komen werken omdat zij van mening was dat zij nog steeds arbeidsongeschikt was. [appellante] was bij WVS-groep in dienst op grond van de Wet Sociale Werkvoorziening en zij had reeds voordat zij arbeidsongeschikt werd beperkingen die inherent zijn aan het feit dat zij in WSW-verband bij WVS-groep werkzaam was. In het geval van [appellante] is dus minder duidelijk wanneer sprake is van herstel.

Daarbij komt dat WVS-Groep niet duidelijk aan [appellante] heeft gecommuniceerd dat en vanaf wanneer WVS-Groep haar weer volledig hersteld achtte en is zij ook onduidelijk geweest over de aard van de aangeboden werkzaamheden. De indruk werd gewekt dat het ging om werkzaamheden in het kader van re-integratie.
Tenslotte had WVS-Groep de loonbetaling aan [appellante] al in juni 2016 stopgezet, waarbij [appellante] zich vooralsnog kennelijk had neergelegd.

Bij afweging van alle omstandigheden is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval een ontslag op staande voet een te vergaand middel is en kon van WVS-Groep redelijkerwijs worden gevergd dat zij een ontbindingsprocedure zou starten, indien zij wilde komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren tot dat daarin zou zijn beslist.

3.15.

De conclusie van het voorgaande is dat het ontslag op staande voet in dit geval niet rechtsgeldig is, ook niet indien mocht blijken dat [appellante] arbeidsgeschikt was op het moment van haar werkweigering. Bewijslevering over haar arbeidsongeschiktheid kan in het kader van de beoordeling van de dringende reden dus achterwege blijven. Het verzoek van [appellante] om de opzegging te vernietigen is door de kantonrechter ten onrechte afgewezen.

3.16.

Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gelet op het feit dat [appellante] in Spanje woonachtig is en niet naar Nederland wil of kan verhuizen, zodat geen zicht bestaat op feitelijke hervatting van de werkzaamheden van [appellante] , acht het hof herstel van de arbeidsovereenkomst niet opportuun. Het hof is voornemens ambtshalve een billijke vergoeding aan [appellante] toe te kennen (vgl. r.o. 3.12. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2016:1093).
Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding acht het hof onder meer van belang of [appellante] op het moment van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. De vraag of [appellante] arbeidsongeschikt was, is tevens van belang voor de beoordeling van de loonvordering van [appellante] . [appellante] heeft verzocht WVS-Groep te veroordelen tot betaling van het haar nog toekomende loon over de periode tot en met december 2016 en het loon vanaf 1 januari 2017. WVS-Groep heeft het loon stopgezet met ingang van 27 juni 2016. Het hof begrijpt dat [appellante] verzoekt WVS-Groep te veroordelen tot betaling van het loon vanaf deze datum. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, is het loon vanaf de datum van het ontslag op staande voet, derhalve vanaf 23 november 2016, niet toewijsbaar. Het gaat derhalve nog om de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016. [appellante] heeft in deze periode niet gewerkt. Zij stelt dat zij arbeidsongeschikt was. Indien deze stelling juist is, heeft [appellante] nog recht op het loon over deze periode.

3.17.

Om vast te stellen of [appellante] op 23 november 2016 en/of in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 arbeidsongeschikt was voor de werkzaamheden bij [werkgever] , is het hof voornemens een deskundigenonderzoek te gelasten en het hof overweegt daarbij om een psychiater en neuroloog als deskundigen te benoemen. Het hof is voornemens de psychiater de volgende vragen voor te leggen:
1) Welke aandoeningen kunt u bij [appellante] diagnosticeren op uw vakgebied?

2) In hoeverre is aannemelijk dat [appellante] deze of andere aandoeningen op uw vakgebied had
in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016?

3) In hoeverre wijkt uw diagnose af van de diagnose van psychiater [psychiater] ?

4) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in het verrichten van licht
administratieve werkzaamheden en andere ongecompliceerde werkzaamheden,

waaronder in-en ompakwerkzaamheden en zo ja, in hoeverre?
5) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in Nederland werkzaamheden te
verrichten?

6) Wordt uw antwoord op vraag 4 en 5 anders indien u kijkt naar de combinatie van de
aandoeningen en beperkingen van [appellante] ? Het hof verzoekt u voor de beantwoording van
deze vraag in overleg te treden met de andere deskundige.

7) Heeft u andere bevindingen of opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof
daarvan kennis neemt?

Het hof is voornemens de neuroloog de volgende vragen voor te leggen:

1) Welke aandoeningen kunt u bij [appellante] diagnosticeren op uw vakgebied?

2) In hoeverre is aannemelijk dat [appellante] deze of andere aandoeningen op uw vakgebied had
in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016?

3) In hoeverre wijkt uw diagnose af van de diagnoses van psychiater [psychiater] en Dr.
[consultant in ClinicalNeurophysiology] ?

4) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in het verrichten van licht
administratieve werkzaamheden en andere ongecompliceerde werkzaamheden,

waaronder in-en ompakwerkzaamheden en zo ja, in hoeverre?
5) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in Nederland werkzaamheden te
verrichten?

6) Wordt uw antwoord op vraag 4 en 5 anders indien u kijkt naar de combinatie van de
aandoeningen en beperkingen van [appellante] ? Het hof verzoekt u voor de beantwoording van
deze vraag in overleg te treden met de andere deskundige.

7) Heeft u andere bevindingen of opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof
daarvan kennis neemt?

3.18.

Nu [appellante] in beginsel aanspraak kan maken op een billijke vergoeding in verband met het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet en het hof het deskundigenrapport nodig heeft om de hoogte van die vergoeding vast te stellen, is het hof voornemens het voorschot van het deskundigenbericht ten laste van WVS-Groep te brengen. Het hof zal voorts bepalen dat [appellante] moet meewerken aan het onderzoek van de deskundigen en dat van WVS-Groep wordt verwacht om die nadere informatie over de in- en ompakwerkzaamheden bij [werkgever] te verschaffen waaraan deskundigen behoefte hebben.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundigen. Voorts kunnen partijen reageren op de concept-vraagstellingen.
Wellicht dat de beslissing op het beroep in de WIA-procedure ook reeds (enige) duidelijkheid kan verschaffen over de vraag of [appellante] arbeidsongeschikt was in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016. Het hof verzoekt partijen, indien de uitspraak in de beroepsprocedure al is gewezen, een kopie van deze uitspraak aan het hof toe te zenden en zich hierover uit te laten. Het hof verzoekt partijen daarbij tevens aan te geven of deze beslissing als alternatief kan dienen voor een deskundigenonderzoek. Gelet op de kosten en tijd die zijn gemoeid met een deskundigenonderzoek, en nu in de onderhavige beschikking een deel van het geschil tussen partijen is beslist, geeft het hof partijen mede in overweging opnieuw in overleg te treden over een oplossing in der minne.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4. De beslissing

Het hof:

stelt partijen in de gelegenheid zich binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten over de onder r.o. 3.18 vermelde punten;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, H.AE. Uniken Venema en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2017.