ECLI:NL:GHSHE:2017:3150

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.184.775/01

arrest van 11 juli 2017

in de zaak van

[Food Group] Food Group B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J. van Groningen te Middelharnis,

tegen

Gemeente Weert ,

gevestigd te Weert ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. R.J.J. Aerts te 's-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 september 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in het verzet en de gemeente als gedaagde in het verzet.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/190410 / HA ZA 14-219)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi gehouden op 14 juni 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd, in het geval van [appellante] met een productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In rov. 2.1 – 2.11 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna vernummerd tot rov. 3.1.1 – 3.1.11 weergeven.

3.1.1.

[appellante] exploiteert, na verplaatsing van haar bedrijf in 2003 van de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] te [vestigingsplaats] , naar de [adres 4] te [vestigingsplaats] , een pluimveehouderij met eieropslag en

-verwerking. In de met de gemeente gesloten intentieovereenkomst is vastgelegd dat op die nieuwe locatie het bedrijf in hoedanigheid en omvang kan worden voortgezet.

3.1.2.

Op basis van het ter plaatse geldende bestemmingsplan mag aldaar een agrarisch bedrijf worden uitgeoefend. Ingevolge de geldende bepalingen is een agrarisch bedrijf een bedrijf dat gericht is op het voortbrengen van dieren en dierlijke producten. Het gebruik van de gronden in strijd met de bestemming is uitdrukkelijk verboden in artikel 7.3.1 van het bestemmingsplan.

3.1.3.

Voor de pluimveehouderij zijn meerdere omgevingsvergunningen verleend. De eerste omgevingsvergunning (toen nog milieuvergunning genaamd) dateert van 15 juli 2003. Het op grond daarvan te houden aantal legkippen bedroeg 199.896. Daarna is bij besluit van 10 mei 2004 vergunning verleend voor 221.083 legkippen (een toename als gevolg van het beëindigen van het houden van kalveren). Momenteel vigeert de vergunning van 8 juni 2009 op grond waarvan het houden van 182.795 legkippen is toegestaan. Het produceren van eieren door deze kippen is in overeenstemming met de vigerende bestemming. Het be- of verwerken van eieren van derden, om de uitval in de productie van de eigen eieren op te vangen, is toegestaan. Daarbij geldt als randvoorwaarde dat deze activiteit ondergeschikt is aan de productie en verwerking van eigen eieren.

3.1.4.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling bestuursrechtspraak) heeft in de uitspraak van 21 september 2005 inzake de omgevingsvergunning overwogen:

“Vast staat dat de vergunninghoudster beschikt over een milieuvergunning voor de verwerking van eieren. Naar voorts niet in geschil is, is het maximum aantal verkeersbewegingen voor het vervoer van eieren van derden in deze vergunning zodanig beperkt, dat per jaar niet meer dan 10% van de te verwerken eieren van derden afkomstig mag zijn.”

3.1.5.

Volgens controles door de gemeente zou [appellante] per week gemiddeld 8,4 miljoen eieren van derden verwerken en daarmee veel meer dan de toegestane 10% van het aantal van de “eigen” eieren.

3.1.6.

Bij besluit van 3 juli 2008 heeft de gemeente aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd. Daarin wordt [appellante] gelast om binnen 12 weken het strijdige gebruik van het perceel [adres 4] te [vestigingsplaats] te beëindigen en beëindigd te houden. De lastgeving luidt:

“Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet en de artikelen 5:21 en verder van de Algemene wet bestuursrecht en de hieronder opgenomen overwegingen, gelasten wij u om binnen 12 weken na dagtekening van dit schrijven, het strijdige gebruik van het perceel kadastraal bekend gemeente Weert , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] gelegen aan de [adres 4] te beëindigen en beëindigd te houden voor het verwerken van eieren die niet op het bedrijf zelf zijn geproduceerd, en niet meer ondergeschikt is aan de verwerking van eieren afkomstig van het ter plaatse aanwezige pluimveebedrijf. Van ondergeschiktheid is geen sprake wanneer de omvang van de gewraakte verwerking groter is dan ca. 10% van de omvang van de te verwerken producten van het ter plaatse aanwezige pluimveebedrijf.

Op grond van artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) leggen wij u een last onder dwangsom op van € 10.000,= per dag met een maximum van € 250.000,=, te verbeuren aan de gemeente Weert .”

3.1.7.

Zowel het tegen de last onder dwangsom ingestelde beroep en hoger beroep is ongegrond verklaard. In de in hoger beroep gegeven uitspraak van 31 oktober 2012 (waarmee het besluit onherroepelijk is geworden) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak overwogen:

“(…) De bouwvergunning is verleend voor een bedrijfsruimte met het oog op een legkippenhouderij. In de procedure over de bouwvergunning heeft de Afdeling overwogen dat de destijds beoogde verwerking van eieren van derden niet in strijd is met het bestemmingsplan, nu die, naar gesteld, niet meer dan 10% van alle te verwerken eieren zal omvatten.”

3.1.8.

In haar brief van 8 april 2013 heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat er, om te voldoen aan de last onder dwangsom, per dag maximaal 217.062 eieren verwerkt (“gebroken”) mogen worden. Dit betreft zowel de eigen als de van derden afkomstige eieren. Bij brief van 26 april 2013 heeft de gemeente dit uitgangspunt gewijzigd. Op grond van de gewijzigde uitgangspunten, te weten 80% legcapaciteit van de eigen legkippen en 10% eieren van derden, is het [appellante] toegestaan per dag maximaal 146.326 en per week 1.023.652 eigen eieren te verwerken, waarbij is uitgegaan van het aantal van 182.795 leghennen. Het aantal van derden afkomstige eieren dat daarnaast mag worden verwerkt bedraagt op basis van het vorenstaande 14.624 eieren per dag en 102.365 eieren per week.

3.1.9.

Aan de hand van vorenbedoeld uitgangspunt en gebaseerd op het weeksaldo heeft de gemeente bij brief van 25 oktober 2013 voor in totaal € 130.000,= aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. In de periode 27 april 2013 tot en met 2 juni 2013 (controle I) betreft het 3 verbeurtes, te weten op 29, 30 en 21 mei 2013. In de periode 3 juni 2013 tot en met 30 juni 2013 (controle II) betreft het 6 verbeurtes, te weten op 8, 13, 14, 21, 27 en 28 juni 2013, en in de periode 1 juli 2013 tot en met 28 juli 2013 (controle III) gaat het om 4 verbeurtes, te weten op 6, 15, 19 en 20 juli 2013.

3.1.10.

Bij brief van 25 november 2013 heeft de gemeente over de periode 29 juli 2013 tot en met 31 augustus 2013 (controle IV) 4 verbeurde dwangsommen, te weten op 20, 22, 23 en 30 augustus 2013, ingevorderd, zijnde een bedrag van € 40.000,=. Bij brief van 17 januari 2014 heeft de gemeente verbeurtes over de periode 1 september 2013 tot en met 31 december 2013 (controle V), te weten op 30 oktober 2013, 21 en 27 november 2013, zijnde een bedrag van € 30.000,=, ingevorderd.

3.1.11.

Bij schrijven van 17 januari 2014 heeft de gemeente aan [appellante] medegedeeld af te zien van de eerdere invordering van de (hiervoor onder 3.1.10. bedoelde) invordering van € 40.000,= aan verbeurde dwangsommen (controle IV). Aan de intrekking is ten grondslag gelegd:

“(…) Wij hebben hiertoe besloten omdat door u vanaf 29 juli 2013 gegevens zijn verstrekt die inzicht geven in het aantal eieren dat is gebroken uit de eigen stal dan wel zijn gebroken uit de voorraad. Ook wordt door u inzicht verstrekt in het aantal gebroken eieren van derden.

Op basis van deze gegevens hebben wij ons invorderingsbesluit over deze periode heroverwogen. Zoals bij u bekend is in het invorderingsbesluit van 25 november 2013 uitgegaan van een weeksaldo.

Wij achten aannemelijk dat in deze periode op vier dagen het maximum aantal te verwerken eieren van derden is overschreden. Omdat wij geen inzicht hebben in de weekvoorraden van eieren van uw bedrijf en van eieren die afkomstig zijn van derden en wij ook geen zicht hebben op het aantal eigen eieren dat wordt afgevoerd, kunnen wij echter niet met zekerheid stellen dat op deze dagen de last onder dwangsom is overtreden. Wij hebben u gevraagd de desbetreffende gegevens alsnog te verstrekken. Deze kunt u echter niet met terugwerkende kracht leveren. Het hiervoor gehanteerde scansysteem heeft niet de mogelijkheid om de voorraadlijsten van eerdere periodes af te drukken.

Met u is afgesproken dat deze voorraadlijsten met ingang van januari 2014 wekelijks worden verstrekt.”

3.1.12.

De gemeente is tot invordering van dertien in de periode 27 mei 2013 tot 28 juli 2013 (controles I, II en III) verbeurde dwangsommen overgegaan door op 27 februari 2014 het dwangbevel van 6 februari 2014 te laten betekenen.

3.2.1.

In eerste aanleg vorderde [appellante] om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [appellante] zich terecht verzet tegen het dwangbevel van de gemeente van 6 februari 2014, betekend op 27 februari 2014, dit dwangbevel geheel dan wel gedeeltelijk nietig te verklaren, althans geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen en/of buiten effect te stellen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.

3.2.2.

Hetgeen [appellante] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd en het daartegen door de gemeente gevoerde verweer, zal voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 24 juni 2015.

3.3.2.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard en [appellante] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten van de gemeente alsook in de nakosten.

De rechtbank heeft hiertoe, samengevat, het volgende overwogen.

De taak van de rechter in de verzetprocedure (de civiele rechter) beperkt zich tot de vaststelling of sprake is van een overtreding van de last, waardoor dwangsommen zijn verbeurd. Voor zover daarvoor uitleg van de last onder dwangsom nodig is, heeft de civiele rechter de vrijheid om de last tot een concreet omschreven prestatie uit te leggen naar doel en strekking. In de onderhavige procedure dient aan de door [appellante] gestelde onduidelijkheid van de last onder dwangsom voorbij gegaan te worden; die onduidelijkheid had [appellante] in de bestuursrechtelijke procedures moeten en kunnen aanvoeren (rov. 4.2).

De formele rechtskracht geldt voor het gehele besluit van 3 juli 2008, derhalve ook voor de nadere overwegingen. Zo er al van uitgegaan moet worden dat de formele rechtskracht niet zou gelden voor de nadere overwegingen, spelen die nadere overwegingen zonder meer een belangrijke rol spelen in de taak van de civiele rechter om de last tot een concreet omschreven prestatie uit te leggen naar doel en strekking (rov. 4.5).

In het licht van de nadere overwegingen op pagina 2 van de last onder dwangsom volgt uit de last onder dwangsom dat het aantal eieren van derden, dat door [appellante] verwerkt mag worden, berekend dient te worden over een periode van een week en niet over de periode van een jaar, zoals door [appellante] is gesteld. Verder volgt uit de last onder dwangsom dat voor de berekening van het aantal op het eigen bedrijf geproduceerde eieren uitgegaan dient te worden van een legcapaciteit van 80% per vergunde kip. Aan de stelling van [appellante] dat niet uitgegaan moet worden van 10% van het aantal op het eigen bedrijf geproduceerde eieren, maar van het totale aantal eieren is de rechtbank voorbijgegaan, nu de last onder dwangsom op dit punt duidelijk is (rov. 4.6 – 4.8).

Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de door de gemeente gehanteerde berekeningswijze (de formule) onderdeel uitmaakt van de last onder dwangsom. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] haar betwisting van de gestelde overtredingen onvoldoende gemotiveerd (rov. 4.9 – 4.10).

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog gegrond verklaren van haar verzet, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.5.

Grief 1 – 4 zijn gericht tegen de hiervóór in rov. 3.3.2 vermelde oordelen van de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling (hierna rov. 3.6 – 3.19).

Bij grief 5 klaagt [appellante] erover dat de rechtbank niet is ingegaan op hetgeen in onderdeel 3.11 van de dagvaarding is aangevoerd, te weten dat het afzien van de invordering van in de periode 29 juli 2013 tot en met 31 augustus 2013 verbeurde dwangsommen (zie hiervoor rov. 3.1.11) zonder meer gevolgen heeft voor de invordering van € 130.000,- aan verbeurde dwangsommen over de periode 27 mei 2013 tot en met 28 juli 2013, omdat ook van die periode de benodigde gegevens ontbreken. Deze grief wordt hierna in rov. 3.20 e.v. besproken.

Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

3.6.

De grieven 1 – 4 strekken ten betoge dat uit de last zoals in de lastgeving van 3 juli 2008 is opgenomen duidelijk volgt hoe daaraan kan worden voldaan. De last strekt tot het beëindigen en beëindigd houden van het verwerken van eieren die niet op het bedrijf zelf zijn geproduceerd, voor zover de verwerking niet meer ondergeschikt is aan de verwerking van eieren afkomstig van het ter plaatse aanwezige pluimveebedrijf. Volgens de last is van ondergeschiktheid geen sprake wanneer de omvang van de gewraakte verwerking groter is dan ca. 10% van de omvang van de te verwerken producten van het ter plaatse aanwezige pluimveebedrijf.

Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van ondergeschiktheid waar het gaat om het verwerken van eieren van derden moet volgens [appellante] worden uitgegaan van een tijdseenheid
per jaar. Voorts moet ten aanzien van het percentage van 10% eieren dat van derden mag worden verwerkt uitgegaan worden van
alleverwerkte eieren (dus inclusief de hoeveelheid verwerkte eieren van derden). Tot slot moet uitgegaan worden van een gemiddelde legcapaciteit van 93,5% per vergunde kip. Wordt daarvan uitgegaan dan is er geen sprake van overtreding. Aldus – steeds – [appellante] .

3.7.

De gemeente heeft deze grieven bestreden. Bij de beantwoording van de vraag of de omvang van de verwerking van eieren van derden groter is dan ca. 10% van de eigen eierproductie (ondergeschiktheid) moet volgens de gemeente worden gerekend met een tijdseenheid
per week. De gemeente stelt zich voorts op het standpunt dat het percentage van 10% niet ziet op alle verwerkte eieren, maar “slechts” op het aantal te verwerken eigen eieren dat gelegd is. Ook heeft de gemeente aangevoerd dat de legcapaciteit 80% rechtens een gegeven vormt.

3.8.

Het hof stelt voorop dat met de ongegrondverklaring door de Afdeling bestuursrechtspraak van het hoger beroep tegen de last onder dwangsom (zie hiervoor rov. 3.1.7) de last onder dwangsom formele rechtskracht heeft gekregen. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet de civiele rechter er dan van uitgaan dat de last zowel wat haar inhoud als wat haar wijze van totstandkomen betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Wel heeft de civiele rechter de vrijheid om de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen, hetgeen niet meebrengt dat aan de civiele rechter ter beoordeling staat of de last had mogen worden geformuleerd zoals zij is geformuleerd (zie onder meer HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8216).

3.9.

De last moet worden bezien tegen de achtergrond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Gelet daarop mag [appellante] aan de [adres 4] te [vestigingsplaats] een agrarisch bedrijf exploiteren. Het produceren van eieren door de [appellante] vergunde legkippen is in overeenstemming met deze bestemming. Het be- of verwerken van eieren van derden is [appellante] toegestaan, mits deze activiteit ondergeschikt is aan de productie en verwerking van eigen eieren. Reden voor de bijkoop van eieren van derden is immers om de uitval in de productie van de eigen eieren op te vangen.

3.10.

In de last is aan dit ondergeschiktheidscriterium invulling gegeven waar de gemeente heeft overwogen: “
Van ondergeschiktheid is geen sprake wanneer de omvang van de gewraakte verwerking groter is dan ca. 10% van de omvang van de te verwerken producten van het ter plaatse aanwezige pluimveebedrijf.” Zoals de gemeente tijdens het pleidooi heeft toegelicht, is met de zinsnede “
10% van de omvang van de te verwerken producten van het ter plaatse aanwezige pluimveebedrijf”bedoeld 10% van het aantal te verwerken eigen eieren dat gelegd is. Voorts heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in de uitspraak van 11 juni 2014 (productie 24 bij de conclusie van antwoord) in 8.1 overwogen dat, kort gezegd, uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 21 september 2005 en 31 oktober 2012 volgt dat 10% van de te verwerken eieren
van het eigen bedrijf(onderstreping hof) van derden afkomstig mag zijn. Ook het hof legt de last gelet op het voorgaande aldus uit. Voor zover de grieven ertoe strekken de civiele rechter de last te laten herformuleren is daarvoor in deze procedure geen plaats, en kunnen de grieven ook reeds daarom niet slagen.

3.11.

Bij de uitleg van de last tot een concreet omschreven prestatie spelen ook de nadere overwegingen in de last een rol. Zijdens de gemeente is tijdens het pleidooi aangegeven dat beoogd is dat hetgeen in de last onder het kopje
Nadere overwegingen van ons besluitis opgenomen onderdeel uitmaakt van de last. Dit blijkt ook de verwijzing in de last op pagina 1 naar deze nadere overwegingen. Onder genoemd kopje is onder meer het volgend opgenomen:

“(…) Tijdens een ingesteld onderzoek in de periode van 29 februari 2008 tot en met 21 maart 2008 is geconstateerd, dat op het bedrijf gemiddeld 8,4 miljoen eieren per week zijn verwerkt, die niet op het bedrijf zelf zijn geproduceerd, maar afkomstig zijn van derden. De productie en verwerking van op het bedrijf zelf geproduceerde eieren per week kan worden ontleend aan het op 5 mei 2004 vergunde aantal kippen op grond van de Wet milieubeheer en bedrag 164.35 x 0,8 x 7 = 921.956 per week (…). De verwerking van eieren van derden in de geconstateerde omvang, betreft geen onlosmakelijk onderdeel van de productie van het ter plaatse gevestigde pluimveebedrijf en is dan ook, gelet op het hierboven weergegeven planologisch regime, in strijd met de geldende bestemming ter plaatse.”

3.12.

Het hof leidt uit de volledige tekst van de last, in onderlinge samenhang bezien, af dat in de nadere overwegingen de berekeningswijze, om het ondergeschiktheidscriterium te operationaliseren, die de gemeente heeft gehanteerd bij de vaststelling van de overtredingen wordt toegepast. Er wordt daarin immers gerekend met een tijdseenheid van een week (“x 7”) alsmede een legcapaciteit per vergunde kip van 80% (“x 0,8”). [appellante] heeft aangevoerd dat in de last onder dwangsom is vermeld:
“De totale bijkoop het jaar rond bedraagt 10%”. Dit kan haar evenwel niet baten. Genoemde zin is opgenomen op de vijfde pagina van de last onder dwangsom waar de gemeente reageert op de tegen haar voornemen een last onder dwangsom uit te vaardigen ingebrachte zienswijze van [appellante] . Deze zin betreft de door [appellante] zelf in het kader van haar zienswijze overgelegde gegevens, en heeft geen betrekking op de door de gemeente gehanteerde berekeningswijze voor vaststelling van overtredingen.

3.13.

Mede gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het voor [appellante] op grond van de in de last gebezigde formuleringen, gelezen in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende nadere overwegingen, voldoende duidelijk was op welke gedragingen van [appellante] in de toekomst de last betrekking had, en waarop [appellante] haar gedragingen diende af te stemmen teneinde de verbeurte van dwangsommen te voorkomen (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BO1802, rov. 3.4.1). Daarbij is ook in aanmerking genomen dat de gemeente tijdens het pleidooi, niet (voldoende) bestreden door [appellante] naar voren heeft gebracht dat de gemeente de tijdseenheid van een week en een legcapaciteit per vergunde kip van 80% hanteerde op aangeven van [appellante] zelf. De gemeente heeft in dit verband verwezen naar de brieven van [appellante] aan de gemeente van 8 februari 2007 en 21 maart 2008 (productie 20 en 21 bij de conclusie van antwoord) waarin [appellante] inderdaad uitgaat van een tijdeenheid van een week.

3.14.

[appellante] betoogt dat uit de uitspraak van 21 september 2005 van de Afdeling bestuursrechtspraak, waarnaar in de uitspraak van 31 oktober 2012 wordt verwezen, volgt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ondergeschiktheid moet worden uitgegaan van een jaarsaldo. Daarbij gaat het specifiek om rechtsoverweging 2.3 van de uitspraak van 21 september 2005 waar de Afdeling bestuursrechtspraak overweegt dat, kort gezegd, het maximum aantal verkeersbewegingen voor het vervoer van eieren van derden zodanig beperkt is dat per jaar niet meer dan 10% van de te verwerken eieren van derden afkomstig zijn. Voorts heeft [appellante] een beroep gedaan op de tijdens het pleidooi overgelegde uitspraak van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 24 mei 2017.

3.15.

Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Zoals hiervoor in rov. 3.13 is overwogen, is de last voldoende duidelijk. Daarin wordt een weeksaldo gehanteerd, en niet een jaarsaldo. Nu de last formele rechtskracht heeft gekregen, moet ook worden uitgegaan van de daarin gehanteerde berekeningswijze. Hier komt bij dat de uitspraak van 21 september 2005 ziet op de in 2003 aan [appellante] verleende bouwvergunning, en niet op de last onder dwangsom. Dit terwijl in de uitspraak van 31 oktober 2012, die wel op de last onder dwangsom ziet, in rechtsoverweging 4.2 juist wordt uitgegaan van een weeksaldo. Dat in genoemde uitspraak van 24 mei 2017 de rechtbank – bij de beoordeling van de afwijzing van een aanvraag van [appellante] om een omgevingsvergunning – uitgaat van een jaarsaldo maakt het voorgaande niet anders, daargelaten dat, zoals de gemeente heeft opgemerkt, deze uitspraak nog niet onherroepelijk is.

3.16.

Tot slot heeft [appellante] bepleit dat van een hogere legcapaciteit dan 80% dient te worden uitgegaan. Gemiddeld ligt het percentage feitelijk volgens [appellante] inmiddels op tenminste 93,5%. [appellante] heeft voor de toelichting van deze stelling verwezen naar de onder 3.2 van de inleidende dagvaarding gegeven uiteenzetting (zie memorie van grieven, 2.8 e.v., in samenhang met de toelichting bij grief 3 op pagina 22).

3.17.

Het forfaitaire percentage van 80% volgt echter uit de last. [appellante] had in de bestuursrechtelijke procedure tegen de last onder dwangsom aan de orde kunnen stellen dat dit percentage niet mocht worden gehanteerd, maar dat heeft zij niet gedaan. In de onderhavige procedure kan [appellante] dit niet meer aan de orde stellen. Voor een herformulering van de last als door [appellante] is bepleit, is in de onderhavige procedure geen plaats. Zou het hof in deze verzetprocedure uitgaan van een ander percentage, dan zou het hof de last uitleggen op een manier die in strijd komt met de formele rechtskracht van de last. Ook verwijst het hof naar het overwogene in rov. 3.13 op dit punt. Als niet (voldoende) gemotiveerd betwist geldt dat [appellante] heeft aangegeven dat uitgegaan moest worden van een legcapaciteit van 80%, en de gemeente dit vervolgens heeft overgenomen.

3.18.

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 4 falen.

3.19.

Bij grief 5 klaagt [appellante] er terecht over dat de rechtbank niet is ingegaan op hetgeen in onderdeel 3.11 van de dagvaarding is aangevoerd. Dit leidt echter op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit hangt af van het antwoord op de vraag of op basis van de controles I, II en III met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [appellante] de last onder dwangsom heeft overtreden. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

3.20.

Niet in geschil tussen partijen is dat in de periode van mei tot en met juli 2013 is gecontroleerd op basis vaan door [appellante] zelf opgestelde en aan de gemeente verschafte breeklijsten. Onomstreden is voorts dat deze wijze van controle in onderling overleg van de gemeente met [appellante] tot stand is gekomen. Uit de controles I, II en III blijkt dat met toepassing van de geldende berekeningswijze met een tijdseenheid van een week en een legcapaciteit per vergunde kip van 80% er sprake is van overtredingen van de last onder dwangsom.

3.21.

Er zijn geen concrete aanwijzingen dat de invordering betrekking heeft op uitsluitend eigen eieren van [appellante] , dan wel de maximaal 10% eieren die van derden afkomstig mag zijn. [appellante] heeft dit ook niet, althans niet voldoende onderbouwd, gesteld.

3.22.

Dat de gemeente heeft besloten tot intrekking van het invorderingsbesluit op basis van controle IV en de daarvoor door de gemeente gegeven motivering, maakt het vorenstaande niet anders. Uit die motivering komt naar voren dat de gemeente tot heroverweging van het invorderingsbesluit met betrekking tot de periode 29 juli 2013 tot en met 31 augustus 2013 is overgegaan omdat [appellante] op een meer gedetailleerde wijze informatie heeft verschaft over hoeveel eieren van welke herkomst op het bedrijf worden verwerkt (namelijk door middel van het systeem “Ovotrack”). Dit heeft [appellante] niet gedaan voor wat betreft de periode waarop de controles I, II en III betrekking hebben. Voorts heeft de gemeente naar voren gebracht dat het afzien van de invordering is ingegeven door het feit dat uit de gedetailleerdere gegevens van [appellante] bleek dat in één week in periode IV weliswaar teveel eieren waren gebroken, maar dat deze eieren allemaal door de eigen kippen op het eigen bedrijf van [appellante] waren geproduceerd. Dit is niet aan de orde bij de controles I, II en III.

3.23.

Ook grief 5 treft dus geen doel.

3.24.

Partijen hebben over en weer bewijs aangeboden. Aan bewijslevering komt het hof evenwel gelet op het voorgaande niet toe. De bewijsaanbiedingen zijn overigens ook onvoldoende concreet en gespecificeerd, dan wel voor de door het hof te geven beslissing niet ter zake dienend.

3.25.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente zoals gevorderd.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 5.160,= aan griffierecht en op € 7.896,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.

griffier rolraadsheer