ECLI:NL:GHSHE:2016:1093

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 24 maart 2016

Zaaknummer : 200.181.264/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4383753

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H. de Graaf te Amsterdam,

tegen

[nederland b.v.] Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. C.A.C. Schroeten te Utrecht,

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 4 september 2015.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (niet compleet) en producties, ingekomen ter griffie op 2 december 2015;

- de fax van mr. De Graaf, ingekomen ter griffie op 8 december 2015, met als bijlage twee gewijzigde pagina’s van het beroepschrift;

- de brief van mr. De Graaf, ingekomen ter griffie op 11 december 2015, met als bijlage een herziene versie van het beroepschrift;

- de brief van mr. De Graaf, ingekomen ter griffie op 14 januari 2015, met als bijlage drie gewijzigde pagina’s van het beroepschrift;

- het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 20 januari 2016;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 1 september 2015;

- de brief van mr. De Graaf, ingekomen ter griffie op 11 februari 2016, met als bijlagen de volgende nog ontbrekende processtukken van de eerste aanleg:

• de brief van mr. De Graaf d.d. 31 augustus 2015 met productie 19;

• de brief van mr. Schroeten d.d. 31 augustus 2015 met producties 8 tot en met 10 ;

- de op 12 februari 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn
gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. De Graaf;
-mevrouw [human resources business partner] , Human Resources Business Partner bij [verweerster] en de heer
[marketing director] , Marketing Director bij [verweerster] ,bijgestaan door mr. J.W. Stam;

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] is op 1 december 1993 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van [verweerster] . Zij was laatstelijk werkzaam als Integrated Marketing Senior Specialist tegen een salaris van € 4.157,47 bruto per maand inclusief vakantietoeslag, exclusief bonus, optieregeling, ziektekostenverzekering en leaseauto.

[appellante] is geboren op [geboortedag] juni 1950 en is met ingang van [geboortedag] september 2015 AOW-gerechtigd.

[appellante] bouwt aanvullend ouderdomspensioen op via een collectieve pensioenvoorziening die door [verweerster] is afgesloten. Per 1 januari 2014 heeft [verweerster] voor een andere pensioenuitvoerder gekozen. De huidige pensioenregeling heeft als pensioenrichtleeftijd 67 jaar. De werknemer kan verzoeken het aanvullend ouderdomspensioen eerder of later in te laten gaan.

Artikel 2.1. van de arbeidsovereenkomst d.d. 20 december 2012 tussen partijen luidt:

“De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst eindigt echter in elk geval van rechtswege bij het bereiken van de op dat moment geldende pensioengerechtigde leeftijd.”

Bij brief van 2 juni 2015 heeft [verweerster] aan [appellante] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst zal eindigen op [geboortedag] september 2015 in verband met het bereiken van de op dit moment geldende pensioengerechtigde leeftijd.

Bij brief van 18 juni 2015 heeft de advocaat van [appellante] bezwaar gemaakt tegen het aangekondigde einde van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft [verweerster] bericht dat de arbeidsovereenkomst van [appellante] voortduurt totdat zij de leeftijd van 67 jaar bereikt en dat zij de vernietigbaarheid van het ontslag inroept.

Op 20 juli 2015 heeft [verweerster] een brief verzonden aan [appellante] waarin onder meer het volgende staat vermeld:
“Geachte mevrouw [appellante] ,Middels de brief van 2 juni jl. heb ik u geïnformeerd over het feit dat uw arbeidsovereenkomst op [geboortedag] september a.s. eindigt in verband met het bereiken van uw pensioengerechtigde leeftijd, in 2015: 65 jaar en 3 maanden.Inmiddels is er discussie ontstaan over het al dan niet eindigen van rechtswege van uw arbeidsovereenkomst op [geboortedag] september a.s. U heeft zich in dat verband tot een advocaat gewend.Hoewel [verweerster] van mening is dat uw arbeidsovereenkomst op grond van het in uw arbeidsovereenkomst opgenomen pensioenbeding van rechtswege eindigt per [geboortedag] september a.s., zeg ik bij deze uw arbeidsovereenkomst voorwaardelijk op per voornoemde datum, vanwege het bereiken van uw pensioengerechtigde leeftijd. (…)”

[appellante] heeft in kort geding gevorderd [verweerster] te veroordelen haar in de gelegenheid te stellen haar functie te blijven uitoefenen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en [verweerster] te bevelen het salaris tot die tijd door te betalen.

i. Bij vonnis van 4 september 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch de vorderingen van [appellante] in kort geding afgewezen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat onder de zinsnede “
de op dat moment geldende pensioengerechtigde leeftijd”in artikel 2.1. van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, moet worden verstaan de leeftijd waarop het wettelijk recht op ouderdomspensioen ontstaat (AOW) en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op [geboortedag] september 2015.

Bij arrest van 22 maart 2016 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de kantonrechter van 4 september 2015 bekrachtigd.

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [appellante] een voorwaardelijk verzoekschrift ingediend, voor het geval ooit bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de bevoegde rechter mocht komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [verweerster] ten tijde van het uitspreken van de gevraagde vernietiging nog bestaat. Daarin heeft [appellante] , na wijziging van haar verzoek, voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht:

- de opzegging door [verweerster] te vernietigen;

- [verweerster] te bevelen [appellante] in de gelegenheid te stellen haar functie te blijven uitoefenen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- [verweerster] te bevelen het salaris door te betalen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst.

Voorts heeft [appellante] voorwaardelijk, voor het geval de vernietiging van de opzegging niet kan worden uitgesproken, verzocht [verweerster] te bevelen uiterlijk bij de eindafrekening een schadevergoeding van € 12.702,- bruto aan [appellante] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [verweerster] daarmee in gebreke blijft, wegens het niet in acht nemen van de correcte opzegtermijn.

Daarnaast heeft [appellante] verzocht [verweerster] (in beide situaties) te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.2.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd. Zij heeft in haar eerste beroepschrift geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog toewijzen van de hierboven onder 3.2.1. vermelde voorwaardelijke verzoeken, met dien verstande dat zij in hoger beroep voorwaardelijk een schadevergoeding verzoekt ter hoogte van € 12.424,62 bruto, te verhogen met de wettelijke rente vanaf [geboortedag] september 2015.

[appellante] heeft haar verzoek in hoger beroep drie maal gewijzigd, als laatste bij de brief van haar advocaat, ingekomen ter griffie op 14 januari 2015. Na deze laatste wijziging concludeert zij in hoger beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en verzoekt zij, voor zover ooit bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de bevoegde rechter mocht komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [verweerster] op [geboortedag] september 2015 nog bestond:

- [verweerster] te bevelen de dienstbetrekking te herstellen met ingang van [geboortedag] september 2015 en
[appellante] in de gelegenheid te stellen haar functie te blijven uitoefenen tot het
rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een
dwangsom;

- [verweerster] te bevelen het salaris door te betalen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst;

- [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Voorts verzoekt [appellante] voorwaardelijk, voor het geval het bevel tot herstel van de dienstbetrekking niet kan worden uitgesproken, [verweerster] te bevelen uiterlijk bij de eindafrekening een schadevergoeding van € 12.424,62 bruto aan [appellante] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [geboortedag] september 2015.

3.5.

Het hof constateert dat de wijzigingen van het verzoek van [appellante] (naast tekstuele aanpassingen) betrekking hebben op de aanpassing van het verzoek aan het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW. Gelet op dit artikel is het in hoger beroep niet langer mogelijk vernietiging van de opzegging te verzoeken, maar dient verzocht te worden om een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding. Voor het overige is het verzoek van [appellante] of de onderbouwing daarvan niet inhoudelijk gewijzigd.

[verweerster] is in haar verweerschrift, gelet op de tekst daarvan, in ieder geval uitgegaan van de herziene versie van het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 11 december 2015, met de tweede wijziging van het verzoek (dat betrof reeds het verzochte herstel in plaats van vernietiging). In het verweerschrift heeft [verweerster] geen bezwaar gemaakt tegen de eerste twee wijzigingen. [verweerster] is daar zonder enig voorbehoud op ingegaan. Na de eerste twee wijzigingen was het voor [verweerster] duidelijk dat [appellante] in hoger beroep herstel van de dienstbetrekking verzoekt en geen vernietiging van de opzegging. Bij de derde wijziging, ingekomen ter griffie op 14 januari 2015, heeft [appellante] de formulering van haar verzoek hier verder op aangepast. Naar het oordeel van het hof is het verzoek van [appellante] in essentie hetzelfde gebleven. Gelet op het voorgaande acht het hof alle drie de wijzigingen van het verzoek toelaatbaar. Het hof zal in het navolgende uitgaan van het verzoek zoals dat luidt na de derde wijziging.

3.6.

[appellante] voert in haar eerste en elfde grief aan dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan de voorwaardelijkheid van haar verzoeken en dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De kantonrechter heeft ten onrechte onderzocht wat partijen hebben bedoeld met de zinsnede
“de op dat moment geldende pensioengerechtigde leeftijd”in artikel 2.1. van de arbeidsovereenkomst. Voorts heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege, zonder dat daarvoor opzegging is vereist, eindigt op de dag dat [appellante] de leeftijd van 65 jaar en drie maanden heeft bereikt, zijnde [geboortedag] september 2015.

Deze grieven slagen. Partijen zijn in artikel 2.1. een pensioenontslagbeding overeengekomen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen hen van rechtswege eindigt wanneer [appellante] de op dat moment geldende pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Partijen hebben een geschil over de vraag op welke datum de arbeidsovereenkomst op grond van het pensioenontslagbeding eindigt. Volgens [verweerster] is dat de datum dat [appellante] AOW-gerechtigd wordt, te weten [geboortedag] september 2015, en volgens [appellante] is dat de ingangsdatum van haar aanvullende ouderdomspensioen met 67 jaar. Dit geschil tussen partijen is echter geen onderwerp van de onderhavige procedure. De verzoeken van [appellante] in de onderhavige procedure zijn gedaan voor het geval bij onherroepelijke uitspraak van de bevoegde rechter komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [verweerster] op [geboortedag] september 2015 nog bestond. In de onderhavige procedure moet derhalve worden uitgegaan van de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet van rechtswege is geëindigd op [geboortedag] september 2015. Dit heeft de kantonrechter niet gedaan.

3.7.

Het hof zal in het navolgende beoordelen of, uitgaande van de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet van rechtswege is geëindigd op [geboortedag] september 2015, in eerste aanleg het verzoek van [appellante] tot vernietiging van de (voorwaardelijke) opzegging van [verweerster] ten onrechte is afgewezen.

3.8.

[verweerster] heeft bij brief van 20 juli 2015 de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd per [geboortedag] september 2015 onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst per die datum niet van rechtswege is geëindigd. [appellante] stelt dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen de pensioengerechtigde leeftijd en niet tegen de AOW-leeftijd en dat in de onderhavige procedure vast staat dat de pensioengerechtigde leeftijd 67 jaar bedraagt. Deze stelling is niet juist. Het hof is van oordeel dat uit de tekst van de brief van 20 juli 2015, die hiervoor is weergegeven onder r.o. 3.1. sub g, en de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen, duidelijk volgt dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door [appellante] op [geboortedag] september 2015. [verweerster] heeft immers duidelijk in die brief vermeld dat zij met het bereiken van ‘uw pensioengerechtigde leeftijd’ bedoelt dat [appellante] de leeftijd heeft bereikt van 65 jaar en drie maanden en dat duidt onmiskenbaar op de AOW-leeftijd.

3.9.

Op grond van artikel 7:669 lid 4 BW, zoals dat luidt vanaf 1 juli 2015, kan de werkgever, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd. Op grond van artikel 7:669 lid 4 BW, zoals dat luidt vanaf 1 januari 2016, kan de werkgever, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, de arbeidsovereenkomst die is ingegaan voor het bereiken van een tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd is overeengekomen, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd, opzeggen in verband met of na het bereiken van de tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd is overeengekomen, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd. Uit de memorie van toelichting bij de Verzamelwet SZW 2016 volgt dat de wijzigingen van artikel 7:669 lid 4 BW per 1 januari 2016 enkel zijn bedoeld om onduidelijkheden in de tekst van het artikel weg te nemen. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd. (Zie Kamerstukken II 2014/15, 34273, 3, p. 18-19). Of de opzegging van [verweerster] wordt beoordeeld op grond van artikel 7:669 lid 4 BW zoals dat luidde voor 1 januari 2016 of zoals dat luidde na 1 januari 2016, maakt derhalve geen verschil.

3.10.

Het hof is van oordeel dat uit de tekst van artikel 7:669 lid 4 BW, zoals die met ingang van 1 januari 2016 luidt en voor 1 januari 2016 is beoogd, volgt dat een werkgever op grond van artikel 7:669 lid 4 BW, tenzij partijen schriftelijk zijn afgeweken van dit artikel, alleen tegen de AOW-leeftijd kan opzeggen indien partijen geen andere leeftijd zijn overeengekomen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Indien partijen een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd zijn overeengekomen, kan de overeenkomst alleen tegen deze hogere leeftijd worden opgezegd. Dat dit de bedoeling is van de wetgever blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Verzamelwet SZW 2016, waarin het volgende staat vermeld:

“Wanneer er op grond van een overeenkomst een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd geldt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, dan kan de arbeidsovereenkomst pas wegens het bereiken van die hogere leeftijd worden opgezegd op grond van het vierde lid van artikel 7:669 BW. In dat geval zijn partijen namelijk bij aanvang van het dienstverband reeds uitgegaan van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd.”(Kamerstukken II 2014/15, 34273, 3, p.18)

3.11.

In het onderhavige geval zijn partijen niet schriftelijk afgeweken van het bepaalde in artikel 7:669 lid 4 BW. Uitgaande van de veronderstelling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van het pensioenontslagbeding van rechtswege eindigt wanneer [appellante] 67 jaar wordt, staat tussen partijen vast dat zij een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd zijn overeengekomen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit betekent dat [verweerster] op grond van artikel 7:669 lid 4 BW alleen kon opzeggen tegen de (veronderstellenderwijs) overeengekomen hogere leeftijd van 67 jaar en niet de mogelijkheid had om op te zeggen tegen de AOW-leeftijd. De kantonrechter heeft derhalve ten onrechte het (voorwaardelijke) verzoek van [appellante] tot vernietiging van de (voorwaardelijke) opzegging van [verweerster] afgewezen.

3.12.

Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Het hof acht een beslissing tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet opportuun, gelet op het voorwaardelijke karakter van de onderhavige procedure en het feit dat op korte termijn niet duidelijk zal worden of de voorwaarde waaronder het verzoek van [appellante] is gedaan, wordt vervuld. Partijen hebben immers nog geen bodemprocedure aanhangig gemaakt met betrekking tot de vraag of de arbeidsovereenkomst van partijen van rechtswege per [geboortedag] september 2015 is geëindigd

Het hof is voornemens ambtshalve een (voorwaardelijke) billijke vergoeding aan [appellante] toe te kennen. Het hof acht dit mogelijk gelet op hetgeen hierover in de Memorie van Toelichting is vermeld:
“In het geval de werknemer enkel om herstel heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.” (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 34-35).Het hof zal alvorens een beslissing te nemen partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de hoogte van deze billijke vergoeding. Voorts zal het hof [appellante] in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of zij haar voorwaardelijk verzoek tot schadevergoeding handhaaft, nu geen herstel van de dienstbetrekking zal worden bevolen, maar wel een billijke vergoeding zal worden toegekend. Het hof houdt in verband daarmee de behandeling van grief 13 aan.

3.13.

Naar aanleiding van de overige grieven van [appellante] overweegt het hof als volgt.

De tweede tot en met de negende grief hebben betrekking op de motivering van de kantonrechter van zijn oordeel dat de pensioengerechtigde leeftijd van [appellante] gelijk is aan de AOW-gerechtigde leeftijd. Nu dit oordeel van de kantonrechter, zoals hiervoor onder r.o. 3.6. is overwogen, buiten de rechtsstrijd van partijen valt, komt het hof aan een inhoudelijke beoordeling van deze grieven niet meer toe.

In haar tiende en twaalfde grief voert [appellante] aan dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door te onderzoeken of [verweerster] de arbeidsovereenkomst heeft moeten opzeggen om te bewerkstelligen dat deze zou eindigen op [geboortedag] september 2015 en door te oordelen dat de aanzegplicht van artikel 7:668 lid 1 BW niet geldt wanneer tussen partijen een pensioenontslagbeding is overeengekomen. Voor zover de kantonrechter hier buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, leidt dit niet tot een andere beslissing van het hof.

Grief veertien heeft alleen betrekking op de proceskosten en heeft geen zelfstandige betekenis.

3.14.

Het hof houdt in afwachting van de uitlating van partijen iedere verdere beslissing aan.

4.De beslissing

Het hof:

stelt partijen in de gelegenheid zich binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten over de onder r.o. 3.12. vermelde punten en bepaalt dat partijen vervolgens binnen twee weken schriftelijk op de uitlating van hun wederpartij kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.J.H.A. Venner-Lijten en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2016.