ECLI:NL:GHSHE:2017:4111

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.177.934/01

arrest van 26 september 2017

in de zaak van

[appellant 1] ,zowel in privé als in haar hoedanigheid van vereffenaar van de Stichting Vrienden van de Gaykrant (SVGK) in liquidatie,
wonende te [woonplaats 1] ,

[appellant 2] ,zowel in privé als in haar hoedanigheid van vereffenaar van Stichting Vrienden van de Gaykrant (SVGK) in liquidatie,
wonende te [woonplaats 1] ,

[appellant 3] ,zowel in privé als in zijn hoedanigheid van vereffenaar van Stichting Vrienden van de Gaykrant (SVGK) in liquidatie,
wonende te [woonplaats 1]

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en afzonderlijk aan te duiden met hun achternaam,

advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.C. Schouten te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 juni 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/286478 HAZA 14-857)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar bovengenoemd vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het anticipatie exploot van 21 september 2015;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel;
de conclusie van eis houdende een verzoek tot voeging ex art. 222 Rv;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.1.1.

Als eerste zal het hof behandelen het verzoek van [appellanten] van 26 mei 2017 tot voeging van de onderhavige zaak met de bij dagvaarding van 8 mei 2017 bij het hof aangebrachte zaak met zaak nummer 200.216.571 (in eerste aanleg: HA ZA 15-724).

3.1.2.

In laatstgenoemde zaak heeft het hof bij arrest van 27 juni 2017 zowel de door SVGK op de voet van artikel 222 Rv gevorderde voeging afgewezen als de subsidiair gevorderde rolvoeging. Daartoe heeft het hof overwogen dat de onderbouwing van de vorderingen in de twee zaken niet identiek is. Ook heeft het hof het verweer van [geïntimeerde] in aanmerking genomen dat de belangen van SVGK en van [appellanten] als vereffenaars uiteen lopen. Daarnaast heeft het hof overwogen dat de vraag aan wie de betreffende vorderingen toekomen, ook niet in beide zaken speelt. Tenslotte heeft het hof nog van belang geacht dat door (rol)voeging de onderhavige zaak (waarin al pleidooi per 3 juli 2017 was bepaald) ernstige vertraging zou oplopen.

3.1.3.

Desgevraagd hebben [appellanten] tijdens het pleidooi bevestigd dat zij hun verzoek tot voeging ook in de onderhavige zaak handhaven. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd en op diverse gronden bezwaar gemaakt tegen inwilliging van het verzoek.

3.1.4.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 222 Rv in verbinding met artikel 220 lid 3 Rv dient een verzoek als dit te worden ingesteld vóór het antwoord van de wederpartij. Aangezien in de onderhavige zaak de memorie van antwoord al is genomen op 23 februari 2016, kan het verzoek alleen al daarom niet worden toegewezen.

3.1.5.

Ook de gevorderde rolvoeging zal worden afgewezen. Hiertoe verwijst het hof naar de hierboven weergegeven overwegingen in het arrest van het hof van 27 juni 2017, die het hof ook hier grotendeels van toepassing acht.

Dit betekent dat wordt overgegaan tot verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak.

3.2.

In r.o. 2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I in principaal appel wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a. Van 1980 tot 2012 was [geïntimeerde] hoofdredacteur van het door hem opgerichte tijdschrift De Gay Krant. Dit tijdschrift werd uitgegeven door Best Publishing Group B.V. (hierna: BPG). [geïntimeerde] was directeur en enig aandeelhouder van BPG. In 1983 heeft [geïntimeerde] Stichting Vrienden van de Gay Krant (SVGK) opgericht. Sinds de oprichting was [geïntimeerde] voorzitter van het bestuur.

b. Per brief van 31 juli 2008 (prod. 2.11. bij memorie van antwoord) heeft de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de Minister) op aanvraag van [geïntimeerde] subsidie toegekend aan SVGK voor het project “opstart digitale ontmoetingsplaats minderjarige homoseksuele jongeren” (hierna: het Project). Ter uitvoering van het Project is de website “www.18min.eu” opgezet.

c. Per 1 januari 2011 zijn [appellant 2] en [appellant 3] toegetreden tot het bestuur van SVGK, respectievelijk als secretaris en als penningmeester. [geïntimeerde] was en bleef voorzitter.

d. Bij brief van 23 november 2011 (prod. 19 bij memorie van grieven) heeft de Minister op aanvraag van [geïntimeerde] het subsidieplafond voor het Project, met toegevoegde projecten, verhoogd tot een bedrag van maximaal € 214.855,- en de looptijd ervan verlengd tot en met 31 mei 2012.

e. Bij brief van 19 november 2012 (prod. 19 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] namens SVGK aan het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: het Ministerie) gevraagd om definitieve vaststelling van de subsidie. In een bijlage bij dit verzoek is een beschrijving gegeven van de vier uitgevoerde (deel)projecten met daarbij van elk onderdeel een financieel overzicht. Ook is bijgevoegd een goedkeurende accountantsverklaring van SABbest accountants en adviseurs te Best (hierna: SAB).

In deze goedkeurende verklaring is onder meer, voor zover relevant, vermeld:

“(…)

Wij zijn van mening dat de door ons verkregen controle-informatie voldoende en geschikt is als basis voor ons oordeel.

Oordeel

Naar ons oordeel geeft de financiële verantwoording de uitgaven en inkomsten van het digitale ontmoetingsplaats minderjarige homoseksuele jongeren in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weer. Voorts zijn wij van oordeel dat de financiële verantwoording voldoet aan de eisen van financiële rechtmatigheid. Dit houdt in dat de bedragen in overeenstemming zijn met de in de relevante wet- en regelgeving opgenomen bepalingen, zoals die in de subsidiebeschikking en het controleprotocol subsidies in het kader van de (homo)emancipatie zijn vermeld.

(…)

NB Er zijn geen subsidiegelden aangewend voor andere activiteiten dan voor de hierboven genoemde projecten.”

f. Tijdens een bestuursvergadering op 25 februari 2013 hebben [appellant 2] en [appellant 3] hun ongerustheid uitgesproken over een aantal zaken die speelden binnen SVGK, waaronder financiële problemen (een verslag van deze vergadering is overgelegd als prod. 9 bij memorie van antwoord). De dag na deze vergadering is [geïntimeerde] afgetreden als bestuurder en daarmee als voorzitter van SVGK. In augustus 2013 is [appellant 1] aangetreden als lid van het bestuur van SVGK en heeft zij [geïntimeerde] opgevolgd als voorzitter.

g. Op 12 maart 2013 is BPG in staat van faillissement verklaard.

h. In een brief van 22 mei 2013 (prod. 7 bij memorie van grieven) heeft [appellant 2] namens SVGK aan de Minister, voor zover relevant, het volgende geschreven:

“(…) Helaas is het bestuur van de stichting Vrienden van de Gaykrant gedwongen u in kennis te stellen van een mailcorrespondentie tussen de heer [geïntimeerde] , destijds hoofdredacteur van de Gaykrant en voorzitter van de stichting VGK, en Aleto.

In deze mail verzoekt de heer [geïntimeerde] Aleto alle kosten voor domeinnaambeheer op naam van de stichting te zetten (…)

Daarnaast verzoeken wij u om de subsidie aan de SVGK definitief stop te zetten aangezien het bestuur van de SVGK de stichting zal opheffen.

Een enkel lid van het bestuur zou graag een nieuwe stichting oprichten om samen met andere bestuurders werkzaamheden t.b.v. van de site 18min en de site hehomo te kunnen voortzetten zonder enige belasting uit het verleden. (…)”

Het betreffende mailbericht van 5 augustus 2008 van [geïntimeerde] aan Aleto luidt, voor zover relevant, als volgt:

“(…) Tot mijn vreugde kan ik je melden dat het ministerie heeft besloten onze internetactiviteit te gaan subsidiëren. Medio augustus wordt een eerste bedrag op de rekening van de Stichting Vrienden van de Gay Krant. Daarmee kunnen ook jouw rekeningen worden voldaan.

Wat we wel nodig hebben zijn nieuwe facturen. Niet gericht aan de Gay Krant, de Best Publishing Group of Gaytel maar aan de Stichting . Dit om te kunnen voldoen aan de subsidie voorwaarden. Bel even met me als je nadere informatie wenst.(…)”

i. Bij brief van 12 mei 2014 (prod. 10 bij memorie van grieven) heeft de Auditdienst Rijk van het Ministerie van Financiën (hierna: de ADR) aan het bestuur van SVGK laten weten naar aanleiding van signalen een review te zullen uitvoeren bij de accountant van SVGK (SAB), met betrekking tot het financieel subsidieverslag van 19 november 2012.

j. Naar aanleiding van deze review heeft SAB in haar brief van 11 juli 2014 (ondertekend door [naam 1] ) (prod. 12 bij memorie van grieven), voor zover relevant, het volgende geschreven:

“(…) Deze review heeft inmiddels plaatsgevonden. Naar aanleiding van de review en na vaktechnisch overleg met mijn adviseurs, ben ik tot de conclusie gekomen dat ik de eerder afgegeven goedkeurende verklaring intrek. Bij de subsidievaststelling verstrek ik nu een verklaring van oordeelonthouding. In de tekst van de bijgevoegde verklaring (paragraaf Onderbouwing van de oordeelonthouding) treft u de motivatie aan voor het verstrekken van een gewijzigde accountantsverklaring.

Wij versturen een exemplaar van deze verklaring naar het ministerie van OCW.”

In de bewuste Accountantsverklaring is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“Onderbouwing van de oordeelonthouding

Wij zijn in augustus 2012, na afloop van de periode waar de subsidie betrekking op heeft, betrokken geraakt bij de controle van de subsidievaststelling. Facturen en urenverantwoordingen die dienen ter onderbouwing van de subsidievaststelling zijn in de administratie opgenomen. We kunnen echter voor een significant deel van de facturen en de verantwoorde uren niet vaststellen dat deze ook daadwerkelijk betrekking hebben op de projecten die onderdeel zijn van de subsidievaststelling.

Oordeelonthouding

Vanwege het belang van de in de paragraaf “onderbouwing van de oordeelonthouding beschreven aangelegenheid zijn wij niet in staat geweest om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen om daarop ons controle-oordeel te baseren. Derhalve kunnen wij geen oordeel geven omtrent de financiële rechtmatigheid van de subsidievaststelling. (…)”

k. ( [naam 2] namens) de Minister heeft vervolgens bij brief van 18 juli 2014 (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) onder meer, voor zover relevant, het volgende geschreven:

“Het bestuur van de SVGK

(…)

Bij brief van 18 juni 2014 (…) heb ik u mijn voornemen kenbaar gemaakt tot het herzien van de vaststelling van 5 december 2012 (…). Mijn voornemen betrof het op nihil vaststellen en terugvordering van de subsidie voor het project “opstart digitale ontmoetingsplaats minderjarige homoseksuele jongeren 2008-2012” aan de Stichting Vrienden van de Gaykrant (verder: SVGK).

Op 4 juli 2014 heeft u mij uw zienswijze op dit voornemen toegezonden en op 14 juli 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden over uw zienswijze met mevrouw [naam 2] van de directie Emancipatie en mevrouw [naam 3] van de directie Wetgeving en Juridische Zaken, omdat het ministerie enkele vragen had naar aanleiding van uw zienswijze. Namens de SVGK waren [appellant 1] en [appellant 2] aanwezig.

(…)

Ik concludeer dat u in uw zienswijze van 4 juli 2014 en aanvullingen daarop niet inhoudelijk ingaat op het (voornemen tot) het vaststellen op nihil van de aan SVGK verstrekte projectsubsidie 2008-2012. Uw zienswijze geeft mij geen aanleiding mijn voornemen te wijzigen.

(…)

Op grond van artikel 4:49, eerste lid, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht, stel ik de subsidie vast op nihil. Hiermee heeft de SVGK de subsidie onterecht ontvangen en is het subsidiebedrag onverschuldigd betaald.

Terugvordering

Op grond van artikel 4:57 van de Algemene wet bestuursrecht vorder ik het onverschuldigd betaalde subsidiebedrag terug.

(…)

Toelichting naar aanleiding van uw zienswijze

OCW heeft een subsidierelatie met de SVGK. Om die reden stel ik mijn vordering in bij het bestuur van de SVGK. Het bestuur – en daarmee de zittende bestuursleden – is verantwoordelijk voor terugbetaling van onverschuldigd betaalde subsidie.

U geeft aan dat u de voormalige bestuursvoorzitter aansprakelijk heeft gesteld voor de materiële en immateriële gevolgen die de SVGK nog zou ondervinden dan wel kunnen ondervinden van zijn handelen en dat u bereid bent uw vordering te cederen. Ik ga niet in op uw bereidheid uw vordering op de voormalige bestuursvoorzitter aan mij te cederen (…)

Tevens geeft u aan dat de SVGK met een bestuursbesluit is ontbonden, echter de SVGK is thans nog een bestaande stichting in het register van de Kamer van Koophandel.

Daarnaast is in de statuten van de SVGK in artikel 12 onder meer opgenomen dat na ontbinding de stichting blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is

(...)

Ook geeft u aan dat u niet in kennis bent gesteld van de bevindingen van de Auditdienst Rijk (ADR). De ADR heeft geoordeeld dat de controle van uw accountant ten onrechte heeft geleid tot een goedkeurende controleverklaring. Uw accountant heeft op basis van de voorlopige bevindingen van de Auditdienst Rijk en het gesprek dat hij daarover heeft gevoerd met de ADR, de goedkeurende controleverklaring ingetrokken.

Met vriendelijke groet,

Namens de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap

de directeur Emancipatie

(…)

[naam 2] ”

l. In een brief van 22 juli 2014 (prod. 11 bij inleidende dagvaarding) heeft het bestuur van SVGK het bedrag van € 206.833,-- van [geïntimeerde] gevorderd. In verband hiermee is op verzoek van [appellanten] op 16 oktober 2014 conservatoir beslag gelegd op de woning van [geïntimeerde] in [woonplaats 1] en zijn appartementsrecht in [woonplaats 2] .

3.3.

[appellanten] hebben in eerste aanleg, samengevat, het volgende gevorderd:

- primair: een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hen van een bedrag van

€ 265.000,- vermeerderd met rente en beslagkosten, en

subsidiair: een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en/of dat [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de schade die zij lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van voorzitter van SVGK, op te maken bij staat,
primair en subsidiair: met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.

3.4.1.

[appellanten] hebben aan hun primaire vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van SVGK niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens SVGK en jegens hen. Zij hebben aangevoerd dat aan [geïntimeerde] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt omdat hij: (1) statutaire bepalingen niet heeft nageleefd, (2) geen deugdelijke administratie voor SVGK heeft gevoerd waaruit zou kunnen blijken dat de subsidiegelden juist zijn besteed, (3) aan SVGK toegekende subsidiegelden heeft aangewend voor privédoeleinden en voor andere rechtspersonen waarin hij belangen had, zoals BPG en de politieke partij 50PLUS.

3.4.2.

[appellanten] hebben aan hun subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat zij een regresvordering hebben op [geïntimeerde] indien de Minister hen als bestuursleden in privé zal aanspreken tot vergoeding van de door SVGK terug te betalen subsidiegelden. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat de terugvordering van de subsidie betrekking heeft op een periode dat [geïntimeerde] zelfstandig als voorzitter namens SVGK is opgetreden. Volgens [appellanten] hadden zij daarbij geen bemoeienis.

3.4.3.

Het door [appellanten] gevorderde bedrag van € 265.000,- wordt gevormd door: (i) het subsidiebedrag vermeerderd met rente en kosten (door [appellanten] begroot op in totaal

€ 230.000,-) en (ii) een bedrag van € 35.000,- aan kosten die SVGK heeft moeten maken om alsnog een deugdelijke administratie op te laten stellen, buitengerechtelijke kosten, juridische bijstand en de onkosten die [appellanten] als vereffenaars moeten maken door toedoen van [geïntimeerde] .

3.5.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring althans afwijzing van de vorderingen, met bevel aan [appellanten] de onder [geïntimeerde] gelegde beslagen binnen twee dagen op te heffen, en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

3.6.

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. Hiertoe heeft de rechtbank, zeer kort weergegeven, het volgende overwogen. Het verweer van [geïntimeerde] , dat een eventuele vordering uit onbehoorlijk bestuur alleen aan SVGK toekomt, slaagt. SVGK is weliswaar ontbonden maar bestaat nog altijd (artikel 2:19 lid 5 BW). [appellanten] zijn als vereffenaars weliswaar bevoegd om SVGK te vertegenwoordigen maar kunnen niet op eigen naam nakoming vorderen van een vorderingsrecht dat SVGK eventueel zou toekomen. Dat geldt ook voor de vordering van [appellanten] wegens gesteld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens SVGK. Ten aanzien van de subsidiaire vordering overweegt de rechtbank dat het zeer de vraag is of de Minister [appellanten] aansprakelijk zal stellen en (dus) of [appellanten] belang hebben bij de door hen gevraagde verklaring voor recht. Daarnaast kan volgens de rechtbank ook geen inhoudelijk oordeel worden gegeven over de vraag of [geïntimeerde] op zijn beurt jegens [appellanten] aansprakelijk is. De door [appellanten] in dit verband aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten zijn niet afdoende onderbouwd.

De rechtbank heeft tot slot nog overwogen dat het hierboven genoemde, door [appellanten] gelegde, conservatoire beslag van rechtswege zou vervallen zodra het vonnis in kracht van gewijsde zou zijn gegaan en dat door [geïntimeerde] niet is gevorderd het beslag eerder te beëindigen. De rechtbank heeft geen grond gezien om te bevelen dat [appellanten] de beslagen binnen twee dagen dienden op te heffen.

3.7.

[appellanten] hebben in hoger beroep 5 grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot, kort gezegd, het alsnog toewijzen van hun vorderingen en terugbetaling van wat zij hebben betaald op grond van het bestreden vonnis.

3.8.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft hij 2 grieven aangevoerd. Daarbij heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van een rechtsoverweging van het bestreden vonnis en tot het met inachtneming van zijn grieven I en II niet-ontvankelijk verklaren van [appellanten] in hun vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen.

in principaal appel

3.9.

Het hof zal eerst de grieven in principaal appel behandelen. Deze lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling.

primaire vordering

3.10.

In hoger beroep leggen [appellanten] aan hun primaire vordering tot vergoeding van een bedrag van € 265.000,-- ten grondslag (zie memorie van grieven nr. 10) dat aan [geïntimeerde] kan worden verweten dat hij: (i) zijn taak als bestuurder van SVGK onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, (ii) dat hem eveneens als bestuurder van BPG een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij namens die rechtspersoon een verbintenis tot betaling jegens SVGK is aangegaan waarvan hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat BPG die niet zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden (Beklamel criterium) en (iii) daarnaast ook (in zijn algemeenheid) onrechtmatig jegens SVGK heeft gehandeld.

3.11.

Zoals hierboven al vermeld, heeft de rechtbank geoordeeld dat de primaire vordering moet worden afgewezen omdat deze alleen aan SVGK in liquidatie toekomt en niet aan [appellanten] als vereffenaars.

Voor zover [appellanten] met hun grieven I en II hebben bedoeld aan te voeren dat de rechtbank heeft miskend dat SVGK de in de onderhavige procedure beoogde procespartij was en niet de vereffenaars, overweegt het hof als volgt. Nog daargelaten de vraag of de grieven als zodanig voldoende kenbaar zijn, geldt dat ze op dit punt niet slagen. Uit de diverse niet-consistente stellingen op dit punt kan het hof niet anders begrijpen dan dat het [appellanten] zijn en niet SVGK die de vorderingen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep instellen. Weliswaar lijken enkele stellingen te worden ingenomen door SVGK, dit gebeurt echter niet consequent en bovendien vermelden [appellanten] in de memorie van grieven (p. 2 bovenaan) zelf dat [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] tezamen worden aangeduid als SVGK. Daarnaast wordt in het petitum zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gevorderd betaling aan “eisers”, ook terzake van de primaire vordering. Voorts is gesteld noch gebleken dat er sprake is van een opdracht of machtiging van SVGK aan [appellanten] om de vordering van SVGK op naam van [appellanten] in te stellen. Gelet op het debat tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep over de hoedanigheid van eisers, mocht hierover ook meer duidelijkheid van [appellanten] verwacht worden.

Gelet op het voorgaande gelden ook in hoger beroep [appellanten] als procespartij en niet SVGK.

3.12.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat een vordering op grond van artikel 2:9 BW uitsluitend toekomt aan de rechtspersoon en dus niet op de onderhavige manier door de vereffenaars op eigen naam kan worden ingesteld (vergelijk HR: 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2233).

Dat SVGK is ontbonden, maakt dit niet anders. Krachtens artikel 2:19 lid 5 BW blijft een rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van zijn vermogen nodig is. SVGK (in liquidatie) bestaat dus nog en kan een vordering als deze in rechte instellen. Anders dan [appellanten] lijken te betogen (memorie van grieven nr. 7.3.), is het niet zo dat artikel 2:19 lid 5 BW pas aan de orde komt nadat de op naam van de vereffenaars ( [appellanten] ) ingestelde vordering zou zijn toegewezen en er aldus een bate ten behoeve van SVGK zou zijn gerealiseerd.

De afwijzing van de primaire vordering van [appellanten] gestoeld op artikel 2:9 BW dient dan ook te worden gehandhaafd.

3.13.

Het bovenstaande in 3.12. is van overeenkomstige toepassing op de primaire vordering op basis van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens SVGK. Ook deze vordering kan niet op de onderhavige manier door de vereffenaars op eigen naam worden ingesteld. Dit geldt zowel voor de gestelde onrechtmatige daad jegens SVGK in zijn algemeenheid als voor de gestelde onrechtmatige daad jegens SVGK voortvloeiend uit de Beklamel norm.

Ten aanzien van dit laatstgenoemde criterium overweegt het hof nog ten overvloede dat [appellanten] niet hebben onderbouwd op grond waarvan er sprake zou zijn van de door hen gestelde verplichting van BPG jegens SVGK tot terugbetaling van gelden (memorie van grieven nr. 12.1.). Vaststaat dat het juist de bedoeling was en ook akkoord was bevonden door het Ministerie dat SVGK de subsidiegelden zou ontvangen en deze zou doorbetalen aan BPG om daarmee de gesubsidieerde (deel)projecten uit te voeren (zie daarover ook hierna onder 3.20.3.). Dat en waarom er sprake zou zijn van een hieruit voortvloeiende (terug)betalingsverbintenis van BPG, is door [appellanten] niet duidelijk gesteld, laat staan toegelicht of onderbouwd.

3.14.

Voor zover [appellanten] met onrechtmatig handelen jegens SVGK ook hebben gedoeld op onrechtmatig handelen jegens hen ( [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] ) overweegt het hof als volgt.

In het kader van de hieronder te behandelen subsidiaire vordering hebben [appellanten] stellingen naar voren gebracht over onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens hen. Deze komen hierna vanaf 3.16. aan de orde.

Ten aanzien van een primaire vordering op grond van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens hen, hebben [appellanten] verder geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd.

Bovendien hebben zij ook niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat elke onderbouwing van deze primaire vordering ontbreekt.

Ook deze primaire vordering komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.

3.15.

Gelet op al het bovenstaande, zal de afwijzing van de primaire vordering van [appellanten] worden bekrachtigd.

subsidiaire vordering

3.16.

Naar het hof begrijpt uit de formulering van (het petitum inzake) de subsidiaire vordering en de stellingen van [appellanten] hierover in de processtukken en tijdens het pleidooi in hoger beroep, bedoelen [appellanten] te betogen dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Volgens [appellanten] heeft het verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] niet alleen geleid tot terugvordering van de subsidie bij SVGK maar zal het er uiteindelijk ook toe kunnen leiden dat [appellanten] als ten tijde van die terugvordering zittende bestuursleden in privé door de Minister aansprakelijk zullen worden gesteld. Voor dat geval maken [appellanten] aanspraak op vergoeding door [geïntimeerde] van hetgeen [appellanten] ieder aan de Minister moeten vergoeden.

3.17.

Ten aanzien van deze vordering heeft de rechtbank in het bestreden vonnis onder meer het volgende overwogen:

“4.4. Ter zitting is gebleken is dat [appellanten] tot op heden niet persoonlijk aansprakelijk zijn gesteld door de Minister. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt vooralsnog ook niet van ernstige persoonlijke verwijten aan eisers die een dergelijke aansprakelijkheid zouden kunnen dragen. Het enkele feit dat de stichting waarvan eisers het bestuur vormen subsidiegelden moet terugbetalen, omdat die gelden achteraf bezien onverschuldigd zijn betaald, en dat die terugbetaling kennelijk uitblijft, is niet voldoende om hen als bestuurders persoonlijk aansprakelijk te houden.

Het is dan ook maar zeer de vraag of de Minister hen aansprakelijk zal stellen en (dus) of eisers belang hebben bij de door hen gevraagde verklaring voor recht.”

“4.5. Omdat niet duidelijk is welke verwijten de Minister aan eisers zou (kunnen) maken, kan hier ook geen inhoudelijk oordeel worden gegeven over de vraag of gedaagde op zijn beurt jegens eisers aansprakelijk is. (…)”

3.18.

Zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, hebben [appellanten] tegen deze oordelen van de rechtbank niet gegriefd. Dat betekent dat deze ook het hof tot uitgangspunt strekken en dat in hoger beroep tussen partijen vaststaat dat:

in eerste aanleg niet is gebleken van aan [appellanten] te maken ernstige persoonlijke verwijten die hun aansprakelijkheid zouden kunnen dragen,
het enkele moeten terugbetalen van de subsidie door SVGK daartoe niet voldoende is,
het zeer de vraag is (i) of de Minister zal overgaan tot het aansprakelijk stellen van [appellanten] en (ii) of [appellanten] belang hebben bij de gevraagde verklaring voor recht
vanwege de onduidelijkheid over de verwijten die de Minister aan [appellanten] zou (kunnen) maken, geen inhoudelijk oordeel kan worden gegeven over de vraag of [geïntimeerde] op zijn beurt jegens [appellanten] aansprakelijk is.

Dit betekent dat de afwijzing van de subsidiaire vordering van [appellanten] alleen al daarom dient te worden gehandhaafd.

Daar komt nog het volgende bij. Ook in hoger beroep hebben [appellanten] geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat aannemelijk is dat zij alsnog in privé door de Minister aansprakelijk gesteld zullen gaan worden. In de passage
“(…) OCW heeft een subsidierelatie met de SVGK. Om die reden stel ik mijn vordering in bij het bestuur van de SVGK. Het bestuur – en daarmee de zittende bestuursleden – is verantwoordelijk voor terugbetaling van onverschuldigd betaalde subsidie. (…)”in de brief van 18 juli 2014 (zie 3.2. sub k.) leest het hof, anders dan [appellanten] hebben aangevoerd tijdens het pleidooi in hoger beroep, ook niet een dergelijk voornemen van de Minister. Het gaat hier immers ook blijkens de rest van de brief en de daarin genoemde wetsartikelen juist om een
terugvorderingvan het subsidiebedrag bij SVGK als partij die dit bedrag ontvangen heeft, en niet om een
aansprakelijkstellingvan [appellanten] in privé. Daarnaast hebben [appellanten] in de memorie van grieven in het geheel geen inhoudelijke stellingen gewijd aan hun gestelde eigen aansprakelijkheid in privé. Nu zij ook in hoger beroep niet duidelijk maken op grond van welke verwijten de Minister [appellanten] zou kunnen aanspreken, kan niet beoordeeld worden of en zo ja, in hoeverre, [appellanten] schade kunnen verhalen op [geïntimeerde] .

3.19.

Gelet op het voorgaande, dient de afwijzing van de subsidiaire vordering van [appellanten] te worden bekrachtigd.

3.20.1.

Ten overvloede overweegt het hof nog dat de subsidiaire vordering bovendien niet kan slagen vanwege het volgende.

3.20.2.

Voor het slagen van die vordering zal in elk geval sprake moeten zijn van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige handelwijze van [geïntimeerde] en de gestelde schade van [appellanten] De gestelde schade bestaat uit de door [appellanten] aan de Minister te vergoeden bedragen, indien zij als (voormalig) bestuurders worden aangesproken tot vergoeding van de eerder aan SVGK verstrekte subsidiebedragen. De relevante, door [appellanten] gestelde onrechtmatige handelwijze van [geïntimeerde] bestaat daaruit, dat hij: (i) er niet voor heeft zorggedragen dat SVGK een deugdelijke administratie in verband met de subsidies heeft bijgehouden en (ii) de subsidiegelden voor andere doeleinden heeft aangewend dan waarvoor ze verstrekt zijn.

(Het verwijt dat [geïntimeerde] de statutaire bepalingen van SVGK niet zou hebben nageleefd en ten onrechte de indruk heeft gewekt dat er sprake was van een ANBI status, laat het hof hier verder onbesproken. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van enig causaal verband tussen deze gestelde handelwijze en de terugvordering van de subsidiegelden.)

3.20.3.

De beoordeling van het vereiste causaal verband dient plaats te vinden tegen de achtergrond van alle feiten en omstandigheden rondom de review door de ADR, de intrekking van de goedkeurende verklaring door SAB en de terugvordering van de subsidiegelden door de Minister.

Het hof constateert allereerst dat de stellingen van [appellanten] over deze gang van zaken weinig concrete verheldering verschaffen.

Verder staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] niet de gelegenheid heeft gekregen tot enige inbreng bij de review door de ADR en bij het terugvorderingstraject door de Minister. Dit wekt bevreemding, zeker nu uit de stellingen van [appellanten] volgt dat het juist [geïntimeerde] was die van de hoed en de rand wist ten aanzien van het hele subsidie traject. [geïntimeerde] heeft dus ook niet kunnen toelichten hoe en door wie de uitvoering van de (deel)projecten is verzorgd, waarom dit zo liep, en hoe in dit verband de besteding van de subsidiebedragen nader kan worden verklaard.

Als niet of onvoldoende betwist door [appellanten] staat ook vast dat:

ambtenaren van het Ministerie (nauw) betrokken waren bij het inkleden van de subsidie aanvraag in 2008 en bij de op 19 november 2012 door SVGK aangeleverde verantwoording (zie 3.2. sub e),
een aantal (deel)projecten waarvoor subsidie is verleend, ook daadwerkelijk is uitgevoerd,
de Minister ten tijde van het toekennen van de subsidie er geen bezwaar tegen had dat: (a) de subsidie werd verleend aan SVGK en (b) SVGK op haar beurt BPG inschakelde voor de (deel)projecten (aan BPG als BV kon geen subsidie worden verleend) en (c) SVGK de subsidiebedragen doorbetaalde aan BPG,
[geïntimeerde] geen inhoudelijke inbreng heeft gehad bij de intrekking van de goedkeurende verklaring door SAB en daartoe ook niet is uitgenodigd.

Blijkens de tekst van die eerdere goedkeurende accountantsverklaring (zie ook 3.2. sub e) in november 2012, waren er kennelijk voor SAB op dat moment voldoende aanknopingspunten om tot goedkeuring te komen. Dat alleen de gestelde vriendschappelijke relatie tussen [geïntimeerde] en één van de accountants van SAB de basis voor deze goedkeuring zou hebben gevormd, is naar het oordeel van het hof door [appellanten] onvoldoende onderbouwd en ook weinig plausibel.

Zoals [appellanten] tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd naar voren hebben gebracht, hebben [appellanten] ook nooit van SAB of van de ADR gehoord wat er precies is gebeurd bij de review door de ADR in 2014. Zowel SAB als de ADR moest hierover geheimhouding betrachten, aldus [appellanten] De onderbouwing van de oordeelonthouding door SAB (3.2. sub j.) is naar het oordeel van het hof niet eenduidig en maakt niet duidelijk of SAB bij het intrekken van de goedkeuring al dan niet de administratie van BPG (uitvoerder van de (deel)projecten) betrokken heeft. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om in de onderhavige procedure een onderbouwde toelichting te geven over het al dan niet onderzoeken van die administratie van BPG. Het hof is verder van oordeel dat uit de brief van de Minister van 18 juli 2014 (3.2. sub k.) ook niet eenduidig blijkt wat de exacte reden was voor de terugvordering van de subsidie. Het moet er voor worden gehouden dat het alsnog wegvallen van de goedkeurende verklaring van SAB de voornaamste reden is geweest. Daardoor werd namelijk niet meer voldaan aan één van de voorwaarden voor de subsidieverlening.

In het licht van alle hierboven genoemde omstandigheden en onduidelijkheden, kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van causaal verband tussen de in 3.20.2. genoemde, gestelde verwijtbare gedragingen van [geïntimeerde] ( waarvan overigens niet vaststaat dat zij daadwerkelijk hebben plaatsgevonden) en de eventuele toekomstige betalingsverplichting van [appellanten] in privé aan de Minister. Voor de gevorderde verklaringen voor recht is dus ook om deze reden geen plaats.

3.21.

Indien [appellanten] ook (naast hun in 3.16. vermelde stellingen) hebben bedoeld dat indien [appellanten] in privé jegens de Minister vergoedingsplichtig zijn, [geïntimeerde] voor de schade van de Minister hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 6:102 BW en intern jegens [appellanten] voor het geheel draagplichtig (artikel 6:101 BW), overweegt het hof als volgt. Nog daargelaten of voldoende kenbaar is dat [appellanten] dit hebben bedoeld, faalt ook dit betoog. Hiertoe verwijst het hof naar bovenstaande overwegingen 3.17. tot en met 3.20. Deze zijn op vergelijkbare wijze van toepassing, zoals hierna kort weergegeven. De in 3.18. opgesomde, in hoger beroep vaststaande oordelen staan ook in de weg aan toewijzing van de subsidiaire vordering op grond van artikel 6:102 BW in combinatie met artikel 6:101 BW. Ten overvloede geldt dat in het licht van de in 3.20.3.genoemde omstandigheden en onduidelijkheden niet kan worden geoordeeld dat de gestelde schade waarvoor de Minister [appellanten] eventueel aansprakelijk zal stellen, te wijten is aan omstandigheden die in de onderlinge verhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend.

primaire en subsidiaire vordering

3.22.

Resumerend: de grieven in principaal appel falen en/of kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof zal de afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering van [appellanten] in stand laten.

in voorwaardelijk incidenteel appel

3.23.

Grief I in voorwaardelijk incidenteel appel is volgens [geïntimeerde] alleen relevant indien het hof in de memorie van grieven een grief zou lezen tegen een bepaalde passage in rechtsoverweging 4.10. van het bestreden vonnis. Het hof begrijpt de toelichting op deze grief van [geïntimeerde] zo, dat grief I in voorwaardelijk incidenteel appel ook niet relevant is indien [appellanten] in principaal appel in het ongelijk worden gesteld. Nu uit het bovenstaande volgt dat dit het geval is, zal grief I in voorwaardelijk incidenteel appel niet verder worden behandeld.

Ook aan de voorwaarde in verband met grief II in voorwaardelijk incidenteel appel is niet voldaan. [geïntimeerde] voert aan dat deze grief slechts relevant is indien het hof zou komen tot vaststelling van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en/of toewijzing van de hoofdvordering. Nu hiervan geen sprake is, zal ook grief II van [geïntimeerde] niet worden behandeld.

Het hof komt dus niet toe aan inhoudelijke behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel.

slotsom in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel; proceskosten

3.24.

Nu de grieven in principaal appel falen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden en het voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling behoeft, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

3.25.

Als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zullen [appellanten] in de proceskosten in principaal appel worden veroordeeld.

Een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel appel blijft achterwege, omdat genoemd appel niet wordt behandeld.

In het incident tot voeging van de onderhavige zaak met de in 3.1.1. genoemde ‘jongere’ zaak begroot het hof de kosten van [geïntimeerde] op nihil. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep een mondeling verweer gevoerd, overeenkomstig het verweer in het in 3.1.2. bedoelde voegingsincident. In dat voegingsincident is al een kostenveroordeling ten gunste van [geïntimeerde] uitgesproken.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het bestreden vonnis van 10 juni 2015;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.615,-- aan griffierecht en op € 9.789,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.I.M.W. Bartelds en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2017.

griffier rolraadsheer

Aansprakelijkheid van bestuurders in verband met terugvordering van subsidie door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/286478 HAZA 14-857)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling