Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.179.372/01
arrest van 30 mei 2017
in de zaak van
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] B.V.,
gevestigd te Vianen,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] ,
advocaat: mr. M. Snoek,
tegen
Gemeente Moerdijk,
zetelend te Zevenbergen,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. W.Th. Braams,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 april 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda (ECLI:NL:RBZWB:2015:2953) gewezen tussen [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/263768 / HA ZA 13-337)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld, van welke feiten ook in hoger beroep kan worden uitgegaan (zie hierna rov. 3.1.2 van dit arrest).
“3.1.1. Op 5 januari 2011 is een omvangrijke brand uitgebroken op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack Nederland BV (hierna: Chemie-Pack) te [vestigingsplaats] . Dit bedrijfsterrein behoort in eigendom toe aan Chemie-Pack Onroerend Goed BV.
3.1.2.
Ten gevolge van deze omvangrijke brand zijn grote hoeveelheden chemicaliën, die bij Chemie-Pack lagen opgeslagen, vermengd met het brandbestrijdingswater (hierna: bluswater) en uitgestroomd over het bedrijfsterrein en de omgeving daarvan.
3.1.3.
Op 7 januari 2011, omstreeks 17.00 uur, heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de gemeente en vertegenwoordigers van Chemie-Pack. [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] was hierbij niet aanwezig. Tijdens deze bespreking heeft de gemeente verklaard dat het belang van de openbare orde en veiligheid naar haar inzicht vergde dat het nog aanwezige bluswater onmiddellijk werd verwijderd. Chemie-Pack is door de gemeente met een beroep op het bepaalde in artikel 17 Wet milieubeheer (Wm) en onder aanzegging van het intreden van de gevolgen van onder meer hoofdstuk 17 Wm gesommeerd het bluswater te (doen) verwijderen. Van deze bespreking is een verslag opgemaakt. Voor zover hier van belang is daarin het volgende opgenomen:
“Het is zodanig ernstig door de gegevens die bekend zijn gemaakt ook met betrekking tot het onwel worden van hulpverleners dat het bluswater zo spoedig mogelijk verwijderd dient te worden. Dit meldt loco-burgemeester [loco-burgemeester] .
Momenteel is het Waterschap bezig om de sloot in te dammen zodat dit niet in het oppervlaktewater terecht kan komen.
Op het terrein is nog veel water aanwezig. Loco-burgemeester [loco-burgemeester] meldt dat de mening van de gemeente is dat dit zo spoedig mogelijk verwijderd dient te worden. Hij zegt: ‘Wij vragen u, sommeren u, om dit zo spoedig mogelijk te gaan doen omdat u daar wettelijk verantwoordelijk voor bent. Deze actie is zo acuut dat de mensen die nu bezig zijn als hulpverleners bescherming dienen te dragen. Daarmee moet rekening gehouden worden. Dit heeft ook te maken met de verdamping van bepaalde stoffen. Zoals gemeld zijn enkele hulpverleners naar het ziekenhuis gebracht met klachten. Met dien verstande is het onze taak om het bluswater te laten verwijderen.’
(…)
De advocaat van Chemie-Pack meldt dat ook het bedrijf wil dat alles zo snel mogelijk wordt opgeruimd. Hij verzoekt nogmaals om namens het college haar schriftelijk te laten weten welke locaties moeten worden ontruimd, wat het opruimen precies inhoudt, dat dit volgens Hoofdstuk 17 Wet Milieubeheer geschiedt en een aanduiding van een termijn. Dit om misverstanden te voorkomen en om in het overleg met de verzekeraar te kunnen gebruiken. (…)
De advocaat van Chemie-Pack zegt: ‘Het is het Waterschap ook gelukt om bestuursdwang op te stellen binnen een zeer korte tijd. Dat moet de gemeente dus ook lukken.’ In verband met de verzekeraar verzoekt hij nogmaals om een brief.
(…)
De advocaat van de gemeente geeft aan dat het totale kostenplaatje nu niet te zien is. Hij meldt dat er nu maatregelen genomen moeten worden. Hij stelt nogmaals voor dat Chemie Pack nu opdracht geeft om de werkzaamheden uit te voeren. Als blijkt dat het niet te betalen is, komt er toch formeel bestuursdwang.
(…)
De advocaat van Chemie-Pack meldt dat zij veel voelen voor de suggestie van de gemeente. Hij stelt voor om namens het bedrijf, in samenspraak met de gemeente, opdracht te geven om te doen wat nodig is. Met dien verstande dat zij alleen garant kunnen staan voor € 300.000,-. Mocht het bedrag hoger worden dan alsnog bestuursdwang inzetten. Op deze manier willen zij het doen.
De advocaat van de gemeente meldt dat dit een goede start is. De gemeente zal samen met het bedrijf contact opnemen met het juiste bedrijf om schoon te gaan maken. Dat bedrijf zal waarschijnlijk financiële zekerheid willen hebben dus men moet goed bedenken hoe daar mee om te gaan.
De gemeente gaat er nu dus vanuit dat Chemie-Pack de opdracht geeft. Op het moment dat blijkt dat Chemie Pack de werkzaamheden niet wil afronden, zal (spoed)bestuursdwang worden toegepast.
(…)
De Advocaat van Chemie-Pack, de heer Van ’t Zelfde, zal de afspraken bevestigen aan de advocaat van de gemeente, de heer Kroon. (…)”
3.1.4.
Op vrijdagavond 7 januari 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de heren [medewerker van het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management 1] (namens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] ), de heer [contactpersoon van de gemeente] (namens de gemeente) en de heer [contactpersoon van Chemie-Pack] (namens Chemie-Pack).
3.1.5.
In de nacht van 7 op 8 januari 2011 heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] een plan van aanpak opgesteld. Dit plan van aanpak is onder meer ter beoordeling voorgelegd aan de gemeente in de persoon van de heer [medewerker van de gemeente] . In het plan van aanpak staat achter ‘Opruiming/opslag’ aangekruist ‘restant behandelen conform WM-richtlijnen’ en ‘Afvalstoffen afvoeren naar: ATM [plaats] ’ (hierna: ATM).
3.1.6.
Bij e-mailbericht van 8 januari 2011, verzonden om 02:46 uur, heeft mr. R. van ’t Zelfde, advocaat van Chemie-Pack, aan mr. W. Kroon, advocaat van de gemeente, onder meer het volgende medegedeeld:
“Ter beperking van schade en ook overigens ter voldoening aan hetgeen de wet hieromtrent stelt, vinden zowel de gemeente als cliënte het van belang dat het bluswater op voormelde percelen zo spoedig als mogelijk op een professionele en veilige wijze wordt verwijderd en (al dan niet tijdelijk) elders wordt opgeslagen. In dit kader is afgesproken dat de heer [contactpersoon van Chemie-Pack] namens cliënte en de heer [contactpersoon van de gemeente] (en diens waarnemer [medewerker van de gemeente] ) namens de gemeente gezamenlijk op zoek gaan naar een bedrijf dat in staat moet worden geacht om het bluswater te verwijderen. Ten tijde van het schrijven van dit e-mailbericht lijkt het er op dat het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] het bedrijf wordt waaraan de opdracht tot verwijdering van het bluswater zal worden verleend. Cliënte zal voormelde opdracht verlenen met dien verstande dat cliënte zich voor wat betreft de betaling van de factuur dan wel facturen van het bedrijf dat de opdracht gaat uitvoeren slechts garant stelt tot betaling van een bedrag van € 300.000,-- exclusief btw. Voor het geval het verwijderen van het bluswater dus meer gaat kosten dan € 300.000,-- zijn gemeente Moerdijk en cliënte overeengekomen dat het meerdere boven € 300.000,-- door de gemeente aan het desbetreffende bedrijf zal worden voldaan. In het verlengde hiervan heeft cliënte de gemeente in overweging gegeven om voor de verwijdering van het bluswater, voor zover dat qua kosten de € 300.000,-- zou overschrijden, cliënte met een bestuursdwangbeschikking aan te schrijven. Cliënte heeft de gemeente uitgelegd dat van cliënte zonder toestemming van de betrokken verzekeraars in alle redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij aan een bedrijf op een andere wijze als hiervoor vermeld opdracht verleent. De gemeente heeft hiervoor begrip getoond. Het voorgaande betekent dat de gemeente er mee akkoord is dat cliënte in haar opdrachtverstrekking aan het desbetreffende bedrijf vermeldt dat rekeningen (voor het verwijderen van het bluswater als hier aan de orde) tot en met een beloop van € 300.000,-- bij cliënte kunnen worden ingediend en voor het meerdere bij de gemeente Moerdijk.”
3.1.7.
In opdracht van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft ATM een schip, de ‘Pafos’, van TCA bvba gehuurd, die de opdracht op 7 januari 2011 om 16:12 uur aan ATM heeft bevestigd. De Pafos was bestemd voor de opslag van het bluswater. ATM heeft voor de huur van de Pafos een bedrag van € 41.483,40 bij [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] in rekening gebracht.
3.1.8.
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] is op 8 januari 2011 om 5.30 uur aangevangen met het verwijderen en de opslag van het bluswater op en rond de bedrijfsterreinen van Chemie-Pack.
3.1.9.
Mr. Kroon heeft bij e-mailbericht van 8 januari 2011 om 16.21 uur gereageerd op het e-mailbericht van mr. Van ’t Zelfde van 8 januari 2011, 2.46 uur. Het e-mailbericht van mr. Kroon houdt onder meer het volgende in:
“(…) In dit overleg is namens de gemeente onderstreept dat alleen al op grond van de bepalingen in Hoofdstuk 17 Wm de drijver van de inrichting verplicht is om die maatregelen te treffen. Uw cliënte heeft toegezegd die maatregelen te zullen gaan treffen en opdracht te geven voor het uitvoeren van de in dat kader noodzakelijk maatregelen. Voor zover mij bekend worden die maatregelen sinds hedenochtend uitgevoerd en ik ga er van uit dat uw cliënte de opdracht daarvoor volgens afspraak heeft verstrekt.
Nu uw cliënte vrijwillig de noodzakelijk maatregelen treft, is voor de gemeente op dit moment geen aanleiding om tot (spoed)bestuursdwang over te gaan. (…)
Uw cliënte heeft in het overleg aangegeven in beginsel maximaal € 300.000,00 aan deze beheermaatregelen te willen uitgeven. Het is op dit moment nog niet duidelijk of dat bedrag voldoende zal zijn voor het uitvoeren van die maatregelen. Mocht dat bedrag onverhoopt niet toereikend zijn, doet dat niet af aan de verplichting van uw cliënte om maatregelen te treffen en dus de opruimwerkzaamheden af te ronden. Indien het door uw cliënte aangegeven maximumbedrag van € 300.000,00 is bereikt en de beheersmaatregelen nog niet zijn afgerond, kan uw cliënte alsnog meer middelen spenderen of zij geeft aan dat zij dat niet kan/wil. De gemeente begrijpt de precaire situatie van uw cliënte maar sluit niet uit dat uw cliënte in dat geval, al dan niet in overleg met haar verzekeraars, de opdrachtverlening alsnog wil verlengen.
Indien de werkzaamheden nog niet zijn afgerond en uw cliënte aangeeft deze niet te willen/kunnen laten voortzetten betekent dat dat de gemeente, gelet op het grote belang van het afronden van de maatregelen, alsnog zal gaan handhaven waarbij uw cliënte rekening moet houden met kostenverhaal. (…)
Indien er onverhoopt alsnog bestuursdwang moet worden toegepast, streeft de gemeente er naar dat de werkzaamheden door haar zo snel mogelijk worden afgerond. In beginsel zal de gemeente proberen met dezelfde uitvoerder verder te gaan. De gemeente behoudt zich echter het recht voor, als daartoe aanleiding is, een andere uitvoerder in te schakelen. (…)”
3.1.10.
Bij fax en e-mailbericht van 8 januari 2011 schrijft mr. Van ’t Zelfde namens Chemie-Pack aan de heer [medewerker van het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management 1] van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] BV onder meer het volgende:
“U bent op zaterdag 8 januari 2011 omstreeks 5.30 uur ’s ochtends gestart met het uitvoeren van werkzaamheden die – kort gezegd – bestaan uit het verwijderen en opslaan van (zwaar) verontreinigd bluswater, dat vanwege de inmiddels bestreden brand bij cliënte, aanwezig is op en rond haar bedrijfsterreinen aan de [adres] te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: “de werkzaamheden”.
Met de werkzaamheden bent u aangevangen op basis van een mondelinge opdracht van mijn cliënte. Middels deze brief bevestig ik u namens cliënte deze mondelinge opdracht, alsmede de met u overeengekomen voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden uitgevoerd.
Vanwege de spoedeisendheid van de situatie, alsmede vanwege het feit dat de omvang van de werkzaamheden door u niet op voorhand kon worden bepaald, vindt uitvoering van de werkzaamheden plaats op basis van regie. (…)
De opdracht van mijn cliënte voor uitvoering van de werkzaamheden is in alle gevallen beperkt tot een bedrag van maximaal € 300.000,00 exclusief BTW, hierna te noemen: “de maximumprijs”. Dat betekent dat mijn cliënte voor uitvoering van de werkzaamheden nooit meer zal betalen dan de maximumprijs. Ook niet indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid. In dat geval dient u de opdracht van cliënte om de werkzaamheden uit te voeren derhalve als beëindigd te beschouwen, zoals met u ook is overeengekomen.
Mijn cliënte stelt zich ten opzichte van de gemeente Moerdijk op het standpunt dat, indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid, deze in opdracht en voor rekening van de gemeente dienen te worden voortgezet. De gemeente behoudt zich echter uitdrukkelijk het recht voor om verdere werkzaamheden op te dragen aan een andere partij dan u.
Indien en zodra voor u voorzienbaar is dat de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet (volledig) zullen zijn voltooid en in ieder geval op het moment dat de maximumprijs is bereikt, dient u zich in verbinding te stellen met de gemeente Moerdijk, contactpersoon [contactpersoon van de gemeente] (…), teneinde met deze partij te bespreken of, en zo ja, onder welke condities, u uw werkzaamheden eventueel kunt voortzetten in opdracht van de gemeente.”
3.1.11.
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft tussen 8 en 10 januari 2011 een hoeveelheid van 1.330 ton bluswater opgezogen en afgevoerd naar ATM. Het opgezogen bluswater is opgeslagen in de Pafos.
3.1.12.
Bij beschikking van 12 januari 2011 heeft de gemeente aan Chemie-Pack een last onder bestuursdwang opgelegd tot verwijdering, eventuele opslag en afvoer naar een verwerker van het nog aanwezige verontreinigde (blus)water en het residu (slurrielaag). In de beschikking is vermeld dat de bestuursdwang zal worden geëffectueerd op het moment dat het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag door of namens Chemie-Pack wordt gestaakt of als met het verwijderen van het (blus)water en slurrielaag alsnog niet wordt aangevangen.
3.1.13.
Chemie-Pack heeft ter uitvoering van die beschikking op 14 januari 2011 aan [schoonmaakbedrijf] [vestigingsnaam] BV (hierna: [schoonmaakbedrijf] ) opdracht verstrekt tot het verwijderen en de opslag van het (blus)water en de zichtbare slurrie tot een bedrag van (uiteindelijk) maximaal € 200.000 exclusief btw.
3.1.14.
[schoonmaakbedrijf] heeft in het kader van de door Chemie-Pack aan haar verstrekte opdracht een hoeveelheid van 3.630 ton (blus)water opgezogen en afgevoerd naar ATM, waarvan 2.294 ton met instemming van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] is opgeslagen in de Pafos en circa 1.260 ton in een landtank van ATM.
3.1.15.
Bij e-mailbericht van 24 januari 2011 heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] Chemie-Pack bericht dat het bedrag van € 300.000 overschreden zou gaan worden door de kosten van voortdurende opslag. In dit e-mailbericht is voorts onder andere het volgende vermeld:
“Deze opdracht is door ons uitgevoerd binnen de door de overheid gestelde termijn van 48 uur, rest nog wel dat er nog steeds dagelijkse kosten ontstaan door de huur van het motorschip Pafos waar de verwijderde bluswaters in zijn opgeslagen, na een lossing van het schip zijn er nog reinigingskosten van schip die ook onder onze opdracht vallen. (…)
Concreet komt het er dus op neer dat wij de Gemeente Moerdijk moeten gaan benaderen voor een aanvullende opdracht om de werkzaamheden voort te zetten. Tenzij u besluit om ons een aanvullende opdracht te verstrekken voor de resterende kosten!”
3.1.16.
Na het bereiken van het grensbedrag van de opdracht aan [schoonmaakbedrijf] op of omstreeks 26 januari 2011, heeft de gemeente in het kader van de op 12 januari 2011 aan Chemie-Pack opgelegde last tot bestuursdwang [schoonmaakbedrijf] opdracht gegeven tot verwijdering van het resterende residu.
3.1.17.
Op 26 januari 2011 stuurt [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] een e-mailbericht naar (onder andere) Chemie-Pack. Hierin wordt onder andere het volgende vermeld:
“Zojuist contact opgenomen met de heer [contactpersoon van de gemeente] van Gemeente Moerdijk met betrekking tot het gecontamineerde bluswater in ‘de Pafos’.
De door Chemie-pack aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] verstrekte opdracht betreft ‘het verwijderen en opslaan van gecontamineerd bluswater’. Deze opdracht is beperkt tot een maximumprijs van € 300.000,-. Deze opdracht is inmiddels volbracht, echter zit het gecontamineerde bluswater nog steeds in de Pafos, en wij [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] BV verwachten niet dat dit erop afzienbare tijd zal worden uitgelost. Kortom naar alle waarschijnlijkheid zullen wij het maximum bedrag van € 300.000,- gaan overschrijden.
Gemeente Moerdijk heeft medegedeeld GEEN lopende contracten, welke door Chemie-Pack zijn verstrekt, zal overnemen!
Wat wordt onze volgende stap???????
Links of rechtsom, het gecontamineerde bluswater moet zo snel mogelijk uit de Pafos tevens zijn wij nog steeds van mening dat het schoon retour leveren van de Pafos tot de aan ons, door u verstrekte opdracht toebehoord!!!!”
3.1.18.
Bij e-mailbericht van 27 januari 2011 schrijft mr. Andriessen namens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] aan de gemeente onder meer het volgende
“Chemie-Pack stelt zich voorts op het standpunt dat indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid, deze in opdracht en voor rekening van de gemeente Moerdijk dienen te worden voortgezet.”
3.1.19.
In antwoord hierop deelt de gemeente bij brief van 4 februari 2011 onder meer het volgende mede:
“Zoals u zelf al aangeeft, heeft uw cliënt in opdracht van Chemie-Pack Nederland BV verontreinigd bluswater verwijderd en opgeslagen. De gemeente is bij deze overeenkomst geen partij geweest. De bewering van Chemie-Pack dat de gemeente de opdracht en hieruit voortvloeiende kosten voor zijn rekening zou nemen nadat een afgesproken bedrag is bereikt, is dus niet juist. Wij zullen dan ook noch de opdracht noch de hieraan verbonden kosten overnemen. Het is niet aan ons te treden in het privaatrechtelijke geschil dat voortvloeit uit een overeenkomst tussen uw cliënt en Chemie-Pack BV.”
3.1.20.
Mr. Andriessen heeft namens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] bij brief van 8 februari 2011 de gemeente aansprakelijk gesteld voor de kosten boven het bedrag van € 300.000 exclusief btw. De gemeente heeft de aansprakelijkheid voor deze kosten afgewezen.
3.1.21.
Bij e-mailbericht van 14 februari 2011 schrijft mr. Van ‘t Zelfde aan mr. Andriessen en [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] onder meer:
“Het is voor mij geen enkel probleem om mijn confraternele correspondentie met mr. Kroon aan mr. Andriessen te doen toekomen.
Immers, ook [medewerker van het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management 2] en [medewerker van het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management 1] van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] weten als geen ander dat Chemie-Pack de opdracht aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft verstrekt in de wetenschap dat de gemeente Moerdijk iedere euro boven de grens van € 300.000,- aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] zou betalen.”
3.1.22.
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft bij dagvaarding van 2 maart 2011 een kort geding aangespannen tegen de gemeente, alsmede tegen Chemie-Pack. De voorzieningenrechter van de rechtbank Breda heeft de gemeente veroordeeld tot het verwijderen van 1.330 ton bluswater uit de Pafos. Chemie-Pack is veroordeeld tot verwijdering van 2.294 ton bluswater uit de Pafos. De gemeente en Chemie-Pack zijn beide veroordeeld tot betaling aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] van een bedrag van € 4.686,93 per dag vanaf 11 februari 2011 tot en met de dag dat het schip leeg en gereinigd is. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In rov. 3.5 en 3.6 heeft de voorzieningenrechter overwogen:
“In de rechtsverhouding van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] tot de Gemeente is doorslaggevend wat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] op grond van de inhoud van het gesprek op vrijdagavond 7 januari 2011 gerechtvaardigd mocht vertrouwen ten aanzien van de opslag. Daarbij kan op zijn minst als uitgangspunt dienen dat correct is overgebracht wat in het vastgesteld verslag als afspraak is opgenomen.
Alleszins aannemelijk is de stelling van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] dat zij de opdracht niet zou hebben aanvaard als zij niet zeker was geweest van volledige betaling. De Gemeente had dit zelf ook voorzien, blijkens het vastgesteld verslag.
De Gemeente, Chemie-Pack en [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] communiceerden dus tijdens het opdracht-gesprek allen in het bewustzijn dat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] in ieder geval aanspraken op volledige betaling van haar diensten en kosten wenste en zou behoren te gaan krijgen. Niet kan worden aangenomen dat met het ‘goed bedenken hoe daar mee om te gaan’ bedoeld zou zijn geweest om [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] listiglijk in een positie te brengen waarin zij geen aanspreekbare partij meer zou hebben na het bereiken van het grensbedrag. De enige logische duiding die daarom aan de boodschap van de Gemeente en Chemie-Pack, conform de afspraak in het vastgestelde verslag, aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] kan worden gegeven en waarop [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft mogen vertrouwen is dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het grensbedrag hetzij de opdracht op haar kosten voort te zetten, hetzij met [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] te stoppen en af te rekenen en een ander in te schakelen. Over de vraag hoe de Gemeente dit zou doen hoefde [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] zich niet te bekommeren.”
3.1.23.
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft dit vonnis aan de gemeente betekend waarop de gemeente dit vonnis heeft uitgevoerd. Omdat de gemeente verwachtte dat Chemie-Pack niet aan haar veroordeling zou kunnen voldoen, heeft de gemeente de totale hoeveelheid bluswater, te weten 3.624 ton, uit de Pafos laten verwijderen en verwerken en het schip laten reinigen.
3.1.24.
De gemeente heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van de voorzieningenrechter. [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 2 augustus 2011 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Het hof heeft voorlopig geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig jegens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft gehandeld en op die grondslag de gemeente veroordeeld tot verwijdering van al het bluswater (3.624 ton) uit de Pafos. De primaire grondslag van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] was dat de Gemeente en Chemie-Pack zich hebben verbonden tot het voldoen van alle aan de overeenkomst van opdracht verbonden kosten. Daarover heeft het hof in dit arrest onder meer het volgende overwogen:
“4.9.1 Het hof stelt voorop dat bij de eerste bespreking op vrijdagavond 7 januari 2011 tussen de Gemeente en Chemie-Pack (…) niet is deelgenomen door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] . Aan hetgeen in die bijeenkomst is besproken (…) kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet de conclusie worden ontleend dat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] erop mocht vertrouwen dat de Gemeente zich jegens haar verbond, zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.6 heeft geoordeeld. Hierover wordt met de grieven terecht geklaagd.
4.9.2
Tussen partijen staat vast (…) dat aansluitend aan de crisisbijeenkomst in de avond van 7 januari 2011 een vervolgbespreking heeft plaatsgevonden (…) en dat daarin door Chemie-Pack mondeling opdracht aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] is verstrekt tot het verwijderen en opslaan van het verontreinigde bluswater van het terrein van Chemie-Pack en van de naastgelegen percelen.
4.9.3
Partijen zijn verdeeld over de vraag of zijdens de Gemeente in dat gesprek een garantie is gegeven c.q. de toezegging is gedaan dat indien met de aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] opgedragen werkzaamheden het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag van € 300.000 exclusief btw zou worden overschreden, het meerdere door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] bij de Gemeente in rekening zou kunnen worden gebracht, en de Gemeente zich aldus jegens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] tot betaling daarvan heeft verbonden. (…)
4.9.4
Gelet op de gemotiveerde betwisting van de Gemeente heeft, naar het voorlopig oordeel van het hof, [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] haar stelling dat de Gemeente zich jegens haar heeft verbonden nog niet voldoende aannemelijk gemaakt.
Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit de door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] overgelegde e-mailberichten van mr. Van ’t Zelfde van 8 januari 2011 van 17.34 uur aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] en van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] van 24 januari 2011 aan Chemie-Pack veeleer, dat van een zich binden door de Gemeente jegens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] geen sprake is geweest. (…)
4.9.5
Gelet op het feit dat een kort geding als het onderhavige zich niet leent voor nadere bewijslevering, zal het hof aldus aan de stelling van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] dat de Gemeente zich jegens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft verbonden, en aan het door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gedane bewijsaanbod op dit punt , voorbij gaan.”
3.1.25.
Tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de gemeente cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 12 oktober 2012 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof, voor zover gewezen tussen de gemeente en [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] , vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
3.1.26.
Bij arrest van 14 januari 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 april 2011 vernietigd, de vorderingen van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] alsnog afgewezen, en [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] veroordeeld om aan de gemeente terug te betalen al hetgeen de gemeente uit hoofde van de veroordelingen heeft betaald.
3.1.27.
Ondertussen heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] op 27 december 2012 een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dit verzoek is door deze rechtbank bij beschikking van 28 januari 2013 gehonoreerd. Op 17 april 2013 zijn de getuigen van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gehoord, te weten: de heer mr. Van ’t Zelfde, de heer [contactpersoon van Chemie-Pack] , de heer [medewerker van het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management 1] en de heer [medewerker van het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management 2] . Tijdens het voorlopig tegenverhoor op 6 september 2013 zijn als getuigen aan de zijde van de gemeente gehoord: de heer [loco-burgemeester] , de heer [contactpersoon van de gemeente] , de heer [getuige] , de heer [medewerker van de gemeente] en de heer mr. De Kroon.”
Tot zover de feitenvaststelling van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep.
3.1.2.
Van deze door de rechtbank vastgestelde feiten kan ook in hoger beroep worden uitgegaan. Blijkens haar memorie van grieven meent [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] dat deze feitenvaststelling onvolledig is. Zij heeft echter niet een (voldoende kenbare) grief tegen de feitenvaststelling aangevoerd. Voorts zal, als er meer of andere feiten en omstandigheden relevant zijn voor de in deze zaak te nemen beslissingen, dit in het navolgende aan de orde komen. Ook de gemeente heeft niet gegriefd tegen de feitenvaststelling.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] in conventie – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de gemeente jegens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gehouden is om ingevolge de in de nacht van 7 op 8 januari 2011 door Chemie-Pack Nederland BV aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gegeven opdracht het meerdere boven € 300.000,- exclusief BTW te vergoeden aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] ;
en/of
voor recht verklaart dat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] niet gehouden is tot (terug)betaling van de door de gemeente betaalde facturen van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] en van ATM;
II. de gemeente veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] te voldoen het bedrag ad € 1.032.841,61 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. de gemeente veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] te voldoen de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;
IV. met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, de nakosten advocaat daaronder begrepen.
3.2.2.
In reconventie vorderde de gemeente – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] veroordeelt om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 430.970,40, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling door de gemeente, te weten 27 augustus 2012, tot aan de dag van algehele voldoening;
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] veroordeelt in de kosten van het geding, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis;
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] veroordeelt in de nakosten.
3.2.3.
Op hetgeen [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] en de gemeente aan hun onderscheidenlijke vorderingen ten grondslag hebben gelegd alsmede op de door hen gevoerde verweren, zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.
3.3.1.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] afgewezen en haar in de proceskosten in conventie veroordeeld.
3.3.2.
Daartoe overwoog de rechtbank allereerst dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn op de primair door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] aangevoerde grondslag dat de gemeente tekortgeschoten is in de nakoming van enige verbintenis uit overeenkomst (rov. 3.2 tot en met 3.11).
Vervolgens heeft de rechtbank geconcludeerd ten aanzien van het beroep van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] op algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente (rov. 3.12 tot en met 3.15).
Ook oordeelde de rechtbank dat, anders dan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] betoogde, de gemeente niet uit hoofde van zaakwaarneming gehouden was om de kosten boven € 300.000,- exclusief btw aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] te voldoen (rov. 3.16 en 3.17).
Het betoog van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] dat te gelden heeft dat de gemeente aan Chemie-Pack een volmacht heeft verstrekt om een opdracht te geven aan een bedrijf als [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] , waarbij de gemeente de kosten boven € 300.000,- voor haar rekening zou nemen, faalt eveneens, aldus de rechtbank (rov. 3.18 en 3.19).
Ten slotte was volgens de rechtbank van misbruik van (proces)recht ook geen sprake zodat de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat moet worden afgewezen (rov. 3.20 tot en met 3.22).
3.4.1.
In reconventie heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de gemeente gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] veroordeeld om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 42.480,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2012. Daarnaast is [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] in de proceskosten en de nakosten in reconventie veroordeeld. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.
3.4.2.
Het toegewezen bedrag van € 42.480,- betreft “
reinigingskosten ‘Pafos’ ATM”. De rechtbank heeft dit bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking toegewezen omdat de gemeente dit bedrag heeft betaald, terwijl op [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] de verplichting rustte de Pafos gereinigd terug te geven (rov. 3.27).
reinigingskosten ‘Pafos’ ATM”. De rechtbank heeft dit bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking toegewezen omdat de gemeente dit bedrag heeft betaald, terwijl op [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] de verplichting rustte de Pafos gereinigd terug te geven (rov. 3.27).
Afgewezen is de vordering van de gemeente met betrekking tot de verwerking van het in de Pafos opgeslagen verontreinigde (blus)water (€ 388.130,40). Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van onverschuldigde betaling door de gemeente noch ongerechtvaardigde verrijking van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] . De rechtbank overwoog in dat verband dat het verweer van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] dat zij van Chemie-Pack alleen opdracht heeft gekregen het (blus)water te verwijderen en op te slaan, slaagde (rov. 3.24 tot en met 3.26).
3.5.1.
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft in (principaal) hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft geconcludeerd dat het hof arrest zal wijzen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, conform de eis zoals die is neergelegd in de appeldagvaarding. De eis in de appeldagvaarding houdt, verkort weergegeven, in dat het vonnis waarvan beroep geheel dan wel gedeeltelijk wordt vernietigd en dat opnieuw recht doende de vorderingen van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] alsnog zullen worden toegewezen en die van de gemeente alsnog zullen worden afgewezen, met veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan de gemeente heeft voldaan en met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties en de nakosten.
3.5.2.
In incidenteel hoger beroep heeft de gemeente één grief aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd voor zover het betreft de ontzegging van de vordering van de gemeente ter zake van de verwerkingskosten en voor het overige wordt bekrachtigd, met veroordeling van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] tot betaling aan de gemeente van € 388.130,40. Ook heeft de gemeente gevorderd [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] in de proceskosten, inclusief de nakosten, te veroordelen. Dit alles zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.6.
De grieven 1 tot en met 6 in principaal hoger beroep, die gericht zijn tegen de afwijzing van de vorderingen van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] op de primaire grondslag (toerekenbare tekortkoming in de nakoming), lenen zich voor gezamenlijk behandeling, als volgt.
3.7.
[het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] wil alsnog ingang doen vinden dat de gemeente op basis van de met [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] en Chemie-Pack gemaakte afspraken gehouden is om het meerdere boven de € 300.000,- aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] te vergoeden. Ook in hoger beroep voert zij aan dat de gemeente dit ook heeft toegezegd. In hoger beroep heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] voorts de stelling betrokken dat tussen de gemeente als medeopdrachtgever (naast Chemie-Pack) en [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen.
3.8.
Het hof overweegt dat de gemeente in dit verband met juistheid naar voren heeft gebracht dat zij, althans het college van burgemeester en wethouders, in de nasleep van de calamiteit bij Chemie-Pack optrad als bevoegd gezag in de zin van Hoofdstuk 17 van de Wet milieubeheer (Wm). Zo is Chemie-Pack door de gemeente met een beroep op het bepaalde in artikel 17 Wm en onder aanzegging van het intreden van de gevolgen van onder meer hoofdstuk 17 Wm gesommeerd het bluswater te (doen) verwijderen (zie hiervoor de feitenvaststelling van de rechtbank onder rov. 3.1.3). Vgl. ook rov. 3.9.2 van het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012, overgelegd als productie 26 bij de inleidende dagvaarding, ECLI:NL:HR:2012:BW7505.
3.9.
Mede bezien tegen deze achtergrond is het hof van oordeel, met toepassing van de wilsvertrouwensleer, dat van enige verbintenis uit overeenkomst in dezen niet gebleken is. Zoals hiervoor is overwogen, trad de gemeente in dezen op als bevoegd gezag; er zijn geen althans onvoldoende concrete aanwijzingen dat de gemeente in een contractuele relatie met [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] trachtte te komen of is gekomen, het was voor Chemie-Pack om dat te doen. [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] als professionele en commerciële partij had hiervan ook redelijkerwijze geen andere verwachtingen kunnen hebben. Van haar mocht wel worden verwacht dat zij op een adequate manier afspraken had gemaakt over door haar in opdracht uit te voeren schoonmaakwerkzaamheden, hetgeen zij in dit geval klaarblijkelijk gedeeltelijk niet heeft gedaan, namelijk voor zover deze werkzaamheden meer zouden kosten dan € 300.000,-. Het hof verenigt zich dan ook de ter zake door de rechtbank gegeven bewijswaardering en maakt deze tot de zijne.
3.10.
Voor de stelling van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] dat de gemeente mede-opdrachtgever was, ontbreekt een voldoende concrete onderbouwing. In aanvulling op hetgeen hiervoor in rov. 3.9 is overwogen, wijst het hof op de volgende passages in de e-mail van 8 januari 2011 van mr. Van ’t Zelfde aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] (rov. 3.1.10 van de feitenvaststelling van de rechtbank):
“Met de werkzaamheden bent u aangevangen op basis van een mondelinge opdracht van mijn cliënte[hof: Chemie-Pack]
. Middels deze brief bevestig ik u namens cliënte deze mondelinge opdracht, alsmede de met u overeengekomen voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden uitgevoerd.”
. Middels deze brief bevestig ik u namens cliënte deze mondelinge opdracht, alsmede de met u overeengekomen voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden uitgevoerd.”
en
“Mijn cliënte stelt zich ten opzichte van de gemeente Moerdijk op het standpunt dat, indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid, deze in opdracht en voor rekening van de gemeente dienen te worden voortgezet. De gemeente behoudt zich echter uitdrukkelijk het recht voor om verdere werkzaamheden op te dragen aan een andere partij dan u.
Indien en zodra voor u voorzienbaar is dat de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet (volledig) zullen zijn voltooid en in ieder geval op het moment dat de maximumprijs is bereikt, dient u zich in verbinding te stellen met de gemeente Moerdijk, contactpersoon [contactpersoon van de gemeente] (…), teneinde met deze partij te bespreken of, en zo ja, onder welke condities, u uw werkzaamheden eventueel kunt voortzetten in opdracht van de gemeente.”
3.11.
Volgens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] (bij grieven 2 en 3) heeft de rechtbank, die de hoofdregel van artikel 150 Rv heeft toegepast, miskend dat in casu uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Het hof deelt dit standpunt niet. Bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigen heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] niet gesteld. Dat zij het bewijs dient te leveren van het maken van een afspraak terwijl zij bij het tot stand komen van die afspraak niet aanwezig was, naar zij stelt, is in elk geval niet een zodanige omstandigheid. Ook overigens zijn zodanige omstandigheden niet gebleken. Dit geldt ook ten aanzien van de door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gestelde betalingstoezegging van de gemeente.
3.12.
Gelet op het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 6.
3.13.
Met haar grief 7 keert [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatig handelen van de gemeente geen sprake is. [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] heeft onder meer gesteld dat de gemeente algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, te weten het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Ook heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gesteld dat de rechtbank is voorbij gegaan aan andere feiten, omstandigheden en/of handelingen op basis waarvan geconcludeerd moest worden tot onrechtmatig handelen van de gemeente (memorie van grieven, 128 e.v.).
3.14.
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatig handelen van de gemeente geen sprake is en de door de rechtbank daarvoor gegeven motivering. Voor wat betreft de gestelde schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] in hoger beroep niets (nieuws) aangevoerd dat tot een ander oordeel leidt. De overige door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] beschreven feiten, omstandigheden en handelingen kunnen ook de conclusie niet dragen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof volgt [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] niet in haar stelling dat de gemeente [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] had moeten waarschuwen dat de betaling van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] kosten, met name als die de € 300.00,- zouden overschrijden, bepaaldelijk niet voor honderd procent zeker was (memorie van grieven, 132). Dit behoorde immers niet tot de rol van gemeente als bevoegd gezag, noch anderszins. Duidelijk is dat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] een financieel risico genomen heeft door de werkzaamheden te beginnen zonder adequate afspraken te maken en daarmee door te gaan ondanks de (dreigende) overschrijding van het budget van € 300.000,-. Het gaat dan (vervolgens) met name om de kosten in verband met de huur van de Pafos. Nu dit risico zich heeft gerealiseerd, dient dat voor haar rekening te komen. Die kosten kan zij dus niet afwentelen op de gemeente (nu Chemie-Pack failliet is).
3.15.
Ook grief 7 faalt derhalve.
3.16.
De grieven 8, 9 en 10 van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] strekken ten betoge dat de vorderingen van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] op grond van zaakwaarneming, volmacht en/of misbruik van (proces)recht kunnen worden toegewezen. Dit betoog kan niet slagen. Hetgeen [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] wat dat betreft aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, is niet toereikend. De rechtbank heeft dat juist beoordeeld. Voor zover daartoe [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] feitelijk hetzelfde naar voren heeft gebracht als bij de grondslagen ‘toerekenbare tekortkoming in de nakoming’ en ‘onrechtmatig handelen’ verwijst het hof naar hetgeen in het kader daarvan hiervoor is overwogen. Verder sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank. Aanvullend merkt het hof nog het volgende op.
3.17.
Voor zover er sprake is van zaakwaarneming door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] als bedoeld in artikel 6:198 BW is dit gelet op de verhoudingen tussen de gemeente, Chemie-Pack en [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] niet voor de gemeente geweest, maar voor Chemie-Pack. Overigens acht het hof ook de tegenwerping van de gemeente terecht dat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] niet enig belang van de gemeente ‘op redelijke grond’ behartigde. Dit omdat de gemeente zich immers uitdrukkelijk het recht had voorbehouden om verdere werkzaamheden (boven het bedrag van € 300.000,-) op te dragen aan een andere partij dan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] .
Over de door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gestelde volmacht van de gemeente aan Chemie-Pack om een opdracht te geven aan een bedrijf als [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] , waarbij de gemeente de kosten boven de € 300.000,- voor haar rekening zou nemen: nergens kan uit blijken dat de gemeente een dergelijke volmacht (artikel 3:60 lid 1 BW) heeft verleend. Als het gaat om schijn van volmachtverlening (artikel 3:61 lid 2 BW), heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] geen steekhoudende argumenten gegeven waarom er in de gegeven omstandigheden sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen. Voor zover zij ervan uitging dat de gemeente de kosten boven de € 300.000,- voor haar rekening zou nemen, heeft zij naar het oordeel van het hof een misrekening begaan (of welbewust een risico genomen). Dit dient, in de verhouding met de gemeente, voor haar rekening en risico te blijven (zie weer rov. 3.8 hiervoor).
De grondslag ‘misbruik van (proces)recht’ zag, naar het hof uit de stukken waaronder de memorie van grieven van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] onder 172 afleidt, voornamelijk op het door de gemeente gelegde beslag. Met de eiswijziging van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] na opheffing van het beslag (zie haar akte van 19 mei 2014, onder 7) is deze grondslag dus grotendeels achterhaald. Als zelfstandige grondslag voor toewijzing van de vorderingen, is deze voor het overige onvoldoende toegelicht.
3.18.
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 8, 9 en 10 falen.
3.19
Grief 12 in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep hebben beide betrekking op de reconventionele vorderingen van de gemeente. [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] klaagt over de toewijzing van het bedrag van € 42.480,-, en de gemeente over de afwijzing van het bedrag van € 388.130,40.
3.20.
Het hof komt evenwel tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] was niet (jegens de gemeente) verplicht het verontreinigde bluswater te verwerken maar wel verplicht de Pafos gereinigd terug te geven aan de verhuurder. Hieruit volgt dat de gemeente niet op grond van ongerechtvaardigde verrijking de door haar betaalde kosten voor verwerking van het bluswater als schadevergoeding kan vorderen van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] (€ 388.130,40), maar wel de reinigingskosten (€ 42.480,-).
3.21.
Meer specifiek overweegt het hof dat voor zover de onderhavige grief van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] berust op dezelfde stellingen als waarop de grieven 1 tot en met 10 zijn gebaseerd, welke zijn verworpen, de onderhavige grief het lot van die grieven deelt. Volgens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] behoren de reinigingskosten niet voor haar rekening te komen althans niet definitief, want zij zou deze kosten uiteraard doorfactureren aan de partij die jegens [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gehouden is tot betaling van de kosten die verbonden zijn aan de opdracht die aan [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gegeven is. Herhaald zij dat naar het oordeel van het hof de gemeente hier niet in een contractuele relatie met [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] stond en geen (mede-)opdrachtgever was.
Subsidiair heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gesteld dat haar verplichting niet verder kan strekken dan tot het aantal compartimenten waarin door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] opgeruimd bluswater was opgeslagen (dus niet die waarin door [schoonmaakbedrijf] opgeruimd bluswater was opgeslagen). Naar het oordeel van het hof regardeert ook dit de gemeente niet en is dat een kwestie tussen [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] en [schoonmaakbedrijf] , nu [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] verplicht was de Pafos gereinigd terug te geven (en niet slechts bepaalde compartimenten).
3.22.
Ten aanzien van de verwerking van het bluswater heeft het volgende te gelden. De gemeente stelt dat anders dan de rechtbank veronderstelt, op grond van het feit dat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] de Pafos huurde voor opslag en dat schip gereinigd moet routerneren, juist moet worden geconcludeerd dat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] “
aan de lat staat” voor de verwerkingskosten (memorie van de gemeente, 5.9).
aan de lat staat” voor de verwerkingskosten (memorie van de gemeente, 5.9).
Naar het oordeel van het hof heeft [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] voldoende gemotiveerd betwist dat zij verplicht was het bluswater te verwerken (zie memorie van antwoord in incidenteel appel, 14 met verwijzing naar 39 tot en met 42 van de memorie van grieven van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] ).
Hier komt bij dat de gemeente concrete feiten en omstandigheden die tot bovengenoemde conclusie kunnen leiden, niet althans onvoldoende heeft aangedragen. Dat van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] mag worden verwacht dat zij beseft dat na de opslag van verontreinigd (blus)water ook verwerking van dat (blus)water moet volgen, acht het hof niet zonder meer een relevant feit, laat staan een feit van doorslaggevende betekenis, zoals de gemeente het noemt. Dit maakt op zichzelf immers niet dat [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] verplicht was ook tot verwerking van het (blus)water. Dat, naar de gemeente stelt, zij door het maken van de verwerkingskosten [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] overbodige (meer)kosten heeft bespaard en ervoor heeft gezorgd dat de opslagkosten niet onnodig (hoog) door- en opliepen, maakt evenmin dat de verwerking van het (blus)water tot de opdracht van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] behoorde.
3.23.
Mitsdien falen ook grief 12 in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep.
3.24.
De veeggrieven 11 en 13 van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven dus verder geen afzonderlijke bespreking.
3.25.
Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Partijen hebben overigens ook een onvoldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep is derhalve ongegrond.
3.26.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Gelet daarop dient ook de vordering van [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] tot terugbetaling van al hetgeen [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan de gemeente heeft voldaan, te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep, en de gemeente in incidenteel hoger beroep. De door de gemeente gevorderde nakosten zullen conform het liquidatietarief worden toegewezen.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] in de door de gemeente gemaakte proceskosten in principaal hoger beroep tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en € 4.580,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt de gemeente in de door [het Adviesburo Kwaliteits-, Milieu- en Incident Management] gemaakte proceskosten in incidenteel hoger beroep tot op heden begroot op € 815,50 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.P. de Haan en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2017.
griffier rolraadsheer