ECLI:NL:GHSHE:2017:4082 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Belegging in beleggingsproduct geen ondernemingsvermogen,...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerken: 16/03744, 16/03745 en 16/03746

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 21 juli 2016, nummers BRE 15/1456, 15/1756 en 15/1757 in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen navorderingsaanslag, aanslagen en verliesbeschikking.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.86 voor het jaar 2008 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: aanslag IB/PVV 2008) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 74.353 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 0. Er is een verlies uit werk en woning vastgesteld van in totaal € 74.353, waarvan € 63.817 ondernemingsverlies. Nadien is aan belanghebbende onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.87 voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: navorderingsaanslag IB/PVV 2008) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 3.973 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 10.000, alsmede bij beschikking een boete van € 408 en een beschikking heffingsrente van € 117. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag IB/PVV 2008 verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 3.973 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.050, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de bij beschikking opgelegde boete vernietigd.

1.1.2.

Voor het jaar 2009 is aan belanghebbende onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.96 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: aanslag IB/PVV 2009) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 92.831 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 0. Er is een verlies uit werk en woning vastgesteld van in totaal € 92.831, waarvan € 66.697 ondernemingsverlies. Nadien is de aanslag IB/PVV 2009 opnieuw berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 39.100 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 4.848. Daarbij is het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 39.100, waarvan € 12.966 ondernemingsverlies. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag IB/PVV 2009 nogmaals opnieuw berekend, nu naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 39.100 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 586. Het verlies uit werk en woning en het ondernemingsverlies zijn ongewijzigd gebleven.

1.1.3.

Voor het jaar 2010 is aan belanghebbende onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.06 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: aanslag IB/PVV 2010) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 12.621 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 0. Er is een verlies uit werk en woning vastgesteld van in totaal € 12.621, waarvan € 3.176 ondernemingsverlies. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag IB/PVV 2010 bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van de beroepen met de nummers BRE 15/1456, 15/1756 en 15/1757 heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende per beroep een griffierecht geheven van € 45.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende ter zake van het hoger beroep met kenmerk 16/3744 een griffierecht geheven van € 124.

De Inspecteur heeft voor de belastingjaren 2008, 2009 en 2010 afzonderlijke verweerschriften ingediend.

1.4.

Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5.

De zitting heeft plaatsgehad op 26 juli 2017 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] en [B] van ‘ [C] ’, als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [D] en de heer [E] .

1.6.

Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7.

Het Hof heeft aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten.

1.8.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.

Belanghebbende was in 2007 als beleggingsadviseur in loondienst werkzaam bij [F] , alwaar hij zich voornamelijk bezig hield met de verkoop van beleggingsproducten, waaronder het beleggingsproduct van [G] (hierna: beleggingsproduct [G] ).

2.2.

Op 30 maart 2007 heeft belanghebbende zelf een bedrag van € 400.000 geïnvesteerd in het beleggingsproduct [G] . Genoemde investering heeft belanghebbende deels gefinancierd met eigen vermogen, deels door een extra hypothecaire lening van € 214.458 op de eigen woning te vestigen. De investering in het beleggingsproduct [G] van € 400.000 en de daarmee samenhangende hypothecaire lening van € 214.458 zijn in de aangifte IB/PVV 2007 verantwoord in box 3.

De aangifte IB/PVV 2007 is door belanghebbende zelf gedaan.

2.3.

In de loop van 2007 heeft belanghebbende na een verschil van mening met de directie zijn werkzaamheden voor [F] beëindigd en is hij per 1 april 2008 gestart met een eenmanszaak, onder de naam [H] .

2.4.

De activiteiten van [H] bestonden nagenoeg geheel uit het adviseren, bemiddelen, verhandelen en verkopen van het beleggingsproduct [G] . Bij verkoop van het beleggingsproduct [G] ontvangt [H] voor de bemiddelingsactiviteiten een provisie van 5% van de netto-opbrengst.

2.5.

Aanvankelijk worden met de investeringen in het beleggingsproduct [G] , ook door belanghebbende, forse rendementen behaald. Belanghebbende ontvangt in juli 2007 een rendement van € 18.402,92, in november 2007 van € 55.322, in maart 2008 van € 55.322, in juni 2008 van € 55.322 en in oktober 2008 van € 55.322 en € 2.243,75. Belanghebbende heeft in 2008 tweemaal € 50.000 niet daadwerkelijk laten uitbetalen, maar deze bedragen herbelegd in het beleggingsproduct [G] . In de loop van 2008 bedraagt de totale investering van belanghebbende in het beleggingsproduct [G] derhalve € 400.000 + (2 x € 50.000) =

€ 500.000.

2.6.

In februari 2009 wordt het contract dat belanghebbende zelf met betrekking tot het beleggingsproduct [G] heeft gesloten, geannuleerd; er blijkt sprake te zijn van een piramidespel. Vanaf maart 2009 wordt een deel van het geïnvesteerde bedrag terugbetaald. In maart 2009 wordt € 20.679,19 ontvangen, in november 2009 € 40.000, in december 2009 € 6.000, in mei 2010 € 10.000, in juli 2010 € 40.000, in november 2010 € 40.000, in januari 2011 € 35.000 en in maart 2011 € 40.000. In totaal heeft belanghebbende € 231.679,19 terugontvangen.

2.7.

Op 18 juni 2010 staakt belanghebbende zijn onderneming. [G] wordt op [datum] 2011 failliet verklaard.

2.8.

Op 15 juni 2010 heeft belanghebbende de aangifte IB/PVV voor het jaar 2008 ingediend. In de aangifte wordt de investering door belanghebbende in het beleggingsproduct [G] aangemerkt als ondernemingsvermogen. Op de balans in de fiscale jaarstukken (onderdeel van de aangifte), zoals de Inspecteur die onder ogen heeft gekregen, is in de rubriek ‘645 Financiele vaste activa’ onder ‘overige financiele vaste activa’ in de kolom ‘Nominale waarde’ een bedrag van € 500.000 vermeld en in de kolommen ‘Commerciele jaarstukken (EB)’ en ‘Fiscale jaarstukken (EB)’ € 300.000. In de rubriek ‘667 Specificatie balans’ is onder ‘spec overige financiele vaste activa’ vermeld ‘Contract [G] ’.

In de bij de aangifte bijgevoegde resultatenrekening is in de rubriek ‘677 Overige bedrijfskosten’ onder ‘kosten schulden andere rentelasten en soortgelijke kosten’ in de kolommen ‘Commerciele jaarstukken’ en ‘Fiscale jaarstukken DB’ een bedrag van € 87.361 vermeld. In de rubriek ‘685 Specificaties winstberekening’ is onder ‘spec kosten schulden rentelasten etc’ vermeld ‘Rente en bankkosten, Rente contract [G] en Voorziening oninbaarheid’. Uit nadien, in de bezwaarfase, toegezonden stukken blijkt dat het bedrag van

€ 87.361 is samengesteld uit ‘Rente en bankkosten’ € 249, ‘Rente contract [G] ’ -/- € 112.888 en ‘Voorziening oninbaarheid contract [G] ’ € 200.000.

2.9.

Op 14 juli 2011 heeft belanghebbende de aangifte IB/PVV voor het jaar 2009 ingediend. Op de balans in de fiscale jaarstukken, zoals de Inspecteur die onder ogen heeft gekregen, is in de rubriek ‘645 Financiele vaste activa’ onder ‘overige financiele vaste activa’ in de kolom ‘Nominale waarde’ een bedrag van € 466.976 vermeld, in de kolommen ‘Commerciele jaarstukken (EB)’ en ‘Fiscale jaarstukken (EB)’ € 233.488 en in de kolom ‘Fiscale jaarstukken (SB)’ € 300.000. In de rubriek ‘667 Specificatie balans’ is onder ‘spec overige financiele vaste activa’ vermeld ‘Contract [G] ’.

In de bij de aangifte bijgevoegde jaarstukken resultatenrekening is in de rubriek ‘677 Overige bedrijfskosten’ onder ‘kosten schulden andere rentelasten en soortgelijke kosten’ in de kolommen ‘Commerciele jaarstukken’ en ‘Fiscale jaarstukken DB’ een bedrag van € 60.069 vermeld en in de kolom ‘Fiscale jaarstukken (VB)’ € 87.361. In de rubriek ‘685 Specificaties winstberekening’ is onder ‘spec kosten schulden rentelasten etc’ vermeld ‘Rente en bankkosten, Rente contract [G] en Voorziening oninbaarheid’. Uit nadien, in de bezwaarfase, toegezonden stukken blijkt dat het bedrag van € 60.069 is samengesteld uit ‘Rente en bankkosten’ € 35, ‘Rente contract [G] ’ -/- € 73.157 en ‘Voorziening oninbaarheid contract [G] ’ € 133.191.

2.10.

Op 24 april 2012 heeft belanghebbende de aangifte IB/PVV voor het jaar 2010 ingediend. Op de balans in de fiscale jaarstukken, zoals de Inspecteur die onder ogen heeft gekregen, is in de rubriek ‘645 Financiele vaste activa’ onder ‘Totaal financiele vaste activa’ in de kolom ‘Fiscale jaarstukken (SB)’ een bedrag van € 233.488 vermeld.

In de bij de aangifte bijgevoegde resultatenrekening is in de rubriek ‘680 Financiele baten en lasten’ onder ‘kosten schulden andere rentelasten en soortgelijke kosten’ in de kolom ‘Fiscale jaarstukken DB’ een bedrag van € 143.585 vermeld. Uit nadien, tijdens de aanslagregelingfase, toegezonden stukken blijkt dat het bedrag van € 143.585 is samengesteld uit ‘Rente en bankkosten’ € 97 en ‘Voorziening oninbaarheid/afwaardering [G] ’ € 143.488.

2.11.

Nadat bleek dat [G] haar verplichtingen niet kon nakomen, is op initiatief van onder andere belanghebbende de Stichting [G] Collectief opgericht door middel waarvan gedupeerde investeerders in het beleggingsproduct [G] gezamenlijk juridische stappen hebben ondernomen jegens [G] . Belanghebbende heeft met het oog op de te nemen juridische stappen een vragenformulier gedagtekend 29 maart 2011 ingevuld, ondertekend en op iedere pagina geparafeerd. Op dit formulier heeft belanghebbende bij vraag 7 aangegeven dat de deelname in het beleggingsproduct [G] bestemd was voor noodzakelijke aanvulling op andere fondsen ten behoeve van zijn pensioen, bij vraag 14 dat hij niet geprobeerd heeft contact te krijgen met de Bank om navraag te doen over de status van het kapitaal dat hij heeft gestort, bij vraag 15 dat hij eerder belegd heeft, maar nauwelijks beleggingservaring heeft, en bij vraag 18 dat hij beroepshalve niets met beleggen te maken heeft.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Vormt de belegging in het beleggingsproduct [G] ondernemingsvermogen?

II. Beschikt de Inspecteur over een nieuw feit tot het opleggen van de navorderingsaanslag 2008 en het herzien van de verliesbeschikking voor het jaar 2009, dan wel is van de zijde van belanghebbende sprake van kwade trouw?

III. Indien vraag I ontkennend en vraag II bevestigend beantwoord dient te worden: vormt de belegging resultaat uit overige werkzaamheden?

IV. Heeft de Inspecteur de waarde van het beleggingsproduct [G] juist gewaardeerd?

Belanghebbende is van mening dat vraag I bevestigend, vraag II ontkennend, vraag III bevestigend en vraag IV ontkennend dient te worden beantwoord.

De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en een vaststelling van de belastbare inkomens uit werk en woning, de belastbare inkomens uit sparen en beleggen en de te verrekenen verliezen uit werk en woning voor de jaren 2008, 2009 en 2010, conform de ingediende aangiften. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1.

Reeds in zijn beroepschrift, gedagtekend 13 maart 2015, neemt belanghebbende het (meer subsidiaire) standpunt in dat ter zake van het beleggingsproduct [G] sprake is van het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat. Dit standpunt van belanghebbende dient aldus begrepen te worden dat, indien het beleggingsproduct [G] niet kan worden aangemerkt als ondernemingsvermogen, het verlies op het beleggingsproduct [G] heeft te gelden als een (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). In zijn hoger beroepschrift heeft belanghebbende diens (meer subsidiaire) standpunt herhaald dat ter zake van het beleggingsproduct [G] sprake is van het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat. In zijn hoger beroepschrift stelt belanghebbende dat de Rechtbank niet op zijn (meer subsidiaire) standpunt is ingegaan, daar waar hij opmerkt:

“3.)
Meer dan normaal vermogensbeheer (ROW)

De Belastingdienst stelt dat de belegging [G] privévermogen is, dat er sprake is van normaal actief vermogensbeheer en dat deze aangegeven dient te worden in box 3. Dit standpunt deel ik niet. De Rechtbank gaat überhaupt niet in op de vraag of er sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer en of sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden.”.

Het Hof vat het gestelde dat de Rechtbank niet is ingegaan op de vraag of sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer en of er sprake is van resultaat uit overige werkzaamheid op als een klacht wegens het niet in behandeling nemen van een door belanghebbende ingenomen stelling.

4.2.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank ten onrechte verzuimd een door belanghebbende ingenomen stelling te behandelen. Het betreft een stelling van essentieel belang, daar honorering van deze stelling tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Ter verkrijging van een rechterlijk oordeel heeft belanghebbende hoger beroep moeten instellen. Het Hof zal daarom, ongeacht of het hoger beroep gegrond is, gelasten dat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht wordt vergoed, alsmede de Inspecteur veroordelen in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende.

Ten aanzien van het geschil

Vraag 1: Vormt de belegging in het beleggingsproduct [G] ondernemingsvermogen?

4.3.

Belanghebbende neemt het standpunt in dat zijn investering van, in totaal, € 500.000 in het beleggingsproduct [G] heeft te gelden als ondernemingsvermogen, omdat sprake is van een nauw verband tussen de belegging en de ondernemingsactiviteiten die hij, door middel van zijn eenmanszaak [H] , uitvoert. Doorslaggevend acht belanghebbende het feit dat de ondernemingsactiviteiten nagenoeg geheel bestonden uit het adviseren, bemiddelen, verhandelen en verkopen van het beleggingsproduct [G] . Belanghebbende maakt in dit verband de vergelijking met de makelaar die een woning koopt en korte tijd nadien doorverkoopt en in box 1 wordt belast voor de door middel van deze verkoop behaalde winst en met de Mercedesdealer die de Mercedes die hij rijdt tot zijn ondernemingsvermogen mag rekenen. Voorts stelt belanghebbende dat hij door zijn activiteiten specialist op het gebied van het beleggingsproduct [G] was waardoor hij een bepaalde mate van voorkennis heeft verworven. Bovendien zouden potentiële beleggers over de streep getrokken worden als zij zouden zien dat belanghebbende ook zelf belegde in het beleggingsproduct [G] .

4.4.

De Inspecteur is van mening dat het beleggingsproduct niet dienstbaar is aan de onderneming van belanghebbende, dat de eigen belegging moet worden aangemerkt als verplicht privé-vermogen en dat deze belegging tot de rendementsgrondslag van box 3 moet worden gerekend. Volgens de Inspecteur is het kwalificeren van de eigen belegging als ondernemingsvermogen gericht op het behalen van incidenteel fiscaal voordeel, omdat ten tijde van het indienen van de aangifte IB/PVV voor het jaar 2008, op 15 juni 2010, belanghebbende reeds wist dat hij een verlies zou lijden op zijn belegging.

4.5.

Als uitgangspunt voor het etiketteren van een vermogensbestanddeel als privé- dan wel ondernemingsvermogen geldt de wil van de belastingplichtige, zij het dat die wil begrensd wordt door de redelijkheid (Hoge Raad 7 oktober 1953, nr. 11 383, BNB 1953/272). Keuzevrijheid ontbreekt ten aanzien van vermogensbestanddelen die gezien hun functie verplicht tot het ondernemingsvermogen of het privé-vermogen behoren. Zoals hierna zal worden uiteengezet, is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval de redelijkheid zich ertegen verzet dat het beleggingsproduct [G] als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt.

4.5.1.

Het beleggingsproduct [G] is door belanghebbende aangeschaft in maart 2007, toen hij nog geen onderneming dreef. De initiële investering van € 400.000 is door belanghebbende zelf voor het belastingjaar 2007 aangemerkt als box 3-vermogen. Uit het aangiftegedrag van belanghebbende volgt dat hij de investering beschouwde als een normale belegging.

4.5.2.

Niet in geschil is dat de investering in het beleggingsproduct [G] heeft te gelden als een belegging. Een belegging vormt doorgaans geen ondernemingsvermogen, maar privé-vermogen. Dit kan slechts anders zijn indien de belegging plaatsvindt binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming, indien sprake is van tijdelijk overtollige liquiditeiten, of indien de belegging dient ter noodzakelijke versterking van het eigen vermogen.

4.5.3.

Van tijdelijk overtollige liquiditeiten dan wel van een noodzakelijke versterking van het eigen vermogen van de onderneming is in het onderhavige geval geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van tijdelijk overtollige liquiditeiten. Het betreft een belegging die gefinancierd is met privé-vermogen en niet met ondernemingsvermogen. Voorts is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het beleggingsproduct [G] is aangekocht met tijdelijk overtollige liquiditeiten, en heeft belanghebbende niet aangevoerd op welke wijze de middelen na ommekomst van de tijdelijkheid binnen de onderneming zouden worden aangewend. Evenmin heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat versterking van het eigen vermogen van de onderneming noodzakelijk was. In dit verband wijst het Hof erop dat het bedrijfsrisico in beginsel beperkt was tot het al dan niet kunnen incasseren van de bemiddelingsprovisie en de te maken kosten, welke overigens beperkt van omvang waren. Voor dat zeer beperkte risico acht het Hof een ‘buffer’ niet noodzakelijk.

In tegenspraak met tijdelijkheid en de noodzaak van het versterken van het eigen vermogen van de onderneming is dat belanghebbende op het vragenformulier ten behoeve van de Stichting [G] Collectief heeft verklaard dat de deelname in het beleggingsproduct [G] bestemd was voor noodzakelijke aanvulling op andere fondsen ten behoeve van zijn pensioen.

4.5.4.

Anders dan belanghebbende bepleit, is het Hof van oordeel dat de investering van het beleggingsproduct [G] geen functie vervult binnen de normale uitoefening van de onderneming en derhalve niet dienstbaar is aan de onderneming. Het feit dat belanghebbende bedrijfsmatig adviseerde en handelde in het beleggingsproduct [G] maakt dit niet anders. Net zo min als andere beleggers, had belanghebbende invloed op de waardeontwikkeling van het beleggingsproduct [G] . Na het doen van de investering was het voor belanghebbende afwachten wat de belegging en het rendement zouden ‘doen’. In die zin was hij een belegger als alle anderen. Blijkens het door belanghebbende gegeven antwoord op vraag 14 van het vragenformulier van de Stichting [G] Collectief heeft belanghebbende niet geprobeerd contact te krijgen met de Bank om navraag te doen over de status van het kapitaal dat hij heeft gestort. Dat belanghebbende specialistische kennis had, dan wel voorkennis, is het Hof niet gebleken.

Dat belanghebbende door zelf in het beleggingsproduct [G] te investeren potentiële beleggers in dit beleggingsproduct over de streep zou trekken, sluit het Hof niet uit. Het Hof is evenwel van oordeel dat het door belanghebbende veronderstelde effect zich ook voordoet indien hij privé investeert in het beleggingsproduct [G] .

4.5.5.

Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag II: Is sprake van een nieuw feit dan wel van te kwader trouw?

4.6.

Belanghebbende neemt het standpunt in dat de Inspecteur niet met een normale zorgvuldigheid kennis heeft genomen van de aangiften IB/PVV over de jaren 2008 en 2009 en dat hij op basis van de gegevens zoals opgenomen in de aangiften IB/PVV 2008 en 2009 en bijbehorende bijlagen had kunnen opmaken dat de belegging [G] als privé-vermogen had moeten worden geëtiketteerd. Belanghebbende verbindt aan het vorenstaande de conclusie dat vanwege het ontbreken van een nieuw feit een grond voor navordering respectievelijk verliesherziening voor de jaren 2008 en 2009 ontbreekt. Belanghebbende voert ter zake het volgende aan:

- per 1 januari 2008 vermeldt de aangifte IB/PVV 2008 in box 3 een belegging (Contract [G] ) met een waarde van € 400.000 en per 31 december 2008 van nihil. Een vermogensdaling van € 400.000 in box 3 had voor de Inspecteur reden moeten zijn om de aangifte IB/PVV 2008 nader te controleren;

- op de balans van de onderneming [H] is bij de overige financiële vaste activa per 31 december 2008 een bedrag van € 300.000 (nominaal € 500.000) opgenomen met als omschrijving Contract [G] . De kennelijke afwaardering met € 200.000 had de Inspecteur moeten nopen tot het stellen vragen;

- voor de jaren 2008 en 2009 zijn als ‘kosten schulden, rentelasten en soortgelijke kosten’ per saldo een bedrag van € 87.361 respectievelijk € 60.069 ten laste van de winst gebracht;

- ‘ [C] ’ heeft bij het digitaal doen van de aangiften IB/PVV 2008 en 2009 niet alleen het saldo van de ‘kosten schulden, rentelasten en soortgelijke kosten’ aangeleverd, maar ook de onderliggende specificaties vermeld. Uit die specificaties volgt dat het beleggingsproduct [G] voor het jaar 2008 en het jaar 2009 met € 200.000 respectievelijk € 133.191 ten laste van de winst is afgewaardeerd. Dat die specificaties niet zijn weergegeven in de aangifte zoals deze bij de Inspecteur binnenkomt, kan belanghebbende niet worden tegengeworpen. Een belastingplichtige mag erop vertrouwen dat specificaties die digitaal worden aangeleverd, door de Belastingdienst worden verwerkt en voor de Inspecteur zichtbaar zijn;

- De Inspecteur kan zich niet verschuilen achter het feit dat de aangiften een ordelijke indruk maken. Dit argument had betekenis in de tijd van de papieren aangiften, maar niet meer bij aangiften die digitaal zijn ingediend.

4.7.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij bevoegd is tot navordering. De aangiften maakten immers een verzorgde indruk en de aangiften zijn door een professionele en gerenommeerde adviseur ingediend. Volgens de Inspecteur kunnen aan de aangiften niet zodanige signalen worden ontleend dat de Inspecteur genoodzaakt was nader onderzoek te doen. De totale afname van de gemiddelde rendementsgrondslag in box 3 voor het jaar 2008 ten opzichte van het jaar 2007 met € 94.565 is niet dusdanig groot dat de Inspecteur in redelijkheid had moeten twijfelen aan de juistheid van de ingediende aangifte IB/PVV 2008. De door belanghebbende geleden verliezen in de jaren 2008 en 2009 zijn niet ongebruikelijk voor een startende ondernemer en de afwaardering van het beleggingsproduct [G] komt niet als zodanig in de door de Inspecteur ontvangen digitale aangifte naar voren. Pas uit nadere informatie is gebleken dat in het bedrag van ‘kosten schulden, rentelasten en soortgelijke kosten’ zoals opgenomen in de aangifte IB/PVV 2008 en de aangifte IB/PVV 2009 een afwaardering van het beleggingsproduct van € 200.000 respectievelijk van € 133.191 is begrepen.

4.8.

In het geval dat de het Hof oordeelt dat geen sprake is van een nieuw feit, stelt de Inspecteur zich subsidiair op het standpunt dat hij terecht heeft nagevorderd op grond van de kwade trouw aan de zijde van belanghebbende. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat ten gevolge van de gegevens zoals opgenomen in de ingediende aangiften IB/PVV te weinig belasting zou worden geheven. De Inspecteur grondt zijn standpunt op het feit dat de problemen bij [G] zich al hebben gemanifesteerd voordat belanghebbende zijn aangiften IB/PVV 2008 en 2009 heeft ingediend.

Te kwader trouw?

4.9.

Het Hof zal allereerst ingaan op het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, dat sprake is van kwade trouw aan de zijde van belanghebbende.

4.9.1.

Blijkens Hoge Raad 11 juni 1997, nr. 32 299, BNB 1997/384 is navordering ingevolge artikel 16, lid 1, laatste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dat wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Alsdan kan worden nagevorderd, ook als het feit ten aanzien waarvan wordt nagevorderd, de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.

4.9.2.

Uit vorengenoemd arrest leidt het Hof af dat kwade trouw (voorwaardelijke) opzet vereist. Schuld en zelfs grove schuld is niet voldoende. In dit verband acht het Hof het volgende van belang. Voor het jaar 2008 is een boete van 50% opgelegd. Tijdens het hoorgesprek op 16 juli 2013 is de boete ter sprake gekomen. In het hoorverslag van 30 juli 2013 is ter zake, voor zover van belang, het volgende vastgelegd:

“
Boete

Volgens de adviseur is het opleggen van een boete niet aan de orde. Hij beroept zich op het feit dat sprake is van een pleitbaar standpunt. De heer [E] geeft aan deze denkwijze te kunnen volgen maar doet hierover vooralsnog geen nadere toezeggingen. Hij behoudt zich het recht voor eerst overleg met collega’s te voeren om na te gaan of zijn zienswijze juist is.”

Kennelijk is de zienswijze van de heer [E] juist bevonden. Immers, in de voorgenomen uitspraak op bezwaar van 6 maart 2014 is vermeld:

“
Vergrijpboete

U bent het niet eens met de opgelegde boete. Dit onderwerp is tijdens het hoorgesprek eveneens aan de orde gekomen. Ik heb toen geoordeeld dat in deze ene specifieke casus gesteld kan worden dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Hierdoor komt de opgelegde boete te vervallen.”

Nu het standpunt van belanghebbende om het beleggingsproduct [G] tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen volgens de Inspecteur als pleitbaar wordt beschouwd, kan, naar het oordeel van het Hof, geen sprake meer zijn van het opzettelijk onthouden van juiste inlichtingen dan wel het opzettelijk verstrekken van onjuiste inlichtingen. Dat de Inspecteur de pleitbaarheid van belanghebbendes gronden heeft beoordeeld in het kader van de ter zake van het jaar 2008 opgelegde vergrijpboete, doet daaraan niet af, omdat zowel voor het opleggen van een vergrijpboete als ten aanzien van het stellen van kwade trouw (voorwaardelijke) opzet vereist is. Daarbij komt dat het feitencomplex ten aanzien van de opgelegde vergrijpboete en die van de gestelde kwade trouw, dezelfde is.

4.9.3.

Voor zover vraag II ziet op het onderdeel ‘te kwader trouw’ dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.

Nieuw feit?

4.10.1.

Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan de Inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Op grond van artikel 16, lid 1, van de AWR kan een feit dat de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit rust op de Inspecteur.

4.10.2.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Inspecteur als regel met vertrouwen mag afgaan op de door een belastingplichtige ingediende aangifte. Dit ter voorkoming dat het werk van de Belastingdienst onuitvoerbaar wordt. De Inspecteur is alleen dan tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met de normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (vergelijk Hoge Raad 9 januari 2009, nr. 07/10292, BNB 2009/64). Het “in redelijkheid behoren te twijfelen”, doet zich naar het oordeel van de Hoge Raad niet al te snel voor, getuige Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, BNB 2013/181, alwaar de Hoge Raad oordeelt dat voor twijfel geen aanleiding is indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn.

4.10.3.

Naar het oordeel van het Hof kan geenszins worden uitgesloten dat de in de aangiften IB/PVV 2008 en 2009 opgenomen gegevens juist zijn. Zo is zeer wel denkbaar dat, zoals belanghebbende zelf ook betoogt, per 1 januari 2008 in box 3 verantwoorde vermogensbestanddelen, in de onderneming zijn aangewend en om die reden per 31 december 2008 niet meer in box 3 zijn aangegeven. Voorts noopt het fluctueren van de waarde van de financiële vaste activa niet tot instellen van een onderzoek, ook niet in het geval dat sprake is van een afwaardering van € 200.000. Overigens kan op basis van de aangifte IB/PVV 2008 niet zonder meer worden vastgesteld dat een afwaardering met € 200.000 heeft plaatsgevonden, omdat de nominale waarde niet gelijk hoeft te zijn aan de waarde waarvoor het vermogensbestanddeel is ingebracht in de onderneming. De ‘kosten schulden, rentelasten en soortgelijke kosten’ van per saldo € 87.361 en € 60.069 die in het jaar 2008 respectievelijk het jaar 2009 ten laste van de winst zijn gebracht noodzaken evenmin tot onderzoek, nu belanghebbende, zoals de Inspecteur ook aanvoert, een startende ondernemer is. Zelfs indien de Inspecteur kennis zou hebben van de onderliggende specificaties van de ‘kosten schulden, rentelasten, en soortgelijke kosten’, en wist dat in het jaar 2008 en het jaar 2009 € 200.000 respectievelijk € 133.191 ten laste van de winst was afgewaardeerd, bestaat, naar het oordeel van het Hof, nog steeds de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de in de aangiften opgenomen gegevens juist zijn. Dat laatste is ook het geval indien de genoemde omstandigheden niet afzonderlijk, maar in onderlinge samenhang worden bezien. De conclusie is dan ook dat de Inspecteur op basis van de ingediende aangiften IB/PVV 2008 en 2009 niet in redelijkheid heeft behoren te twijfelen en niet tot een nader onderzoek was gehouden.

4.10.4.

Voor zover vraag II ziet op het onderdeel ‘nieuw feit’ dient deze bevestigend te worden beantwoord.

Vraag III: Vormt de belegging resultaat uit overige werkzaamheden?

4.11.

Belanghebbende neemt subsidiair het standpunt in, onder verwijzing naar artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, van de Wet IB 2001, dat de belegging in het beleggingsproduct [G] dient te worden beschouwd als een bron van inkomen waardoor het normale actieve vermogensbeheer wordt overschreden, waarbij actief werd deelgenomen in het economische verkeer en ter zake waarvan voordeel werd beoogd en ook redelijkerwijs was te verwachten. In dat verband acht belanghebbende in het bijzonder diens (voor)kennis, ervaring, deskundigheid en relaties bij [G] van belang. Voorts meent belanghebbende dat hij het resultaat, te behalen met het beleggingsproduct [G] , kon beïnvloeden, omdat hij het rendement kon verhogen, naarmate hij meer investeerders wist te bewegen te investeren in het beleggingsproduct [G] . Dit alles maakt, aldus belanghebbende, dat hij meer dan gebruikelijke arbeid verrichtte, er sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden en het (negatieve) beleggingsresultaat in aanmerking dient te worden genomen in box 1.

4.12.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het beleggen door belanghebbende in het beleggingsproduct [G] niet kwalificeert als een bron van inkomen in de zin van artikel 3.91 van de Wet IB 2001. Hij acht de belegging speculatief van aard en meent dat redelijkerwijs geen voordeel is te verwachten.

4.13.1.

Artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, van de Wet IB 2001, bepaalt:

“1. Onder werkzaamheid wordt mede verstaan:

(…)

c. het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.”

4.13.2.

Naar het Hof begrijpt, doelt belanghebbende, daar waar hij een beroep doet op de toepasselijkheid van artikel 3.91, lid 1, onderdeel c, van de Wet IB 2001, in het bijzonder op het aanwenden door belanghebbende van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.

4.13.3.

Het Hof stelt vast dat belanghebbende bij het doen van de aangifte IB/PVV 2007 de belegging in het beleggingsproduct [G] heeft gerekend tot de heffingsgrondslag bij het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3), en, in afwijking van het onder 4.11. verwoorde standpunt, derhalve niet als het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat (box 1). Voorts wijst het Hof erop dat belanghebbende in het vragenformulier ten behoeve van de Stichting [G] Collectief bij vraag 15 heeft ingevuld dat hij eerder belegd heeft, maar nauwelijks beleggingservaring heeft.

Het feit dat belanghebbende voor het jaar 2007 de belegging in het beleggingsproduct [G] heeft aangemerkt als een normale (box 3) belegging en de kennelijk beperkte beleggingservaring van belanghebbende duiden naar het oordeel van het Hof niet bepaald op de aanwezigheid van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.

4.13.4.

Ook overigens heeft belanghebbende het Hof niet weten te overtuigen van de aanwezigheid van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis. In het vragenformulier ten behoeve van de Stichting [G] heeft belanghebbende bij vraag 14 ingevuld dat hij bij de Bank nimmer navraag heeft gedaan over de status van het door hem aldaar gestorte kapitaal. Ter zitting heeft de gemachtigde verklaard dat het bij de investering in het beleggingsproduct [G] uiteindelijk bleek te gaan om een grootschalig piramidespel, waarvan de investeerders, waaronder belanghebbende, de dupe zijn geworden. Had belanghebbende kennis gedragen van het feit dat sprake was van een grootschalig piramidespel, dan zou hij nimmer zijn ingestapt. Belanghebbende heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat hij beschikte over specifieke kennis, ervaring of deskundigheid.

Anders dan belanghebbende stelt, is het Hof van oordeel dat belanghebbende het resultaat van het beleggingsproduct [G] niet heeft kunnen beïnvloeden. Belanghebbende had immers geen enkel zicht, laat staan enige invloed, op de wijze waarop de belegde gelden zijn aangewend. Om diezelfde reden kan ook geen betekenis worden toegekend aan het aantal investeerders die belanghebbende wist te bewegen om te investeren in het beleggingsproduct [G] . Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende hetzelfde vermogensrisico gelopen als elke andere belegger die heeft geïnvesteerd in het beleggingsproduct [G] en is er geen verband tussen de door hem verrichte arbeid en het met dit beleggingsproduct behaalde rendement.

4.13.5.

Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag IV. Heeft de Inspecteur de waarde van het beleggingsproduct [G] juist gewaardeerd?

4.14.

Nu de vragen I en III ontkennend beantwoord zijn, behoeft vraag IV geen behandeling meer.

Slotsom

4.15.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient, met verbetering van gronden, te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.16.

Zoals overwogen in 4.2. is het Hof van oordeel dat de Rechtbank ten onrechte verzuimd heeft een door belanghebbende ingenomen stelling te behandelen en heeft belanghebbende ter verkrijging van een rechterlijk oordeel met betrekking tot deze stelling hoger beroep moeten instellen. Alhoewel het hoger beroep ongegrond is, zal het Hof met toepassing van het bepaalde in artikel 8:114, lid 1 en 2, van de Algemene Wet Bestuursrecht de griffier opdragen het door belanghebbende ter zake van het instellen van het hoger beroep betaalde griffierecht ter hoogte van € 124 aan belanghebbende te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.17.

Met inachtneming van het overwogene in 4.2. en 4.15. acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 495 x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 990.

5.Beslissing

Het Hof:

verklaarthet hoger beroep ongegrond;
bevestigtde uitspraak van de Rechtbank;
gelast datde griffier van het Hof het door belanghebbende ter zake van het instellen van het hoger beroep betaalde griffierecht ter hoogte van € 124 aan belanghebbende vergoedt;
veroordeeltde Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 990.

Aldus gedaan op 22 september 2017 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en W.P.J. Schramade, leden, in tegenwoordigheid van J.M.A. Beckers, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.