ECLI:NL:GHSHE:2017:1546 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over kennelijk onredelijk ontslag na langdur...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.179.513/01

arrest van 11 april 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,

tegen

[Informatiemanagement] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [Informatiemanagement] ,

advocaat: mr. R.J.C. Brouwer te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 augustus 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [Informatiemanagement] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3666272 \ CV EXPL 14-12771)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven d.d. 15 december 2015 met drie producties aangeduid als Bijlage G, H en I, waarbij [appellant] zijn eis heeft gewijzigd;
de memorie van antwoord d.d. 23 februari 2016 met één productie genummerd 15;
de akte uitlating productie zijdens [appellant] d.d. 5 april 2016 met twee producties aangeduid als Bijlage J en K;
de antwoordakte zijdens [Informatiemanagement] d.d. 3 mei 2016.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. [Informatiemanagement] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis, met inachtneming van bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan, met inachtneming van hetgeen [appellant] heeft betoogd in de grieven 1 tot en met 4, worden uitgegaan van de volgende feiten.

[Informatiemanagement] is een onderneming op het gebied van fysiek informatiemanagement. Zij handelt enerzijds in alle benodigdheden voor fysieke archief-, opberg- en informatiesystemen (filing systems) en anderzijds levert zij kantoorbenodigdheden (office supplies) aan de kantoorvakhandel in Europa.

[appellant] is geboren op [geboortedatum] 1951. Ten tijde van het na te melden ontslag was hij 63 jaren oud en bijna 45 jaar in dienst van [Informatiemanagement] (vanaf 1 september 1969). [appellant] gaat een uitkering op grond van de AOW ontvangen op de leeftijd van 65 jaar en 9 maanden, derhalve met ingang van april 2017.

[appellant] heeft laatstelijk bij [Informatiemanagement] gewerkt in de functie van Manager R&D Technics & Planning voor een salaris van € 5.485,14 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Vermeerderd met 8% vakantietoeslag en vermenigvuldigd met 12 komt dat neer op een jaarinkomen van € 71.087,= bruto. Eerder heeft hij bij [Informatiemanagement] functies vervuld op het gebied van de in- en verkoop.

[Informatiemanagement] had blijkens het financieel verslag 2012/2013 (prod. 7 bij conclusie van antwoord) in dat boekjaar deelnemingen in [Informatiemanagement] N.V., [Informatiemanagement] France S.A.R.L., [Informatiemanagement] Ltd., [Informatiemanagement] Inc., [Informatiemanagement] Srl, [Informatiemanagement] Filewell P.T en Zippel- [Informatiemanagement] Service GmbH en had blijkens het financieel verslag 2013/2014 (prod. 2 bij conclusie van antwoord) in dat boekjaar nog deelnemingen in [Informatiemanagement] N.V., [Informatiemanagement] France S.A.R.L., [Informatiemanagement] Ltd., [Informatiemanagement] Inc., [Informatiemanagement] GmbH en Zippel- [Informatiemanagement] Service GmbH. [Informatiemanagement] vormt blijkens het laatste verslag een fiscale eenheid met Difylogica B.V. en I-FourC Technologies B.V. De buitenlande deelnemingen zijn begin 2014 beëindigd wegens verliesgevende activiteiten.

I-FourC Technologies B.V. (hierna te nomen: I-FourC) houdt kantoor te [kantoorplaats] in de nabijheid van [Informatiemanagement] . I-FourC houdt zich bezig met het verstrekken en opslaan van digitale informatie.

[Informatiemanagement] is in 2013 bedrijfseconomisch in zwaar weer beland. Bij brief van 13 november 2013 heeft de bankier van [Informatiemanagement] laten weten dat zij de verdere operationele verliezen en de kosten van een reorganisatie niet langer zou financieren.

Bij brief van 7 november 2013 heeft [Informatiemanagement] haar voornemen tot een collectief ontslag aan het UWV en de vakbonden gemeld. Het betrof 33 van de 100 voor [Informatiemanagement] werkzame personen. Bij brief van 15 november 2013 heeft het UWV aan [Informatiemanagement] bevestigd dat haar melding voldoet aan de eisen van artikel 4 WMCO Pro. Op 26 of 27 november 2013 heeft de ondernemingsraad van [Informatiemanagement] een voorlopig advies uitgebracht over de voorgenomen “Reorganisatienota versie 2.4 d.d. 27-10-2013”. Hierbij is onder voorbehoud van een aantal voorwaarden voorlopig positief geadviseerd. Op 6 december 2013 (Bijlage H bij memorie van grieven) heeft de ondernemingsraad schriftelijk aangegeven dat zij haar voorlopig advies handhaaft tot de directie en vakorganisaties hebben afgestemd.

[Informatiemanagement] heeft op 7 januari 2014 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.

Na tegenspraak door [appellant] is de ontslagvergunning verleend op 17 februari 2014. [Informatiemanagement] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] vervolgens bij brief van 19 februari 2014 opgezegd tegen 1 augustus 2014. Daarbij is aan [appellant] een vergoeding uitbetaald van € 28.138,77 bruto.

De ontslagbrief verwijst naar de gronden die zijn te ontlenen aan de ontslagaanvraag (kortweg: personeelsreductie door bedrijfsreorganisatie als gevolg van te zwaar drukkende verliesgevende bedrijfseconomische omstandigheden).

[Informatiemanagement] heeft eenzijdig een Sociaal Plan opgesteld dat een suppletieregeling kent ter gedeeltelijke aanvulling van de WW-uitkering van [appellant] , een Werk-naar-Werkbegeleiding en vrijstelling van werken tijdens de opzegtermijn.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] in eerste aanleg, na wijziging van eis, een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geschied, met veroordeling van [Informatiemanagement] tot betaling van een schadevergoeding van € 60.429,75 bruto wegens inkomensschade en € 94.261,= netto, althans € 73.622,01 bruto wegens pensioenschade, alles te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in het petitum onder de akte wijziging van eis d.d. 22 april 2015 en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, vooral het volgende ten grondslag gelegd. De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden op grond van een valse/voorgewende reden en er bestaat een te grote discrepantie tussen de gevolgen van het ontslag voor [appellant] en het daarmee gediende belang van [Informatiemanagement] .

3.2.3.

[Informatiemanagement] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het eindvonnis van 12 augustus 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat van een valse of voorgewende reden geen sprake is geweest en dat de in het kader van het gevolgencriterium te maken afweging ook niet tot een kennelijk onredelijk te oordelen ontslag leidt. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding.

3.3.

In hoger beroep concludeert [appellant] onder wijziging van eis en het voordragen van 13 grieven dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [Informatiemanagement] zal veroordelen tot betaling van

primair: € 60.429,75 bruto wegens inkomensschade en € 94.261,= netto, althans € 73.622,01 bruto wegens pensioenschade, alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2014, althans
subsidiair: € 100.000,= bruto althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2014, en
proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente ingaande 14 dagen na dagtekening arrest.

3.4.

[Informatiemanagement] heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. [Informatiemanagement] concludeert tot bekrach-tiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met rente als gevorderd in het petitum onder de memorie van antwoord.

3.5.

De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep. Het hof heeft hiervoor, met inachtneming van deze grieven en hun toelichting, de relevante feiten vastgesteld. Deze grieven behoeven dan ook verder geen bespreking meer. De omstandigheid dat zij (deels) terecht zijn voorgesteld hoeft echter op zich nog niet te leiden tot een ander oordeel dan in eerste aanleg gegeven.

3.6.

Met de grieven 5 tot en met 13 legt [appellant] verder het geschil in volle omvang aan het hof voor, zowel voor wat betreft de vraag of de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst (verder: het ontslag) kennelijk onredelijk is geschied, als voor wat betreft de omvang van de door hem gevorderde schadevergoeding. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen, waarbij eerst de vraag ter beoordeling staat of het ontslag kennelijk onredelijk is. Pas indien dat het geval is, komt de vraag aan de orde of, en zo ja: tot welk bedrag, [appellant] aanspraak kan maken op een schadevergoeding (grief 6).

3.7.

[appellant] voert in de verschillende grieven een aantal gronden aan om te oordelen dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. In dat verband merkt [appellant] op (grief 5) dat de gronden voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid niet limitatief zijn opgesomd in artikel 7:681, lid 2 BW. Dat is op zich juist, maar het ligt voor de hand dat de aard van een ontslag aan de hand van de daar genoemde gevallen wordt beoordeeld. Indien een werknemer van mening is dat daarnaast nog andere gronden bestaan, is het aan de werknemer om helder te stellen welke dat zijn, zodat de wederpartij daar een behoorlijk verweer tegen kan voeren.

3.8.

Het hof begrijpt de grieven aldus dat [appellant] hiermee de navolgende gronden voor kennelijke onredelijkheid aanvoert:

schending van het afspiegelingsbeginsel (grief 7);

de wijze van reorganiseren leidt tot discriminatie van oudere werknemers (grief 8);

de aangevoerde reden is vals (grieven 9 en 12);

de aangevoerde reden is een voorgewende reden (grief 12);

de noodzaak tot ontslag vloeit voort uit structureel foutieve beleidsbeslissingen (grief 10);

een te grote discrepantie tussen het met het ontslag gediende belang van [Informatiemanagement] en de gevolgen van het ontslag voor [appellant] .

Hieronder zullen deze gronden achtereenvolgens nader worden beoordeeld.

i. Schending van het afspiegelingsbeginsel.

3.9.1.

[appellant] heeft, zo begrijpt het hof, gesteld dat een dusdanig nauwe samenwerking bestond tussen [Informatiemanagement] en haar zusterbedrijf I-FourC Nederland (verder te noemen “I-FourC”) dat bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel ook het personeel van I-FourC betrokken had moeten worden.

3.9.2.

Deze klacht faalt. Het UWV heeft vastgesteld dat het afspiegelingsbeginsel niet op [appellant] van toepassing is, omdat hij een unieke functie heeft. [appellant] heeft dat in de procedure bij het UWV erkend en voert in het onderhavige geding niet aan dat dat anders is. De vraag of ook personeel van I-FourC bij de afspiegeling betrokken had moeten worden is dan ook niet relevant voor wat betreft de vraag of het afspiegelingsbeginsel goed is toegepast. Dat is immers niet van toepassing. [appellant] heeft niet betwist dat bij de reorganisatie zijn functie is vervallen. In de procedure voor het UWV heeft hij dit zelfs met zoveel woorden erkend. Hij heeft niet gesteld dat zijn functie met een andere functie uitwisselbaar zou zijn, ook niet met een functie bij I-FourC. Evenmin heeft [appellant] gesteld, althans voldoende onderbouwd, dat binnen I-FourC een andere passende functie voor hem aanwezig zou zijn. De enkele opmerking dat hij op grond van zijn arbeidsverleden bij [Informatiemanagement] op meerdere plaatsen inzetbaar zou zijn is daartoe niet voldoende. De vraag of [Informatiemanagement] en I‑FourC als één onderneming moeten worden beschouwd behoeft in dat geval geen verdere beoordeling.

ii. Discriminatie van oudere werknemers.

3.10.1.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van discriminatie van oudere werknemers aangevoerd dat 59% van de voor ontslag geselecteerde personen ouder is dan vijftig jaar. Dat enkele gegeven levert echter geen grond op om te oordelen dat sprake is van discriminatie van oudere werknemers. Wanneer de personeelsopbouw van [Informatiemanagement] zodanig is dat oudere werknemers daarin relatief zijn oververtegenwoordigd, brengt het afspiegelingsbeginsel met zich mee dat bij een reorganisatie in vergelijking met de andere leeftijdscategorieën in de leeftijdscategorieën 45-54 en 55+ in absolute aantallen meer ontslagen zullen vallen.

3.10.2.

Als Bijlage 8 bij dagvaarding in eerste aanleg is een lijst in het geding gebracht van personeelsleden van [Informatiemanagement] . Daarop staat vermeld in welke leeftijdscategorie de personeelsleden vallen. Van de 100 personeelsleden op deze lijst zijn er in totaal op de voor de afspiegeling in acht genomen peildatum (1 november 2013) 44 ouder dan 50 jaar, ongeveer 45%. Uit die lijst blijkt dat 18 van de 37 personen die voor ontslag in aanmerking kwamen (via opzegging, ontbinding of beëindiging door tijdsverloop) op de genoemde peildatum 50 jaar of ouder waren (ongeveer 50%). Deze verhoudingen wijken niet in dien mate van elkaar af dat dat het hof aanleiding geeft om te oordelen dat [Informatiemanagement] bij de selectie van de personen die voor ontslag in aanmerking komen de 50-plussers onder haar werknemers anders heeft behandeld dan de 50-minners.

3.10.3.

Voor zover [appellant] heeft betoogd dat bij inachtneming van het personeelsbestand van I-FourC wel sprake is van leeftijdsdiscrimimatie merkt het hof allereerst op dat niet is gebleken dat een grond bestaat om dat personeel bij de afspiegeling te betrekken. Voorts ware het aan [appellant] geweest om dit standpunt nader te onderbouwen onder inbreng van de leeftijdsgegevens van het personeel van I FourC. Dat hij daartoe niet in staat is geweest, of door [Informatiemanagement] niet voldoende in staat is gesteld, is door [appellant] niet aangevoerd en is het hof ook niet gebleken. In dit opzicht heeft [appellant] zijn standpunt in onvoldoende mate onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij.

3.10.4.

Dat het ontslag een groot aantal oudere werknemers raakt vloeit voort uit de leeftijdsopbouw van het werknemersbestand en vormt op zich ook geen reden om te oordelen dat sprake is van (een vorm van) leeftijdsdiscriminatie in het algemeen. Waar het hof geen vorm van (leeftijds)discriminatie kan vaststellen, kan daarin ook geen grond worden aangenomen om te oordelen dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

iii. Valse reden.

3.11.1.

Van een valse reden in de zin van artikel 7:681, lid 2 aanhef en onder a BW is sprake wanneer de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden in werkelijkheid niet bestaat. Het standpunt dat sprake is van een valse reden heeft [appellant] onderbouwd door aan te voeren dat de bedrijfseconomische omstandigheden in werkelijkheid lang niet zo slecht waren als door [Informatiemanagement] aan het UWV is voorgespiegeld. Bovendien heeft de kantonrechter geen rekening gehouden met de te verwachten positieve ontwikkelingen als gevolg van andere maatregelen. In dit opzicht heeft [Informatiemanagement] volgens [appellant] onjuiste en onvolledige informatie verstrekt.

3.11.2.

In de toelichting op grief 9 voert [appellant] aan dat bij de beoordeling van de ontslaggrond uitgegaan moet worden van de stukken die ten tijde van de ontslagaanvraag bekend waren. Deze grief kan niet leiden tot een ander oordeel dan in eerste aanleg gegeven.

Mocht [appellant] met deze grief willen betogen dat het Financieel Verslag 2012/2013 d.d. 30 juni 2014 bij de beoordeling buiten beschouwing moet worden gelaten, dan kan het hof hem daarin niet volgen. Bepalend voor de beoordeling van de bedrijfseconomische gronden voor de doorgevoerde personeelsreductie is de financieel-economische toestand van [Informatiemanagement] ten tijde van het ontslag. Daarvan kan ook blijken uit stukken die (kort) na de aanvraag van de ontslagvergunning ter beschikking zijn gekomen. Het Financieel Verslag over het boekjaar 2012/2013 kan dus als uitgangspunt worden genomen voor een beoordeling van de bedrijfseconomische situatie waarin [Informatiemanagement] verkeerde. Dit verslag is voorzien van een controleverklaring van [Register Accountant] RA. Deze verklaart dat de jaarrekening een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van [Informatiemanagement] geeft per 30 juni 2013 en van het resultaat zoals dat is gerealiseerd in het jaar dat op 30 juni 2013 is geëindigd. Anders dan [appellant] bij memorie van grieven opmerkt heeft [Informatiemanagement] dus wel degelijk een accountantstuk geproduceerd.

3.11.3.

Voor zover [appellant] met grief 9 beoogt te betogen dat de kantonrechter ten onrechte van de jaarcijfers 2013/2014 is uitgegaan, is het hof van oordeel dat, ook indien de kantonrechter was uitgegaan van de jaarstukken 2012/2013, het oordeel over de bedrijfseconomische omstandigheden niet anders zou zijn geweest. Uit de jaarrekening 2012/2013 blijkt dat [Informatiemanagement] in het boekjaar op een omzet van € 15.333.728,= een bruto bedrijfsresultaat heeft geboekt van € 2.279.871,= negatief, nadat in het boekjaar 2011/2012 nog een bruto winst was geboekt van € 599.309,= op een omzet van € 17.060.228,=. De onderneming is dus verliesgevend geworden. Van het verschil (-/- € 2.879.180,=) bestaat een deel groot € 1.152.680,= uit een stijging van de bedrijfslasten. Daarvan mag worden aangenomen dat een deel groot € 774.000,= incidentele kosten zijn geweest. Dat betreft blijkens de toelichting op de jaarrekening een eenmalige afschrijving op de machines en installaties van de Injection Moulding faciliteit, waarvan wordt voorzien dat die in het boekjaar 2013/2014 afgestoten gaat worden. Verder valt op dat door de gedane investeringen de personeelskosten met ongeveer € 665.000,= zijn toegenomen.

3.11.4.

Feit blijft echter dat ongeveer 60% van het verschil wordt verklaard door een afname van de omzet. In het boekjaar 2011/2012 is sprake van een afname van de netto omzet met 10% (ongeveer € 1.800.000,=), een tendens die zich voortzet in het boekjaar 2012/2013 (afname van de omzet met ongeveer € 1.700.000,=) en ook in het boekjaar 2013/2014. In de beslissing op het verzoek om een ontslagvergunning heeft het UWV al overwogen dat hier sprake was van een dalende tendens die zich in 2010/2011 al had ingezet en waarvan het UWV in verband met de voortschrijdende digitalisering verwachtte dat die niet zou omslaan. Die verwachting is in elk geval in het boekjaar 2013/2014 bewaarheid, omdat in dat boekjaar de omzet opnieuw met ongeveer 10% is afgenomen (met ongeveer € 1.500.000,=). Het hof neemt die – na het ontslag gebleken - omstandigheid met betrekking tot het boekjaar 2013/2014 bij de beoordeling mee, omdat deze blijkens de beslissing van het UWV ten tijde van het ontslag al werd voorzien en zij aldus ook is betrokken bij de beslissing om de gevraagde vergunning af te geven (zie HR 8 april 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BP4804 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2011:BP4804)en HR 8 april 2016,
ECLI:NL:HR:2016:604 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2016:604)).

3.11.5.

Blijkens de balans van [Informatiemanagement] is het balanstotaal van de onderneming in het boekjaar 2012/2013 ten opzichte van het voorafgaande boekjaar afgenomen met ongeveer € 1.000.000,=. De verhouding van het eigen vermogen tot het totaal vermogen en tot het vreemd vermogen (de solvabiliteit van de onderneming) is echter aanzienlijk gewijzigd. In het boekjaar 2011/2012 bedroeg het eigen vermogen in verhouding tot het totale balansvermogen 73,58%. Aan het eind van het boekjaar 2012/2013 was dit 41,72%. De solvabiliteit als verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen bedroeg aan het eind van het boekjaar 2011/2012 278,56%. Aan het eind van het boekjaar 2012/2013 was dit nog slechts 71,58%. Er is een toename van geleend vermogen van om en nabij € 4.400.000,=.

3.11.6.

De liquiditeitspositie is in het boekjaar 2012/2013 ernstig verslechterd. Aan het eind van het boekjaar 2011/2012 stond er nog voor een bedrag van € 1.008.460,= aan liquiditeiten op de balans. Aan het eind van het boekjaar 2013/2014 was dit afgenomen tot € 39.163,=, een afname met ongeveer € 1.000.000,= bij een gelijktijdige toename van schulden aan banken en kredietinstellingen tot een bedrag van om en nabij € 5.000.000,=. Kende de onderneming aan het eind van het boekjaar 2011/2012 nog een quick ratio van 1,11, aan het eind van het boekjaar 2012/2013 was dit afgenomen tot minder dan 1 (0,70), een waarde die een indicatie vormt voor het bestaan van een toestand waarin de onderneming niet langer in staat is om aan haar kortlopende verplichtingen te voldoen. Ten slotte merkt het hof op dat de ABN-AMRO blijkens een brief d.d. 13 november 2013 ook niet langer bereid was om de operationele verliezen en de kosten van een reorganisatie te financieren.

3.11.7.

Onder de gegeven omstandigheden, zoals daarvan blijkt uit de hiervoor aangehaalde cijfers over het boekjaar 2012/2013 en de verwachtingen voor de ontwikkelingen in 2013/2014, was het besluit om over te gaan tot een reorganisatie begrijpelijk. Blijkens de toelichting op de jaarrekening 2012/2013 (p. 27: Gebeurtenissen na balansdatum) bestond deze reorganisatie grosso modo uit drie onderdelen: een personeelsreductie met 33%, het afstoten van buitenlandse deelnemingen en de verkoop van de Injection Moulding faciliteiten. Blijkens het jaarverslag van de directie was het verlies van € 3.558.927,= na belastingen voor ongeveer de helft toe te rekenen aan de deelneming in buitenlandse [Informatiemanagement] entiteiten. Met het afstoten van die deelnemingen zou de onderneming naar verwachting dus nog niet winstgevend worden. Blijkens de jaarrekening 2012/2013 bedroegen de kosten aan lonen en salarissen € 4.441.485,=, exclusief sociale lasten en pensioenlasten. Inclusief die lasten bedroegen de personeelskosten € 5.624.751,=. Een reductie van deze lasten met 1/3e zou een verdere kosten besparing opleveren van € 1.874.917,=. Tezamen met de verbetering van het resultaat door het afstoten van de buitenlandse deelnemingen zou een dergelijke reductie dus net het geleden verlies kunnen dekken.

3.11.8.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de financieel-economische toestand van [Informatiemanagement] wel degelijk reden kon geven tot het doorvoeren van een reorganisatie. Het aanvoeren van deze grond voor het verkrijgen van een ontslagvergunning en als reden voor het ontslag kan daarom niet worden gekwalificeerd als een valse reden. De feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat [Informatiemanagement] in deze positie is geraakt doen niet af aan het feit dat [Informatiemanagement] in financieel zwaar weer terecht is gekomen en (daarmee) aan het bestaan van de ontslaggrond. Zij kunnen hoogstens een rol spelen bij de afweging van alle omstandigheden van het geval in het kader van het gevolgencriterium in de vorm van een mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [Informatiemanagement] . Daarover hieronder meer.

iv. Voorgewende reden

3.12.

In de toelichting op grief 12 heeft [appellant] aangevoerd dat het [Informatiemanagement] enkel te doen was om afscheid te kunnen nemen van oudere werknemers, zodat ook sprake is van een voorgewende reden. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de gestelde (leeftijds)discriminatie en de gestelde valse reden volgt afdoende dat – anders dan [appellant] in de toelichting op grief 12 aanvoert – de financieel-economische toestand van [Informatiemanagement] wel degelijk aanleiding kon vormen voor een reorganisatie en dat daarbij de oudere werknemers van [Informatiemanagement] niet anders zijn behandeld dan de jongere. Dat deze toestand enkel en alleen is gebruikt om te verhullen dat [Informatiemanagement] van [appellant] af wilde omdat hij te oud was, is niet gebleken. Concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de werkelijke bedoelingen van [Informatiemanagement] anders zijn geweest dan zij aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd heeft [appellant] niet gesteld. Specifiek bewijs ten aanzien van de bedoelingen van [Informatiemanagement] is ook niet aangeboden en het hof acht dan ook geen termen aanwezig om [appellant] op dit punt nog tot bewijs toe te laten. Niet kan worden vastgesteld dat de aangevoerde reden voor het ontslag een voorgewende reden is geweest.

v. Structureel onjuiste beleidsbeslissingen

3.13.

Zoals hiervoor al is opgemerkt doet het feit dat de directie en/of aandeelhouder van [Informatiemanagement] beleidsbeslissingen heeft genomen die uiteindelijk hebben geleid tot de omstandigheid dat [Informatiemanagement] in een slechte financieel-economische toestand terecht is gekomen niet af aan het bestaan van die toestand en de daaruit voortvloeiende noodzaak tot kostenreductie om de onderneming (en daarmee de arbeidsplaatsen voor het resterend personeel) te laten voortbestaan. Het hof betrekt dit aspect bij de omstandigheden van het geval die beoordeeld moeten worden bij de beoordeling van het gevolgencriterium.

vi. Het gevolgencriterium.

3.14.1.

Een ontslag kan kennelijk onredelijk zijn wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en zijn mogelijkheden om elders ander passend werk te vinden, de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij de opzegging (7:681, lid 2, aanhef en onder b BW oud).

3.14.2.

Het hof stelt voorop dat het opzeggen van een arbeidsovereenkomst op zich niet onredelijk of onrechtmatig is. Dat een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, met alle gevolgen van dien, kan elke werknemer overkomen. Dat een werknemer (financieel) nadeel ondervindt van de opzegging van een arbeidsovereenkomst levert daarom op zich nog geen reden op om de werkgever aansprakelijk te achten voor de vergoeding van dat nadeel. Voor het geval waarin bij de opzegging in het geheel geen vergoeding is toegekend heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 februari 2010 (
ECLI:NL:HR:2010:BK4472 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2010:BK4472)inz. Rutten/Breed) overwogen dat voor het aannemen van de kennelijke onredelijkheid van een dergelijke opzegging sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Dat geldt dan evenzeer (en wellicht des te meer) voor het geval, zoals het onderhavige, waarin bij de opzegging wel een vergoeding aan de werknemer is meegegeven.

3.14.3.

In vooral de toelichting op grief 5 heeft [appellant] uitvoerig aangevoerd welke omstandigheden hij van belang acht bij de afweging van het belang van [Informatiemanagement] tegen de gevolgen voor [appellant] . Het zijn met name de navolgende 16 punten:

de duur van het dienstverband (45 jaar) en het naar behoren functioneren van [appellant] ;

de ontslaggrond ligt in de risicosfeer van [Informatiemanagement] en [appellant] valt dienaangaande niets te verwijten;

de zwakke positie van [appellant] op de arbeidsmarkt, gelet op zijn leeftijd en eenzijdige arbeidservaring;

de structurele en verregaande samenwerking tussen [Informatiemanagement] en I-FourC;

de integratie van de afdelingen verkoop buitendienst van beide firma’s, waardoor deze zich naar buiten als één firma presenteren;

de wijze van reorganiseren en de selectiecriteria die [Informatiemanagement] gebruikt leiden ertoe dat oudere werknemers onevenredig zwaar worden getroffen;

het verstrekken van onvolledige en/of onjuiste cijfers aan het UWV;

de sterke daling van het inkomen van [appellant] (met 49%);

de aanzienlijke pensioenschade;

[Informatiemanagement] heeft onvoldoende inspanningen verricht tot herplaatsing;

het ontbreken van een deugdelijk sociaal plan dat de goedkeuring kan genieten van de OR en de vakbonden wat leidt tot een ontslagvoorziening die niet adequaat is om de gevolgen van het ontslag op te vangen;

[Informatiemanagement] is jarenlang zeer winstgevend geweest en had een krachtige vermogenspositie;

[Informatiemanagement] heeft jarenlang verkeerde beleidsbeslissingen genomen, operationeel was zij steeds winstgevend en met het afstoten van de deelnemingen in buitenlandse firma’s zou zij weer winstgevend zijn;

de besparing in personeelslasten en door het afstoten van buitenlandse deelnemingen bedraagt 3,1 miljoen euro;

kort voor het inzetten van de reorganisatie heeft [Informatiemanagement] aan haar aandeelhouder een dividend van € 2.000.000,= uitgekeerd zonder dat een deugdelijke liquiditeitstoets heeft plaatsgevonden, terwijl de aandeelhouder bovendien ook grote bedragen ontving wegens de verhuur van verschillende bedrijfspanden;

de aandeelhouder was nadrukkelijk betrokken bij de bedrijfsvoering en de reorganisatie.

3.14.4.

Uit de onder 1, 2, 3, 8, 9 aangegeven omstandigheden volgt dat de grond voor het ontslag niet aan [appellant] kan worden verweten en dat de gevolgen ervan voor hem aanzienlijk zijn. De kansen op het vinden van ander werk schat het hof voor [appellant] in op vrijwel nihil. Het bruto jaarloon inclusief vakantietoeslag bedroeg € 71.087,= (zie r.o. 3.1 onder c). Het maximum bruto dagloon bedraagt in 2016 € 53.205,= p.j.. Een WW-uitkering zal dan uiteindelijk uitkomen op 70% van het maximum dagloon, € 37.243,= bruto per jaar per 2016. Het inkomensverlies is dus aanzienlijk.

Aan de onder 4, 5 en 6 genoemde omstandigheden komt niet veel gewicht toe, omdat [appellant] een unieke, niet uitwisselbare functie vervulde. Gesteld noch gebleken is welke andere passende functie [Informatiemanagement] aan [appellant] zou hebben moeten aanbieden, hetzij bij [Informatiemanagement] , hetzij bij I-FourC.

Dat [Informatiemanagement] het UWV een onjuist beeld heeft voorgespiegeld van haar financieel-economische toestand (omstandigheid 7) is in rechte evenmin gebleken. Verwezen zij naar hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de gestelde valsheid van de aangevoerde reden.

3.14.5.

In de toelichting op grief 1 heeft [appellant] nog aangevoerd dat [Informatiemanagement] zich onvoldoende heeft ingespannen in het kader van haar herplaatsingsplicht (omstandigheid 10). [Informatiemanagement] heeft echter zowel in de procedure bij het UWV als in hoger beroep expliciet weersproken dat een herplaatsing op een (passende) functie binnen haar bedrijf of het concern waartoe het behoort mogelijk was. Het UWV heeft in zijn beslissing ook aangenomen dat een herplaatsing binnen het bedrijf van [Informatiemanagement] niet mogelijk was.

Onvoldoende inspanning tot herplaatsing heeft [appellant] in eerste aanleg niet, althans niet als zodanig, aan de orde gesteld. [appellant] merkt dienaangaande in de memorie van grieven op dat hij zowel ervaring had op het gebied van inkoop als op het gebied van verkoop. Nu [appellant] echter niet stelt wat [Informatiemanagement] meer of anders had moeten doen dan zij heeft gedaan en hij niets aanvoert ten aanzien van alternatieve functies waarop hij herplaatst had kunnen worden bij [Informatiemanagement] dan wel in het concern waartoe [Informatiemanagement] behoort, heeft [appellant] onvoldoende feitelijk onderbouwd waarom [Informatiemanagement] zich onvoldoende heeft ingespannen en kan reeds hierom ook niet worden geoordeeld dat meer of andere inspanningen van [Informatiemanagement] tot herplaatsing in een andere functie binnen het concern zouden hebben geleid.

3.14.6.

De omstandigheden 11 tot en met 16 zien op het belang van [Informatiemanagement] en – in verband daarmee – de mate waarin haar een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat dit belang is ontstaan. Daarbij merkt het hof in de eerste plaats op dat de omstandigheid dat het in de jaren voorafgaand aan het boekjaar 2011/2012 goed is gegaan met de resultaten van [Informatiemanagement] (punt 12 in de opsomming van [appellant] ) geen omstandigheid oplevert waar nu, op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, rekening mee moet worden gehouden.

Dat het in financieel opzicht slecht ging met [Informatiemanagement] is hiervoor in 3.11.4 al vastgesteld, waarbij is vastgesteld dat sprake was van een tendens van structureel dalende omzetten. Uit de cijfers en het door de huisbankier ingenomen standpunt met betrekking tot een verdere financiering van [Informatiemanagement] blijkt afdoende dat bij een ongewijzigd beleid het einde van de onderneming viel te vrezen. Voorts is vastgesteld dat alleen het afstoten van de buitenlandse deelnemingen onvoldoende resultaat zou opleveren om [Informatiemanagement] weer winstgevend te maken (r.o. 3.11.7). Daarmee is in voldoende mate gebleken dat [Informatiemanagement] een zeer zwaarwegend belang had bij een reductie van de personeelslasten.

3.14.7.

[appellant] heeft erop gewezen (omstandigheid 11) dat de OR niet onvoorwaardelijk positief heeft geadviseerd ten aanzien van de Reorganisatienota die aan de OR is voorgelegd. De OR heeft opgemerkt dat zij voorlopig een positief advies kan geven op basis van de veronderstelling dat tussen vakorganisaties en directie overeenstemming wordt bereikt over de toepassing van een Sociaal Plan. Die overeenstemming is niet bereikt en bij brief van 3 januari 2014 heeft de OR laten weten het eenzijdig door [Informatiemanagement] opgestelde Sociaal Plan niet voor akkoord te willen tekenen. Dat doet echter op zich niets toe of af aan de belangen van [appellant] en [Informatiemanagement] .

3.14.8.

De weigering van de vakorganisaties om in te stemmen met het door [Informatiemanagement] opgestelde Sociaal Plan berustte op het standpunt dat de daarin opgenomen voorzieningen ten bate van de vertrekkende werknemers (meer in het bijzonder de omvang van de ontslagvergoeding) onvoldoende waren. Het hof is echter, op grond van hetgeen zij heeft vastgesteld met betrekking tot de financiële situatie van [Informatiemanagement] en de houding van haar huisbankier ten aanzien van de financiering van de reorganisatie, van oordeel dat in rechte niet is gebleken dat [Informatiemanagement] in staat was om een ruimere financiële voorziening aan te bieden dan zij heeft gedaan.

[appellant] heeft in dit verband nog aangevoerd dat [Informatiemanagement] na de reorganisatie weer winstgevend zal worden. Bij conclusie van dupliek heeft [Informatiemanagement] er echter al op gewezen dat de reorganisatie slechts tot een marginaal resultaat zal leiden. Het hof merkt dienaangaande onder verwijzing naar r.o. 3.11.7 op dat met de reorganisatie en het afstoten van de buitenlandse deelnemingen een besparing wordt gerealiseerd die ongeveer even hoog is als het in het boekjaar 2012/2013 geleden negatief resultaat na belastingen. Voorts bestaat de verwachting dat - gelet op de vastgestelde tendens - de omzet van [Informatiemanagement] onverminderd onder druk zal blijven staan. Dat rechtvaardigde weliswaar de verwachting dat [Informatiemanagement] na de reorganisatie niet langer (zwaar) verliesgevend zou zijn, maar – mede gelet op de tendens met betrekking tot de omzet – niet de verwachting dat zij daarmee ook weer structureel winsten zou kunnen genereren op een niveau zoals zij dat in de jaren 2008-2011 wist te doen. Bij de vaststelling van het Sociaal Plan hoefde [Informatiemanagement] dan ook geen rekening te houden met een dergelijk scenario.

3.14.9.

Met de omstandigheden 13 tot en met 16 voert [appellant] aan dat de mate waarin [Informatiemanagement] kan worden verweten dat het tot zijn ontslag is gekomen een belangrijke grond vormt om het ontslag kennelijk onredelijk te oordelen. Het hof onderscheidt hierin een drietal aspecten:

de noodzaak tot reorganiseren is gelegen in meerdere onjuiste beleidsbeslissingen;

het is onredelijk wanneer enerzijds [Informatiemanagement] toelaat dat de aandeelhouder aanzienlijke huursommen aan het bedrijf onttrekt en daarbij aan de aandeelhouder ook nog een dividend van € 2.000.000,= uitbetaalt, terwijl zij anderzijds tegenover het vertrekkend personeel het standpunt inneemt dat er geen middelen zijn om een behoorlijke afvloeiingsregeling te treffen;

de aandeelhouder is bij dit alles actief betrokken.

3.14.10.

Het hof merkt op dit punt op dat het in een procedure als de onderhavige niet aan de rechter is om het beleid van de directie van een onderneming inhoudelijk vol te toetsen. Wanneer beslissingen om bedrijfsactiviteiten uit te breiden na verloop van tijd – anders dan gehoopt – niet leiden tot de verwachte of gehoopte resultaten, dan levert dat op zich nog geen grond op om een directie wanbeleid te verwijten. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof tot het oordeel kan komen dat de financiële situatie van [Informatiemanagement] aan het eind van het boekjaar 2012/2013 het gevolg is geweest van wanbeleid van haar directie en/of aandeelhouder ten aanzien van gedane investeringen. De enkele omstandigheid dat [Informatiemanagement] investeringen heeft gedaan die geen of een negatief rendement hebben opgeleverd, rechtvaardigt die conclusie op zich niet.

3.14.11.

Ook de omstandigheid dat [Informatiemanagement] bedrijfsruimte heeft gehuurd van haar aandeelhouder is op zich niet erg relevant. Dat de huisvestingskosten in het boekjaar 2012/2013 zijn toegenomen hoeft niet in strijd te zijn met de stellingname van [Informatiemanagement] dat in rekening gebrachte huurprijzen omlaag zijn gegaan. Wanneer bij een lagere huurprijs meer bedrijfsruimte wordt gehuurd, zullen de huisvestingskosten per saldo kunnen toenemen. Zo lang niet gebleken is dat [Informatiemanagement] van haar aandeelhouder meer bedrijfsruimte heeft gehuurd dan noodzakelijk of aan haar aandeelhouder een hogere huur heeft moeten betalen dan een marktconforme huursom, is ook niet gebleken dat [Informatiemanagement] is benadeeld in vergelijking met een situatie waarin zij bedrijfsruimte van een ander dan haar aandeelhouder had moeten huren. Van een benadeling van [Informatiemanagement] zou pas sprake kunnen zijn, wanneer zij nodeloos bedrijfsruimte heeft gehuurd of de in rekening gebrachte huursommen niet marktconform zouden zijn. Maar dat dat het geval is, is door [appellant] niet gesteld. Evenmin heeft [appellant] verder nog relevante feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de omstandigheid dat [Informatiemanagement] huur dient te voldoen aan haar aaandeelhouder het ontslag kennelijk onredelijk maakt.

3.14.12.

Bij conclusie van repliek heeft [appellant] aangevoerd dat de aandeelhouder de Injection Moulding fabriek, waarvan zij verhuurder was, heeft overgenomen inclusief de inrichting die door [Informatiemanagement] was betaald. [appellant] stelt dat de aandeelhouder daarvoor “uiteraard” niet de volle (nieuw) prijs heeft betaald. [appellant] heeft echter niet gesteld wanneer dit zou zijn gebeurd, zodat het hof ook niet kan beoordelen of dit een voor deze zaak relevante omstandigheid is. Voorts heeft [appellant] niets gesteld ter onderbouwing van zijn aanname dat “uiteraard” geen reële prijs zou zijn betaald voor de overname van investeringen die [Informatiemanagement] heeft gedaan. Ook op dit punt heeft [appellant] daarom onvoldoende onderbouwd dat en waarom deze omstandigheid zou moeten bijdragen aan een oordeel over de (on)redelijkheid van het gegeven ontslag.

3.14.13.

Een belangrijk argument van [appellant] betreft de beslissing om aan de aandeelhouder een dividend uit te keren van € 2.000.000,=. Dividend is een vorm van winstbestemming. Op grond van het bepaalde in artikel 2:216 BW Pro bepaalt de aandeelhoudersvergadering de bestemming van de winst en stelt zij de uitkeringen vast. Dat die bevoegdheid in dit geval bij statuten aan een ander orgaan is toegekend, is niet gesteld of gebleken. Het bestuur van de vennootschap moet een besluit tot uitkering goedkeuren. Het kan die goedkeuring slechts weigeren, wanneer het weet of redelijkerwijs moet voorzien dat de uitkering ertoe zal leiden dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen (artikel 2:216, leden 1 en 2 BW). Het hof onderscheidt in dit verband dan ook drie momenten: het moment van de beslissing om dividend uit te keren, het moment waarop het bestuur van [Informatiemanagement] de uitkering heeft goedgekeurd en het moment van uitbetaling. Op elk van die drie momenten had van de dividenduitkering afgezien kunnen worden.

3.14.14.

Wanneer het besluit van de aandeelhoudersvergadering tot uitkering van winst is genomen, is door [appellant] niet gesteld. Hij heeft slechts aangevoerd dat de dividenduitkering in december 2012 is gedaan. De beslissing tot uitkering en de goedkeuring daarvan moeten dus voordien hebben plaatsgevonden. Het hof merkt in dat verband op dat [Informatiemanagement] na teruglopende omzetten in de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010 in het boekjaar 2010/2011 een aanzienlijke toename van de omzet heeft weten te realiseren, waarmee de trend van dalende omzetten leek te worden doorbroken en het resultaat toenam. Blijkens de bij dagvaarding overgelegde jaarcijfers over de boekjaren 2008/2009 tot en met 2011/2012 is het in die jaren behaalde resultaat telkens toegevoegd aan het eigen vermogen (de post “overige reserves”). Per 30 juni 2012 bedroeg die post op de balans € 3.365.155,=, ruim meer dan de omvang van de dividenduitkering.

3.14.15.

Bij memorie van antwoord heeft [Informatiemanagement] een kopie van de bestuurdersverklaring ex artikel 2:216, lid 2 BW (uitkeringstest) in het geding gebracht. [appellant] heeft daarop bij akte gereageerd met de opmerking dat niet alleen gekeken moet worden naar de liquiditeit, maar ook naar de solvabiliteit en de rentabiliteit, dat daarvan niet blijkt uit die verklaring en dat die daarom niet deugdelijk is.

Het hof overweegt dienaangaande het navolgende. De vraag die in dit verband aan de orde is, is of (het bestuur van) [Informatiemanagement] in dit geval mogelijkheden had om zijn goedkeuring aan de dividenduitkering, die in de aandeelhoudersvergadering was vastgesteld, te onthouden. De dividenduitkering, lager dan de in reserves vastgelegde winst, maakte onderdeel uit van een financieringspakket, zodat de uitkering niet direct ten laste zou komen van de liquiditeitspositie van de onderneming, althans niet anders dan door een toename van de renteverplichtingen. Tegenover een post van € 3.526.805,= aan kortlopende schulden stond op de balans per 30 juni 2012 een bedrag van € 3.919.685,= aan vorderingen en, daarnaast, nog een bedrag van € 1.008.460,= aan liquiditeiten. In r.o. 3.11.5 is al vastgesteld dat de solvabiliteit als verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen aan het eind van het boekjaar 2011/2012 278,56% bedroeg. Na aftrek van de te verrichten dividenduitkering van het eigen vermogen zou de solvabiliteit op basis van de cijfers per juni 2012 nog altijd 230,88% bedragen. Aan het eind van het boekjaar 2011/2012 bedroeg het quick ratio 1,11 (zie r.o. 3.11.6). Op basis van deze cijfers hoefde [Informatiemanagement] niet te verwachten dat zij na de uitkering niet zou kunnen blijven doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dat de cijfers per ultimo 2012 al dusdanig anders lagen dat het bestuur daarin op dat moment een grond had moeten vinden om de dividenduitkering niet goed te keuren, is door [appellant] niet gesteld en volgt ook niet uit de wel beschikbare cijfers. Ten slotte stelt het hof vast dat [Informatiemanagement] feitelijk ook in staat is gebleken om in heel 2013 haar opeisbare schulden te voldoen: zij is niet gefailleerd. Daarmee staat voldoende vast dat het bestuur van [Informatiemanagement] ultimo 2012 geen mogelijkheid had om zijn goedkeuring aan de dividenduitkering – waartoe door de aandeelhouders was besloten - te onthouden.

3.14.16.

[appellant] verwijst bij memorie van grieven naar hetgeen hij bij conclusie van repliek achter randnummers 26 en 27 heeft opgemerkt en voert daarbij aan dat hij met een verwijzing naar de algemene trend van dalende omzetten voldoende heeft gesteld om duidelijk te maken dat [Informatiemanagement] niet tot uitkering van dividend had mogen beslissen.

Het hof is echter met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] , ook in hoger beroep, onvoldoende heeft onderbouwd waarom de aandeelhouder(s) of bestuurders van [Informatiemanagement] op de hiervoor in r.o. 3.14.13 genoemde drie momenten had(den) moeten en kunnen voorzien dat de resultaten aan het eind van het boekjaar 2012/2013 zodanig zouden zijn verslechterd dat een dividenduitkering niet verantwoord zou zijn. Dat de aandeelhouder(s) of bestuurders op één van de drie momenten in 2012 al had of hadden moeten onderkennen dat een reorganisatie onvermijdelijk was, is door [Informatiemanagement] expliciet betwist. De enkele stellingname dat in de voorgaande jaren de omzetten en resultaten al onder druk stonden, is onvoldoende ter weerlegging van dit verweer van [Informatiemanagement] . Resultaten kunnen immers ook weer verbeteren, zoals bijvoorbeeld bleek in het boekjaar 2010/2011. Gegeven de betwisting van [Informatiemanagement] had het op de weg van [appellant] gelegen om te stellen wanneer voor het eerst de noodzaak tot reorganiseren is onderkend of (in dat verband) wat het tijdstip is geweest waarop een eerste (concept-)versie van de Reorganisatienota is opgesteld. Dienaangaande heeft [appellant] echter niets aangevoerd. Bij akte d.d. 5 april 2016 heeft [appellant] de “Financial Statements [Informatiemanagement] B.V.” per januari van het boekjaar 2012/2013 in het geding gebracht, maar hieruit blijkt niet dat [Informatiemanagement] op dat moment al een noodzaak tot kostenreductie door een reorganisatie voorzag. Ook uit de bij die akte in het geding gebrachte cijfers per februari 2013 blijkt dat niet. Onder deze omstandigheden kan dan ook in rechte niet worden vastgesteld dat [Informatiemanagement] met het oog op de financiering van de reorganisatie (en meer in het bijzonder: voor het treffen van een afvloeiingsregeling voor vertrekkend personeel) op één van de drie genoemde tijdstippen in 2012 had moeten beslissen geen dividend uit te keren.

3.14.17.

In dit verband merkt het hof nog op dat [Informatiemanagement] bij conclusie van dupliek en in hoger beroep heeft aangevoerd dat met de financiering van de reorganisatie een bedrag van € 2.343.724,= was gemoeid, welk bedrag ten laste is gekomen van de onderneming en vervolgens ten laste van de aandeelhouder. Deze zou hier volgens [Informatiemanagement] deels in hebben voorzien vanuit de dividenduitkering, die (aldus [Informatiemanagement] ) op die wijze zou zijn teruggevloeid in de onderneming. [appellant] is hier, hoewel reeds als verweer aan de orde gesteld in eerste aanleg, in hoger beroep in het geheel niet op ingegaan.

3.14.18.

Resumerend stelt het hof vast dat niet is gesteld of gebleken dat de uitkering van dividend als oorzaak heeft te gelden voor de noodzaak om te reorganiseren. Evenmin zijn voldoende relevante feiten of omstandigheden gebleken die op de drie bepalende tijdstippen de aandeelhouder(s) of bestuurders van [Informatiemanagement] ervan hadden moeten weerhouden om tot uitkering van een dividend van € 2.000.000,= te beslissen. Bij gebreke aan voldoende onderbouwing op dit punt, komt het hof ook niet toe aan bewijslevering. Ten slotte is onweersproken aangevoerd dat de dividenduitkering is teruggevloeid in de onderneming van [Informatiemanagement] , omdat daarmee verliezen zijn gefinancierd en de kosten van de reorganisatie. Dit alles in ogenschouw nemend, kan niet worden geoordeeld dat de dividenduitkering in december 2012 (mede) een bijzondere omstandigheid vormt die het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk maakt.

3.15.

[appellant] heeft nog gewezen op het oordeel van de kantonrechter in de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [Informatiemanagement] en de heer [werknemer] . Het hof gaat daaraan voorbij, omdat aan een procedure tussen [Informatiemanagement] en een derde geen gezag toekomt in het geding tussen [Informatiemanagement] en [appellant] . Daarbij merkt het hof overigens op dat de kantonrechter in twee andere ontbindingsprocedures tegen werknemers van [Informatiemanagement] anders heeft geoordeeld dan de kantonrechter in de zaak van de heer [werknemer] heeft gedaan.

3.16.1.

Het voorgaande voert het hof tot de navolgende conclusies. [Informatiemanagement] is aan het eind van het boekjaar 2012/2013 in een situatie beland waarin haar voortbestaan ernstig in gevaar kwam (zie r.o. 3.11.5 en 3.11.6). Er werd een groot verlies geleden, er moest gebruik gemaakt worden van een aanzienlijk bedrag aan kredietfaciliteiten en de huisbankier had laten weten dat zij niet langer bereid was de operationele verliezen en de kosten van een reorganisatie te financieren. Het voortbestaan van [Informatiemanagement] stond daarmee op het spel.

In 3.11.7 is vastgesteld dat het afstoten van buitenlandse deelnemingen op zich niet voldoende was om de onderneming weer winstgevend te maken, zodat een kostenbesparing door personeelsreductie noodzakelijk was. Beide maatregelen leveren besparingen op die ongeveer even groot zijn als het in het boekjaar 2012/2013 geleden verlies na belastingen.

3.16.2.

Hiertegenover staat het belang van [appellant] bij een tegemoetkoming in het nadeel dat hij lijdt door het verlies van inkomen. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat hij een uitkering heeft ontvangen van € 28.138,77 bruto, voldoende om een WW-uitkering van € 37.243,= bruto per jaar (in 2016) gedurende ongeveer 2,25 jaar aan te vullen tot 70% van het laatstgenoten loon (0,7 x € 71.086,=, zijnde € 49.760,=). Feiten of omstandigheden op grond waarvan het hof tot het oordeel kan komen dat [appellant] niet in staat zal zijn om vanuit dit inkomen te voorzien in de dagelijkse kosten van levensonderhoud zijn niet gesteld. Dat hij genoodzaakt zal zijn om zijn levensstijl aan te passen, vloeit voort uit de afname van het inkomen. Maar feiten of omstandigheden die maken dat een noodzakelijke versobering leidt tot levensomstandigheden die [appellant] , bij afweging tegen het belang van [Informatiemanagement] , redelijkerwijs niet hoeft te accepteren, zijn niet aangevoerd of gebleken.

3.16.3.

De afweging van het belang van [Informatiemanagement] bij het ontslag tegen de daardoor ondervonden gevolgen voor [appellant] , met inachtneming van de door [Informatiemanagement] ten bate van [appellant] getroffen voorziening, geeft het hof geen aanleiding om te oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het buitengewoon teleurstellend (en wellicht voor hem zelfs niet of nauwelijks acceptabel) is om na een dienstverband van 45 jaar op deze wijze afscheid te moeten nemen van een werkgever, maar bij de beoordeling van de vraag of een ontslag in juridische zin kennelijk onredelijk is spelen die gevoelens – hoe begrijpelijk ook – geen doorslaggevende rol. Hierbij gaat het er niet om of de opzegging (on)redelijk is maar of deze kennelijk onredelijk is, zodanig dat voor een ieder duidelijk is dat de opzegging in dit geval onredelijk is of strijdig is met de eisen van goed werkgeverschap.

3.17.

Waar het ontslag niet als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd, komt het hof niet toe aan een beoordeling van de omvang van een toe te kennen schadevergoeding. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd zal worden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding. De over deze kosten meegevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van het arrest.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Informatiemanagement] op € 5.160,= aan griffierecht en op € 3.948,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover, indien zij niet uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van betekening van deze uitspraak zijn voldaan;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.

griffier rolraadsheer