ECLI:NL:GHSHE:2017:1465

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.167.221/01

arrest van 4 april 2017

in de zaak van

Gemeente Sittard-Geleen,

gevestigd te Sittard,

appellante,

advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,

tegen

Vijverparc B.V.,tevens handelend in haar hoedanigheid van (incasso) gevolmachtigde van [Vastgoed] Vastgoed C.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Herten,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 juli 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer c/03/186865/HA ZA 14-19 gewezen vonnis van 11 juni 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 juli 2016;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 18 oktober 2016.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

In overweging 2.1. tot en met 2.27. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 heeft de gemeente deze vaststelling deels bestreden. Het hof zal een overzicht geven van de onbetwiste, relevante feiten die (ook) in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a. a) Op 21 september 2000 zijn de gemeente en Vijverparc B.V. i.o., vertegenwoordigd door Wing Group B.V. en [Vastgoed] Vastgoed C.V. (hierna ook te noemen: de combinatie), een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, gericht op de herontwikkeling en de herbestemming voor het [project 1] en omgeving te [plaats] .

b) Op of omstreeks 25 oktober 2001 hebben de gemeente en Vijverparc B.V. i.o. (rechtsgeldig vertegenwoordigd door voornoemde combinatie) een realisatieovereenkomst “ [project 1] [vestigingsnaam] ” (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de realisatieovereenkomst) gesloten. Hierin zijn partijen - voor zover relevant - het volgende overeengekomen:

“(...)

Artikel 5 Inbreng eigendommen gemeente, betaling

5.1

De gemeente zal de gronden en gebouwen welke nu eigendom van de gemeente zijn, zoals vermeld in bijlage 3,ad 4, schoon en geschikt voor woningbouw juridisch leveren aan de combinatie zo spoedig mogelijk na tekenen van deze overeenkomst.

Het Dienstencentrum -bijlage 3 ad 2- zal vrij van huur en schoon en geschikt voor woningbouw geleverd worden zodra de onder 2.2 lid d genoemde studie als uitkomst heeft een integratie van het Dienstencentrum in de nieuwbouw ter plaatse van de huidige Zuidvleugel van het kloostercomplex. (...)

Artikel 8: Bouw- en woonrijp maken

8.1

De combinatie verplicht zich hierbij:

a. tot het doen aanleggen, op eigen kosten, onder toezicht van en volgens aanwijzingen door en met goedkeuring van de gemeente, van de benodigde grondwerken, rioleringen, verhardingen en de overige civieltechnische voorzieningen en openbare nutsvoorzieningen voor gas, water en elektra en de aansluiting daarvan op bestaande, te handhaven voorzieningen betreffende, zoals vastgelegd in het inrichtingsplan en voorts opgenomen een door een van gemeentewege goed te keuren adviesbureau opgestelde RAW-bestek, (…), aan de gemeente ter goedkeuring voor te leggen, uiterlijk één maand vóórafgaande aan het tijdstip van aanvang der werken, waarbij de aannemer van de uit te voeren werken eveneens de goedkeuring van de gemeente behoeft;

b. tot het doen aanleggen/aanbrengen, op eigen kosten, onder toezicht van en volgens aanwijzingen door en met goedkeuring van de gemeente van de in verband met de ad 8.1.a hiervoor bedoelde werken, noodzakelijk vereiste straatmeubilair en definitieve tussentijdse verkeersvoorzieningen/verkeersmaatregelen, waarbij de aannemer van de te realiseren voorzieningen eveneens de goedkeuring van de gemeente behoeft;

c. tot het doen aanleggen, op eigen kosten, onder toezicht van en volgens aanwijzingen door en met goedkeuring van de gemeente van de benodigde cultuurtechnische voorzieningen, zoals vastgelegd in het inrichtingsplan en voorts opgenomen in het door een van gemeentewege goed te keuren adviesbureau opgestelde bestek met daarbij behorende bestektekeningen, aan de gemeente ter goedkeuring voor te leggen uiterlijk één maand voorafgaande aan het tijdstip van aanvang der werken, waarbij de aannemer van de uit te voeren werken eveneens de goedkeuring van de gemeente behoeft; (...)

Onderdeel d van artikel 8.1 betreft de verzekering, onderdeel e betreft een garantie, onderdeel f betreft een door partijen in overleg opgestelde fasering van het werk, onderdeel g betreft de periodieke schoonmaak en de onderdelen h tot en met j betreffen periodieke kosten die aan de gemeente verschuldigd zijn.

c) Op 10 september 2002 heeft de gemeente de haar in eigendom toebehorende gronden aan Vijverparc geleverd. Vijverparc heeft bij de levering € 122.520,66 (hfl 270.000,00) aan de gemeente voldaan. In de akte van levering (hierna: de leveringsakte) is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:

“(...)

Artikel 6

Voor zover de Gemeente bekend, is in het verkochte geen ondergrondse tank voor het opslaan van vloeistoffen aanwezig. Wat betreft het verkochte zijn er een drietal onderzoeken ingesteld en wel door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [expert 1] B.V., te weten:

1. aanvullend bodemonderzoek [project 1] te [plaats] , nummer [bodemonderzoeksnummer] de dato acht en twintig februari tweeduizend twee; (...)

Partijen zijn bekend met de in voormelde rapporten geconstateerde verontreiniging en zullen zich gezamenlijk inspannen om deze zoveel mogelijk binnen het plan her te gebruiken casu quo die tegen minimale kosten te verwijderen, waarbij de kosten van die verwijdering conform de realisatieovereenkomst voor rekening van de Gemeente blijven. (...)”

d) Het exploitatiegebied is onder te verdelen in zes deelgebieden (prod. 1, conclusie van antwoord in reconventie) en kan (grofweg) ook worden verdeeld in een noordelijk en een zuidelijk deel. Vijverparc heeft zowel het noordelijke deel (gedeeltelijk) als het zuidelijke deel bouwrijp gemaakt. In het zuidelijke deel heeft Vijverparc bouwkavels gerealiseerd.

e) Het bestemmingsplan ten behoeve van het exploitatiegebied is op 13 november 2009 door de gemeenteraad vastgesteld. Op 31 augustus 2009 is het bestemmingsplan onherroepelijk geworden.

f) In het voorjaar van 2010 heeft Vijverparc een begin gemaakt met de werkzaamheden.

g.1) Bij e-mail van 16 april 2010 om 11:04 uur (prod. 3 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Vijverparc bij monde van [medewerker van Vijverparc B.V.] (hierna te noemen: [medewerker van Vijverparc B.V.] ) aan de gemeente ( [medewerker van de gemeente] , hierna te noemen: [medewerker van de gemeente] ) het volgende laten weten:

“ [roepnaam medewerker van de gemeente] , wij zijn al dagen aan het opruimen, zeven , saneren etc. Nu hebben wij schoon en geschikt voor woningbouw gekocht. art.5.1 uit overeenkomst. Dat is de grond in elk geval niet overal..Wij zullen de kosten die hiermee gemoeid zijn verzamelen en aan de gemeente in rekening brengen. Als je er nu naar toe gaat kun je nog de situatie en aangetroffen ongerechtigdheden zelf zien. Overigens houden wij en aannemer het totaal bij. Als daar behoefte aan is geef ik graag vanmiddag toelichting ter plekke. Ik verwacht dat we midden volgende week met eerste ronde klaar zijn. Dat er bij dieper graven voor riool of kelders nog iets gevonden gaat worden sluit ik niet uit. De eindafrekening is derhalve nog niet te maken. Ik kan vanaf ca 14.00 uur graag bericht. [medewerker van Vijverparc B.V.] ”

g.2) Bij brief van 16 april 2010 (prod. 2 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Vijverparc ( [medewerker van Vijverparc B.V.] ) aan de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) het volgende geschreven:

“(...) In aansluiting op onze mail als bijgevoegd geven wij hierbij nogmaals aan dat de kosten die voortvloeien uit het opruimen van fundaties, resten, putten etc. conform artikel 5.1 ten laste van de gemeente komen.

Wij doen er alles aan om het werk zo gunstig mogelijk te laten verlopen en een en ander zo goedkoop mogelijk op te ruimen. De overeengekomen tarieven voor de zeefinstallatie etc, voeg ik eveneens bij.

Voor het overige verwijs ik naar de mail van vanochtend 11.04 uur (...).”

h) Bij e-mail van 29 april 2010 (prod. 4 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Vijverparc ( [medewerker van Vijverparc B.V.] ) aan de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) geschreven:

“(...) Conform uw verzoek doen wij u hierbij een overzicht van de inzet van het zeef c.a. in week 15 en week 16 toekomen.

Het overzicht van week 17 volgt z.s.m.

Momenteel loopt er een AP04 onderzoek naar de gronddepots. Wij zullen u zo snel mogelijk hierover berichten.

Eerder gaven wij aan ook het noordelijk deel van het terrein te willen onderzoeken op zeg maar ongerechtigheden.

(…)”

i. i) Bij e-mail van 3 mei 2010 om 11:39 uur (prod. 5 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Vijverparc ( [medewerker van Vijverparc B.V.] ) aan de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) het volgende laten weten:

“ [roepnaam medewerker van de gemeente] , wij krijgen zojuist in het laatste stuk opnieuw de vondst van weer een kelder gemeld en verdere ongerechtigdheden. Om de bodem geschikt te maken voor woningbouw moet dit alles als eerder gemeld eruit. Ik ga de situatie rond 13.30 inspecteren en bespreken ter plekke. Zonder tegenbericht gaan wij door met verwijderen. (...)”

j) Bij e-mail van 3 mei 2010 om 12:22 uur (prod. 6 bij conclusie van antwoord in reconventie) met als onderwerp
“ [project 1] , opruimen fase II , noordelijk deel”heeft Vijverparc ( [medewerker van Vijverparc B.V.] ) aan de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) het volgende laten weten:

“ [roepnaam medewerker van de gemeente] , ook met extra vondsten in fase I zouden begin of midden volgende week machines omkunnen naar noordelijk deel. Zo wordt verwacht. Hoe ver zijn jullie met besluitvorming op ons bezwaar tegen blokkade van de werken in het noordelijk deel. Graag indicatie. (...)”

k) In een e-mail van 14 mei 2010 (prod. 7 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Vijverparc ( [medewerker van Vijverparc B.V.] ) aan de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) onder meer meegedeeld:

“(…) Dinsdag worden de twee depots bemonsterd en APO4 onderzocht.

Zijn deze schoon, dan verzorgen wij dit voor onze rekening.

Is dit niet zo en komen er extra kosten dan zullen wij u dit berichten. (…)”

l) [expert 2] heeft in opdracht van Vijverparc haar bevindingen ten aanzien van twee depotkeuringen in een rapport van 7 juni 2010 neergelegd (prod. 6 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, hierna: het Rapport). Blijkens het Rapport (p. 1) heeft [expert 2] op 3 mei 2010 opdracht gekregen tot de depotkeuring en heeft zij de depots op 18 en 20 mei 2010 bemonsterd (p. 3). In het Rapport heeft [expert 2] (kort gezegd) verder geconcludeerd (p. 5 en 6) dat de parameters zink en PAK van deelpartij 1 de maximale waarde behorende bij bodemfunctieklasse wonen overschrijden, maar niet de maximale waarde behorende bij bodemfunctieklasse industrie. Deelpartij 1, met een door [expert 2] geschatte omvang van ca 2.000 ton, voldoet in zijn geheel aan de kwaliteitsklasse industrie. Deelpartij 2, met een door [expert 2] geschatte omvang van ca. 1.870 ton, voldoet in zijn geheel aan de kwaliteitsklasse achtergrondwaarde.

m) Bij brief van 11 juni 2010 (prod. 8 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Vijverparc het Rapport aan de gemeente toegezonden. Vijverparc heeft hierbij aan de gemeente laten weten:

“(...) Depot I dat is vrijgekomen bij het uitzeven van de fundatie en overige resten is niet van de beste kwaliteit: klasse industrie.

Wij proberen hier uiteraard de meest economische weg te volgen en deze zo spoedig mogelijk af te voeren. (...)”

n) [expert 2] heeft ter zake de twee door haar uitgevoerde depotkeuringen een factuur van 31 mei 2010 (prod. 4 bij akte houdende producties van Vijverparc in eerste aanleg) van in totaal € 3.094,00 aan Vijverparc gestuurd.

o) Bij e-mail van 8 juli 2010 om 20:15 uur (prod. 9 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Vijverparc ( [medewerker van Vijverparc B.V.] ) aan de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) onder meer het volgende laten weten:

“ [roepnaam medewerker van de gemeente] , ik ben even kwijt of deze faktuur[hof: dit betreft de hierna te noemen factuur 1]
in concept al was voorgelegd .Bij deze onze voorzet. Wil je die deskundig laten controleren en ons berichten. Als [afvalvervoerder 1] bult twee industriegrondkwaliteit afvoert in ruil voor andere medewerking van Vp wordt een aanzienlijk bedrag van nog te maken kosten bespaard. Wij zullen dit voordeel van de tegenprestatie dan niet doorberekenen. [naam] kan eventueel toelichting geven op verdeling etc. (...) ”

Het voorgaande is bij brief van 9 juli 2010 (prod. 10 bij conclusie van antwoord in reconventie) van Vijverparc aan de gemeente bevestigd.

p) Vijverparc heeft aan de gemeente een factuur, gedateerd 20 september 2010 (prod. 3 bij akte houdende producties van Vijverparc in eerste aanleg, hierna:
factuur 1), gestuurd ten bedrage van € 50.304,56 (incl. btw), waarop onder het kopje “omschrijving” (onder meer) staat:

“(…) Het schoon en geschikt maken van het perceel kadastraal bekend gemeente Sittard sectie [sectieletter] nr. [sectienummer] . E.e.a. als gevolg van artikel 5.1 van de met de gemeente Sittard-Geleen gesloten realisatieovereenkomst “ [project 1] te [plaats] ” d.d. 13.12.2001 (...)”

q) Op 30 september 2010 heeft Vijverparc grond laten afvoeren door [Wegenbouw] Wegenbouw (hierna te noemen: [Wegenbouw] ), die dit op haar beurt heeft laten verrichten door [afvalvervoerder 2] .

r) Op 8 oktober 2010 heeft [Wegenbouw] een factuur (prod. 5 bij akte houdende producties van Vijverparc in eerste aanleg) van in totaal excl. btw € 32.247,83 aan Vijverparc gestuurd. Op de daarbij gevoegde specificatie van [afvalvervoerder 2] is onder meer vermeld:

“(…) AP04 onderzoek (…)

Laden en afvoeren grond uit depot I (verrekenbaar) (…)

Stortkosten AP04 kwaliteitsklasse industrie (…)”

s) Blijkens de door de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) opgestelde notulen van een overleg op 6 januari 2011 tussen de gemeente en Vijverparc inzake [project 1] zijn:

“(...) Rond het afhandelen van contractuele verplichtingen over en weer [zijn] de volgende zaken besproken:(...) Ontdoen percelen van funderingsresten € 55.000: gemeente betaalt deze. Staat duidelijk in contract en leveringsakte.(...)”

t) De gemeente heeft factuur 1 van € 50.304,56 (incl. btw) op 15 april 2011 voldaan.

u) Bij brief van 15 juni 2012 (prod. 13 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Vijverparc ( [medewerker van Vijverparc B.V.] ) aan de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) het volgende laten weten:

“(...) Zoals gisteren toegelicht is al eerder verontreinigde grond afgevoerd uit het zuidelijk plandeel, zie bijgevoegde factuur van [Wegenbouw] d.d. 08-10-10.

Wij hebben deze ingebracht in de discussie met Wonen Limburg omdat de grond voor de aanvulling rondom [project 2] gebruikt zou worden.

Kunnen wij erop rekenen dat dit depot vergelijkbaar wordt behandeld als met schone grond, voor rekening van de gemeente af te voeren.

Graag vernemen wij z.s.m. van u in verband met het opmaken van de afrekening. (...)”

v) Bij factuur van 11 oktober 2012 (prod. 5 bij akte houdende producties van Vijverparc in eerste aanleg, hierna:
factuur 2) heeft Vijverparc aan de gemeente € 38.374,92 (incl. btw) doorberekend ter zake de factuur van [Wegenbouw] Wegenbouw van € 32.247,83 (excl. btw, zie 6.1. sub r). Op de factuur staat onder het kopje
‘omschrijving’het volgende:

“Doorbelasting factuur [Wegenbouw] d.d. 08-10-10 conformexploitatieovereenkomst d.d. 13-10-2001inzake laden en afvoeren gronddepotszuidelijk deel [project 1] ”

w) Bij e-mail van 15 oktober 2012 (prod. 14 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft de gemeente ( [medewerker van de gemeente] ) aan Vijverparc ( [medewerker van Vijverparc B.V.] ) het volgende laten weten:

“(...) Kadaster geeft begin komende week bericht over wanneer zij zover zijn (...) Zodra dit definitief geregeld is en transport een feit is, kunnen wij door om andere verzoeken en vragen van Vijverparc op te pakken. (...).”

x) Bij factuur van 6 juni 2013 (prod. 4 bij akte houdende producties van Vijverparc in eerste aanleg, hierna:
factuur 3) heeft Vijverparc aan de gemeente € 3.094,00 (incl. btw) doorberekend ter zake de factuur van [expert 2] (zie 6.1. sub n).

y) Bij meerdere brieven, laatstelijk 23 juli 2013, heeft Vijverparc (kort gezegd) de gemeente verzocht en gesommeerd de facturen 2 en 3 te voldoen.

z) Bij brieven van 20 februari 2013, 5 maart 2013, 28 maart 2013, 8 april 2013, 23 mei 2013 en 9 juli 2013 heeft de gemeente (kort gezegd) Vijverparc verzocht te bewijzen dat de bij haar in rekening gebrachte kosten de afvoer van verontreinigde grond betreffen.

6.2.

In eerste aanleg heeft Vijverparc gevorderd, samengevat:

(1) veroordeling van de gemeente om aan haar te betalen € 41.468,92, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 38.374,92 per 1 november 2012 tot de dag van algehele betaling en over € 3.094,00 per 7 augustus 2013 tot de dag van algehele betaling,

(2) veroordeling van de gemeente om aan haar te betalen € 1.788,00, te vermeerderen met de wettelijk handelsrente en

(3) veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de 15e dag na betekening van het vonnis.

6.3.

Vijverparc heeft - kort gezegd - het volgende ten grondslag gelegd aan haar vorderingen. Tijdens de realisatie van het project is gebleken dat in het zuidelijke deel van het exploitatiegebied verontreinigde grond lag. Die kon niet worden hergebruikt en/of worden toegepast binnen het plan. Een deel van de vervuilde grond heeft Vijverparc toen laten afvoeren. In dit verband heeft Vijverparc een factuur van € 50.304,56 aan de gemeente gestuurd. Deze heeft de gemeente voldaan. Vijverparc verkeerde in de veronderstelling dat het resterende deel van de vervuilde grond zou kunnen worden hergebruikt binnen het project. Dit bleek niet het geval te zijn. Na keuring door [expert 2] bleek dat dit resterende deel eveneens diende te worden afgevoerd. Dit heeft [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) gedaan. De hieraan verbonden kosten bedroegen (incl. btw) € 3.094,00 ( [expert 2] ) en € 38.374,92 ( [Wegenbouw] / [afvalvervoerder 2] ). Vijverparc heeft deze kosten doorberekend aan de gemeente, die niet heeft betaald.

6.4.

De gemeente heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd - samengevat -:
veroordeling van Vijverparc tot betaling van € 50.304,56, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.

6.5.

De gemeente heeft - kort gezegd - het volgende ten grondslag gelegd aan haar vordering. De in factuur 1 genoemde werkzaamheden vallen onder het bouwrijp maken van de gronden (en niet onder het schoon en geschikt voor woningbouw leveren van de grond) en dienen op grond van de realisatieovereenkomst voor rekening van Vijverparc te komen. De gemeente heeft deze factuur dan ook onverschuldigd betaald. Daarbij heeft de gemeente ook een beroep gedaan op haar stellingen in conventie.

Vijverparc heeft verweer gevoerd in reconventie.

6.6.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de gemeente veroordeeld om aan Vijverparc te betalen een bedrag van € 41.468,92, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Ook heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld om aan Vijverparc te betalen een bedrag van € 1.788,-- vermeerderd met de wettelijke rente. De vordering van de gemeente in reconventie is afgewezen.

Ten aanzien van die laatste vordering heeft de rechtbank overwogen dat partijen een nadere overeenkomst zijn aangegaan tot betaling van (onder meer) een bedrag van € 50.304,56. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente het verweer over te hoge kosten voor de afvoer van de grond tardief heeft gevoerd. Van onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake volgens de rechtbank.

Ook het bedrag van € 3.094,-- viel volgens de rechtbank onder de door partijen aangegane nadere overeenkomst. Op die grond is dit bedrag toegewezen.

Met betrekking tot de vordering van Vijverparc van € 38.374,92 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente haar rechten in de zin van 6:89 BW heeft verwerkt. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen de door de gemeende voorgestane afwijzing van deze vordering. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente slechts de omvang van de afgevoerde gronden heeft betwist maar heeft verzuimd op het moment dat de grond nog niet was afgevoerd, ter plekke de omvang/hoeveelheid van de grond te inspecteren en/of vast te (laten) stellen.

6.7.

De grieven van de gemeente zijn gericht tegen de toewijzing van de conventionele vordering en de afwijzing van de reconventionele vordering en tegen de overwegingen van de rechtbank waarop deze beslissingen zijn gebaseerd.

De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

herkomst grond

6.8.1.

Om tot een goede beoordeling van de (conventionele) vordering van Vijverparc en de (reconventionele) vordering van de gemeente te kunnen komen, zal het hof eerst overgaan tot beantwoording van de vraag op welke (verontreinigde) grond de facturen 1, 2 en 3 betrekking hebben. Partijen hebben hierover zowel in de gedingstukken als in de diverse brieven en mailberichten over en weer (met name in 2013) gedebatteerd.

De door de gemeente aan Vijverparc (middels de akte van levering, zie 6.1. sub c) in eigendom overgedragen en geleverde grond uit het zuidelijk deel van exploitatiegebied zal hierna worden aangeduid als: (de) geleverde grond.

6.8.2.

Tussen partijen is in hoger beroep niet langer in geschil, dat
factuur 1(€ 50.304,56) betrekking heeft op (werkzaamheden betreffende) in april 2010 afgevoerd mengpuin uit de geleverde grond. Als niet of onvoldoende betwist door de gemeente stelt het hof vast (i) dat het daarbij ging om (werkzaamheden betreffende) mengpuin, (ii) welk mengpuin voortkwam uit het verwijderen, breken en zeven van onder andere funderingen, kelders, beerputten en dergelijke, (iii) die Vijverparc in de geleverde grond heeft aangetroffen toen zij bouwwegen wilde aanlegge

6.8.3.

Ten aanzien van de afgevoerde grond waar
factuur 2op ziet, stelt Vijverparc dat deze afkomstig is uit depot 1 en bestaat uit de na bovengenoemd verwijderen, breken en zeven overgebleven grond (die dus deel uitmaakt van de geleverde grond). Hiertoe verwijst zij naar de onderliggende nota van [Wegenbouw] van 8 oktober 2010 en de bijbehorende specificatie van [afvalvervoerder 2] (zie 6.1. sub r).

6.8.4.

De gemeente betwist dat het hier gaat om geleverde grond en stelt dat (een deel van) de afgevoerde grond oorspronkelijk van elders komt.

6.8.5.

Het hof overweegt als volgt. De gemeente heeft niet gegriefd tegen rechtsoverweging 2.19 van het bestreden vonnis, waarin is vermeld dat [Wegenbouw] voor het verwijderen van deelpartij 1 een factuur van € 32.247,83 aan Vijverparc heeft gestuurd, zodat dit vaststaat. Als onvoldoende betwist staat daarnaast vast dat [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) op 30 september 2010 grond heeft afgevoerd, die zich in elk geval ten tijde van de afvoer op het zuidelijk deel bevond (de bewuste grond wordt door partijen ook aangeduid als depot 1).

Vijverparc heeft concreet onderbouwd dat het hier daadwerkelijk gaat om geleverde grond die na het verwijderen, breken en zeven van funderingen, kelders, beerputten en dergelijke als residu is achtergebleven. Uit de mailberichten en correspondentie uit april en mei 2010 (zie 6.1. sub g1, g2, h, i en j) volgt dat Vijverparc de gemeente herhaaldelijk heeft geïnformeerd toen zij de funderingen, kelders, beerputten en dergelijke aantrof. Meer in het bijzonder heeft zij de gemeente met de brief van 11 juni 2010 (zie 6.1. sub m) het Rapport toegezonden en daarbij over de na het verwijderen, zeven en breken achtergelaten grond meegedeeld:
“ Depot I dat is vrijgekomen bij het uitzeven van de fundatie en overige resten is niet van de beste kwaliteit: klasse industrie.” In het Rapport heeft [expert 2] over de herkomst van de door haar onderzochte, en elders in het Rapport ook als deelpartij 1 aangeduide, grond vermeld:
“(…)Depot 1 bestaat uit grond die tijdens de graafwerkzaamheden op de onderzoekslocatie is vrijgekomen. Deze grond is in depot gezet en vervolgens, wegens bijmengen aan grof puin, uitgezeefd. De partij grond heeft een oppervlakte van 500 m2 en een gemiddelde hoogte van 2,5 meter. Op basis hiervan wordt de totale hoeveelheid af te voeren hoeveelheid grond geschat op ca. 1.250 m3 (ca. 2.000 ton). Onderhavig depot betreft de uitgezeefde fractie. (…)”Dat [expert 2] zich hierbij uitsluitend baseert op mededelingen van Vijverparc, zoals de gemeente aanvoert, leest het hof hierin niet. In elk geval blijkt uit de tekst geen enkele twijfel aan de herkomst van de grond.

Met het bovenstaande heeft Vijverparc een consistente onderbouwing gegeven van haar stelling dat de afgevoerde grond geleverde grond betrof. Daarnaast heeft zij gemotiveerd aangevoerd dat het eerst aanvoeren van grote hoeveelheden grond van elders naar haar eigen terrein, om die vervolgens weer af te voeren, bepaald niet voor de hand ligt en financieel zeer onaantrekkelijk is. Dit is door de gemeente niet betwist en het komt ook het hof plausibel voor.

6.8.6.1. In het licht van al het voorgaande, had het op de weg van de gemeente gelegen om haar betwisting van de herkomst van de door [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) afgevoerde grond met relevante concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Zoals hierna uit de overwegingen 6.8.6.2. tot en met 6.8.6.7 volgt, is hetgeen de gemeente daartoe aanvoert, onvoldoende of onjuist.

6.8.6.2. In de zinsnede uit het Rapport (p.2) dat bepaalde eerder geconstateerde verontreinigingen zich niet binnen de herkomstlocaties van de onderhavige depots bevinden, kan naar het oordeel van het hof niet worden gelezen (zoals de gemeente aanvoert, memorie van grieven nr. 54) dat de herkomst van de af te voeren grond elders (buiten het terrein waar de werkzaamheden voor de herontwikkeling en de herbestemming van het [project 1] werden uitgevoerd) ligt. [expert 2] heeft met deze zinsnede klaarblijkelijk niets anders tot uitdrukking willen brengen dan dat er geen directe link was tussen de onderhavige depots en de eerder geconstateerde verontreinigingen.

6.8.6.3. Voorts vormt het enkele feit dat Vijverparc factuur 2 pas in 2012 aan de gemeente heeft verstuurd, geen onderbouwing van de betwisting dat het hier (het residu van de) geleverde grond betrof. Als niet of onvoldoende betwist staat immers vast dat Vijverparc: (i) eerst geprobeerd heeft om de aannemer van het te bouwen appartementencomplex ( [afvalvervoerder 1] ) te bewegen om de bewuste grond te hergebruiken en (ii) daarna ook discussie over deze kwestie heeft gevoerd met [afvalvervoerder 1] en met Wonen Limburg (opdrachtgever van het appartementencomplex). In haar conclusie van antwoord (nr. 15) verwijst de gemeente hier zelf naar. Ook heeft Vijverparc hier melding van gemaakt in het e-mailbericht van 8 juli 2010 (zie 6.1. sub o) en de brief van 15 juni 2012 (6.1. onder u).

6.8.6.4. Ook uit het gegeven dat Vijverparc in haar brieven uit 2013 niet geheel adequaat en consistent heeft gereageerd op de schriftelijke vragen van de gemeente over factuur 2, volgt niet dat deze betrekking heeft op andere grond dan de geleverde grond. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat uit de bewuste correspondentie uit 2013 blijkt, dat de inhoud van de brieven van de gemeente evenmin een adequate weergave van de feiten vormde. Zo schreef de gemeente bijvoorbeeld in haar brieven van 20 februari en 8 april 2013 (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie) dat zij in 2010 niet geïnformeerd was door Vijverparc. Dit, terwijl vaststaat dat Vijverparc in het voorjaar van 2010 de gemeente meerdere keren per mail en brief over de verontreiniging en ook over het onderzoek naar het gronddepot heeft geïnformeerd (zie 6.1. sub g.1 tot en met m).

6.8.6.5. De schriftelijke verklaring van teamleider Ruimtelijk Beleid [teamleider RB van de gemeente] van de gemeente (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie), is naar het oordeel van het hof evenmin voldoende als betwisting van de gestelde herkomst van de afgevoerde grond. [teamleider RB van de gemeente] verklaart immers, samengevat, slechts dat er zich geen bodembedreigende activiteiten c.q. calamiteiten hebben voorgedaan op de bewuste bodem en dat diverse hele kleine spots met verontreinigingen zoals beschreven in de rapporten van [expert 1] (uit 2000 en 2002, prod. 9 van de gemeente, overgelegd voor de comparitie in eerste aanleg) zijn weggenomen en afgevoerd. Uit niets blijkt dat [teamleider RB van de gemeente] onderzoek heeft gedaan of een rapport heeft geraadpleegd waarop een uitlating over funderingen, kelders en beerputten en dergelijke zou kunnen worden gebaseerd. Ook blijkt uit niets dat [expert 1] onderzoek heeft gedaan naar dergelijke zaken. Wat hier ook van zij, vaststaat echter dat zich in 2010 in de bewuste grond toch funderingen, kelders en beerputten en dergelijke bevonden. Dit betekent dat de gemeente niet kan worden gevolgd in haar stellingen: (i) dat uit de rapporten van [expert 1] , in combinatie met de verklaring van [teamleider RB van de gemeente] , blijkt dat de geleverde grond in 2010 geen verontreiniging bevatte en (ii) dat dus de in september 2010 afgevoerde grond elders vandaan komt.

(Terzijde en voor alle duidelijkheid wijst het hof nog op het volgende. Anders dan Vijverparc bijvoorbeeld in nr. 1.5 van de memorie van antwoord vermeldt, dateert geen van beide rapporten van [expert 1] van november 2008. Zoals ook vermeld in het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, is er slechts sprake van een sticker van de gemeente met dit jaartal.)

6.8.6.6. Dat [expert 2] de omvang van de door haar onderzochte grond 500 ton lager heeft ingeschat dan de hoeveelheid grond die door [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) is afgevoerd, is eveneens onvoldoende als betwisting van de gestelde herkomst van de grond. Zoals ook uit het Rapport blijkt, noemt [expert 2] weliswaar een oppervlakte en een gemiddelde hoogte van de partij grond maar spreekt [expert 2] ook zelf over een schatting. De gemeente heeft ook niet betwist dat de door Vijverparc in de memorie van antwoord nr. 2.47 aangevoerde omstandigheden (een niet-egaal maaiveld, het soortelijk gewicht, een niet-consistent geheel en eventuele vochtopname) een verklaring vormen voor het verschil tussen de schatting van [expert 2] en de door [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) afgevoerde hoeveelheid grond. De stelling van de gemeente bij comparitie van partijen in hoger beroep dat
“Het (…) best [zou] kunnen dat er daar is afgegraven en dat die 500 ton van elders komen”is te algemeen, niet onderbouwd en bovendien zoals al overwogen niet plausibel.

6.8.6.7. De overige door de gemeente genoemde vraagtekens, zoals de suggestie van de gemeente dat de afgevoerde grond te maken had met het opruimen van asfaltering, verhardingen, bouwwegen of een parkeerterrein, zijn ofwel te algemeen ofwel betreffen nog weer andere partijen grond of depots die in dit geding niet aan de orde zijn. Deze vraagpunten bieden zonder nadere toelichting onvoldoende concrete aanknopingspunten die er op wijzen dat de door [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) afgevoerde grond niet een deel van de geleverde grond is.

6.8.6.8. Alles overziend, heeft de gemeente de stelling van Vijverparc dat de door [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) afgevoerde grond geleverde grond is die na zeven en breken van in de geleverde grond aangetroffen funderingen, kelders, beerputten en dergelijke resteerde, onvoldoende met relevante concrete feiten onderbouwd betwist. Daarom wordt niet aan bewijslevering op dit punt toegekomen en wordt de door Vijverparc gestelde herkomst als vaststaand aangenomen.

onverschuldigde betaling?

6.9.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of Vijverparc recht heeft op betaling van de facturen 2 en 3 en of de gemeente recht heeft op terugbetaling van het bedrag van € 50.304,56 dat zij heeft betaald ter voldoening aan factuur 1. Deze (reconventionele) vordering van de gemeente komt als eerste aan de orde.

6.10.

De gemeente legt aan haar vordering ten grondslag dat zij genoemd bedrag onverschuldigd heeft betaald (conclusie van eis in reconventie nr. 20). Primair onderbouwt zij dit door te stellen dat de aan de gemeente in rekening gebrachte kosten op grond van de realisatieovereenkomst voor rekening komen van Vijverparc. Volgens de gemeente gaat het hier om kosten voor het woon- en bouwrijp maken van gronden in het exploitatiegebied. Subsidiair onderbouwt zij het beroep op onverschuldigde betaling door te stellen dat Vijverparc niet heeft voldaan aan de bij leveringsakte gemaakte afspraak om over de verontreinigde gronden, het hergebruik en de kosten van de verwijdering afspraken te maken.Vijverparc heeft de gemeente de mogelijkheid tot hergebruik ontnomen en de gemeente daardoor met (te hoge) kosten voor afvoer geconfronteerd, aldus de gemeente

6.11.

Vijverparc stelt dat er geen sprake kan zijn van onverschuldigde betaling. Zij beroept zich daarbij onder meer op de notulen van het overleg van 6 januari 2011 tussen gemeente en Vijverparc (zie 6.1. sub s). Volgens Vijverparc blijkt daaruit dat er op moment van betaling van de factuur sprake was van een verbintenis van de gemeente tot betaling aan Vijverparc.

6.12.

Het hof overweegt als volgt. Voor een succesvol beroep van de gemeente op onverschuldigde betaling, dient vast komen te staan dat de gemeente heeft betaald zonder rechtsgrond. Daarvan is sprake, indien op het moment dat de gemeente betaalde (15 april 2011) geen sprake was van een rechtsverhouding die het verrichten van de betaling rechtvaardigde (TM, Parl Gesch. Boek 6 BW, p. 805). Uit de hiervoor genoemde, door de gemeente zelf opgestelde notulen blijkt dat er op het moment van betaling wel sprake was van een zodanige rechtsverhouding tussen de gemeente en Vijverparc. Blijkens deze notulen ging het hier om een uitvoerig overleg over dit omvangrijke bouwproject, waarbij diverse specifieke onderwerpen werden doorgesproken en concrete punten werden afgehandeld. Onder het onderwerp: “
afhandelen van contractuele verplichtingen over en weer”is vermeld dat de gemeente de kosten voor het ontdoen van de percelen van funderingsresten ad € 55.000,-- betaalt omdat dit
“duidelijk in contract en in leveringsakte”staat. De gemeente was kennelijk tot de overtuiging gekomen dat (artikel 5.1. van) de realisatieovereenkomst in combinatie met (artikel 6 van) de leveringsakte zo diende te worden uitgelegd dat de kosten voor verwijdering van de bewuste funderingsresten voor haar rekening kwamen en heeft dit in het overleg zo met Vijverparc afgesproken. De gemeente is deze afspraak (nadere overeenkomst) ook nagekomen en heeft deze kosten vervolgens ook betaald (tot het correcte bedrag van € 50.304,56).

Dat de gemeente tweeëneenhalf jaar later (conclusie van eis in reconventie van november 2013) tot een andere uitleg van de bepalingen uit de realisatieovereenkomst en de leveringsakte komt, maakt onder de hierboven geschetste omstandigheden niet dat de betaling alsnog onverschuldigd is verricht.

Overigens is niet relevant de stelling van de gemeente (comparitie in hoger beroep) dat de tijdens de vergadering aanwezige projectleider [medewerker van de gemeente] de contracten er toen niet bij heeft gehad. Hij heeft als verantwoordelijk projectleider van de gemeente op basis van uitleg van realisatieovereenkomst en leveringsakte de toezegging tot betaling gedaan in een overleg over contractuele kwesties. Dit gebeurde bovendien in het bijzijn van het hoofd grondzaken van de gemeente ( [het hoofd grondzaken van de gemeente] ). Vijverparc mocht dan ook vertrouwen op de bereikte overeenstemming. Aldus was er op dat moment een verbintenis (nadere overeenkomst) die de betaling rechtvaardigde. Indien het al juist is dat de gemeente hiertoe is gekomen zonder de bewuste contractuele bepalingen bij de hand te hebben, is dit een handelwijze die voor haar rekening blijft, nog daargelaten dat niet gesteld is dat zij anders had gehandeld als ze de bepalingen wel bij de hand had gehad.

Zoals de gemeente zelf tijdens de comparitie in hoger beroep heeft aangevoerd, kwam zij pas tot de conclusie dat factuur 1 onverschuldigd was betaald toen Vijverparc in 2012 factuur 2 indiende en de kwestie escaleerde. Hiermee komt echter niet de rechtsgrond onder de nadere overeenkomst en de betaling van factuur 1 te ontvallen.

Het beroep op onverschuldigde betaling kan dan ook alleen al vanwege al het voorgaande niet slagen.

Geheel ten overvloede wordt nog overwogen, dat ook de in dit verband subsidiair aangevoerde stellingen van de gemeente (zie 6.10.) niet tot een ander oordeel kunnen leiden. De gemeente heeft in april en mei 2010 de door Vijverparc meermaals expliciet gegeven kansen tot het maken van afspraken over de verdere handelwijze ten aanzien van de verontreinigde gronden onbenut voorbij laten gaan. Van het door Vijverparc niet nakomen van afspraken tot overleg is dan ook geen sprake. En zelfs indien de gemeente meende dat dit ten aanzien van het mengpuin zoals bedoeld in factuur 1 toch het geval zou zijn geweest, was de gemeente hier in elk geval tijdens het overleg in januari 2011 al van op de hoogte. Dit maakt de stelling van de gemeente dat pas achteraf is gebleken dat zij onverschuldigd heeft betaald, onbegrijpelijk.

6.13.

Gelet op het bovenstaande, faalt het beroep van de gemeente op onverschuldigde betaling ten aanzien van het bedrag van € 50.304,56.

Daarnaast geldt dat ook overeenkomstig de motivering van het hierna te behandelen oordeel over factuur 2 de bewuste kosten door de gemeente betaald moesten worden, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van onverschuldigde betaling.

In zoverre zal het bestreden vonnis dan ook worden bekrachtigd.

Zoals tijdens de comparitie in hoger beroep is gebleken, staat tussen partijen vast dat het bedrag van factuur 3, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet onder de toezegging van de gemeente van 6 januari 2011 viel. De vordering van Vijverparc ten aanzien van factuur 3 zal dan ook worden behandeld in combinatie met de beoordeling van de vordering inzake factuur 2.

uitleg van de afspraken tussen partijen

6.14.

Ter beoordeling ligt de vraag voor of, zoals Vijverparc stelt en de gemeente betwist, op grond van artikel 5.1. van de realisatieovereenkomst in combinatie met artikel 6 van de leveringsakte ook de facturen 2 en 3 door de gemeente betaald hadden moeten worden.

6.15.

Het hof stelt daarbij voorop dat de stellingen van de gemeente over de uitleg van de genoemde artikelen niet consistent zijn:

a.) Zo betoogt de gemeente aan de ene kant (onder meer memorie van grieven nr. 21 en comparitie van partijen in hoger beroep) als volgt. Artikel 6 van de leveringsakte is een nadere (beperktere) invulling van artikel 5.1. van de realisatieovereenkomst en gaat daarop voor. De door Vijverparc aangetroffen verontreiniging kan niet worden aangemerkt als (chemische) verontreiniging zoals bedoeld in artikel 6 van de leveringsakte en komt dus ook niet op basis van het daarin bepaalde voor rekening van de gemeente. Dit impliceert dat volgens de gemeente het bepaalde in artikel 6 van de leveringsakte in elk geval niet van toepassing is op de door Vijverparc aangetroffen verontreiniging en op de door [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) afgevoerde grond, óók niet als het hier gaat om geleverde grond.

b.) Aan de andere kant heeft de gemeente in eerste aanleg uitvoerig betoogd (onder meer conclusie van antwoord nr. 9 en 17) dat als de door [Wegenbouw] ( [afvalvervoerder 2] ) afgevoerde grond behoort tot de geleverde grond, Vijverparc niet aan haar verplichting uit artikel 6 van de leveringsakte heeft voldaan (hergebruik binnen het plan en verwijderen tegen minimale kosten, voor rekening van de gemeente). Ten aanzien van het mengpuin heeft de gemeente (zie hierboven onder 6.10. en 6.12.) subsidiair vergelijkbare stellingen naar voren gebracht. In hoger beroep handhaaft de gemeente deze subsidiaire stelling en verwijst de gemeente (memorie van grieven nr. 41, onder verwijzing naar de conclusie van antwoord) opnieuw naar bedoelde mogelijkheden van hergebruik en verwijdering tegen lagere kosten. Aldus stelt de gemeente zich kennelijk op het standpunt dat het bepaalde in artikel 6 van de leveringsakte (en dus ook de bepaling over verwijdering op kosten van de gemeente) wèl van toepassing is op de afgevoerde grond als blijkt dat dit geleverde grond is.

6.16.1.

Verder overweegt het hof als volgt. Dat Vijverparc in de bewuste grond is gestuit op funderingen, kelders, beerputten en dergelijke, betekent naar het oordeel van het hof dat Vijverparc terecht heeft gesteld dat de gemeente niet heeft voldaan aan haar verplichting uit artikel 5.1. van de realisatieovereenkomst om de grond
“schoon en geschikt voor woningbouw”te leveren.

De gemeente heeft in haar betwisting onvoldoende aangevoerd waaruit kan volgen dat de realisatieovereenkomst zo dient te worden uitgelegd, dat het verwijderen van de verontreinigingen en het afvoeren van de aldus verontreinigde grond valt onder het begrip bouw- respectievelijk woonrijp maken, zoals genoemd in artikel 8.1 f van de realisatieovereenkomst.

Partijen hebben niets naar voren gebracht, anders dan de tekst van de artikelen 5.1 en 8.1, over concrete uitlatingen over een weer die van belang zouden kunnen zijn bij het vaststellen van de betekenis van de term “bouwrijp maken”. De gemeente heeft opgemerkt dat (naast de tekst) “hetgeen gebruikelijk is in de bouwwereld” bepalend is (proces-verbaal van comparitie in 1e aanleg, bladzijde 3), maar zij heeft niet concreet toegelicht wat precies gebruikelijk is. Bij deze stand van zaken heeft het hof de tekst en het stelsel van artikel 8.1 in aanmerking genomen. Onder a, b en c heeft Vijverparc zich verbonden tot het realiseren van civieltechnische voorzieningen (zoals grondwerken, rioleringen en verhardingen) en openbare nutsvoorzieningen; straatmeubilair en verkeersvoorzieningen/verkeersmaatregelen; en cultuurtechnische voorzieningen (kennelijk: bomen, struiken en dergelijke). De onderdelen d tot en met g gaan over de implementatie van dit werk (verzekering, garantie, fasering in overleg, schoonmaak). De onderdelen h tot en met j gaan over kosten die aan de gemeente verschuldigd zijn. Uit dit stelsel van afspraken heeft de gemeente bij het aangaan van de overeenkomst naar het oordeel van het hof niet mogen afleiden dat werkzaamheden in verband met onbekende ondergrondse verontreinigingen, zoals funderingen, kelders en beerputten, tot het “bouwrijp maken” moeten worden gerekend en aldus voor rekening van Vijverparc komen.

Vijverparc heeft daarentegen bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op de term “schoon en geschikt voor woningbouw” (artikel 5.1), redelijkerwijs mogen aannemen dat de gronden vrij van funderingen, kelders, beerputten en dergelijke aan haar zouden worden geleverd. Kennelijk was de gemeente in 2011 ook deze overtuiging toegedaan (zie r.o. 6.12.). De gemeente heeft ook niets aangevoerd waaruit volgt dat grond die verontreinigd is met funderingen, kelders en beerputten en dergelijke toch zou moeten worden aangemerkt als schoon en geschikt voor woningbouw.

Uit het bovenstaande volgt dan ook dat het beroep van de gemeente op artikel 8.1 onder f en het stelsel van de overeenkomst faalt.

6.16.2.

In lijn met het voorgaande geldt eveneens dat het verwijderen van de verontreinigingen en het afvoeren van de grond niet valt onder het bouwrijp maken als bedoeld in bijlage 4A van de realisatieovereenkomst. Deze bijlage bevat een calculatie. Zoals Vijverparc onweersproken stelt is deze opgemaakt als indicatie van de haalbaarheid van het project en niet ter illustratie van de in de overeenkomst vastgelegde bedingen. De posten in de calculatie (sloop van een school en dergelijke, asfalt- en asbestsanering, rooien bomen, civieltechniek, verhardingen, sanering) hangen nauw samen met noodzakelijke bekende bovengrondse werkzaamheden waar partijen kennelijk bij het aangaan van de overeenkomst rekening mee hebben gehouden. Aan de calculatie kan dan ook - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - geen conclusie worden ontleend voor wat betreft de door Vijverparc gestelde onbekende ondergrondse anorganische verontreinigingen (funderingen, kelders, beerputten). Uit de aard van genoemde bekende werkzaamheden vloeit niet voort dat (de gemeente bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat) werkzaamheden in verband met de onbekende ondergrondse verontreinigingen tot het “bouwrijp maken” moeten worden gerekend.

Daar komt nog bij, dat de gemeente niet heeft weersproken dat deze bijlage haar eventuele relevantie heeft verloren vanwege de in nr. 2.1. van de memorie van antwoord genoemde verschillende redenen (waaronder de reden dat deze bijlage behoort bij een stedenbouwkundig plan dat niet is gerealiseerd maar ingrijpend gewijzigd).

6.16.3.

Evenmin kan het hof de gemeente volgen in haar hierboven in 6.15. weergegeven, in hoger beroep aangevoerde uitleg dat: (1) artikel 6 van de leveringsakte een nadere, beperktere invulling vormt van artikel 5.1., (2) artikel 6 voorgaat op artikel 5.1. en (3) de aangetroffen verontreiniging daarom niet voor rekening van de gemeente komt. In de leveringsakte is bepaald:
“Overigens blijft tussen de Gemeente en Vijverparc onverkort van gelding al hetgeen in voormelde samenwerkingsovereenkomst en voormelde realisatie-overeenkomst is overeengekomen, een en ander indien daarvan niet uitdrukkelijk bij deze overeenkomst is afgeweken (…).”Naar het oordeel van het hof kan artikel 6 niet gelezen worden als een uitdrukkelijke afwijking van artikel 5.1. In de tekst van artikel 6, gelezen in het licht van de hierboven weergegeven omstandigheden, ontbreekt elke aanwijzing in die richting. Nog minder kan hieruit worden opgemaakt dat dit zou meebrengen dat alleen de in artikel 6 bedoelde (chemische) verontreinigingen relevant zijn bij het bepalen of de gemeente schone en voor woningbouw geschikte grond heeft geleverd. Wat de gemeente heeft aangevoerd is dan ook onvoldoende voor de door haar voorgestane uitleg.

6.16.4.

Recapitulerend: (i) de geleverde grond voldoet niet aan het criterium “schoon en geschikt voor woningbouw”, (ii) het verwijderen van de verontreinigingen valt niet onder het bouw- of woningrijp maken en (iii) artikel 6 van de leveringsakte doet niet af aan de verplichting van de gemeente uit artikel 5.1. van de realisatieovereenkomst.

6.17.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of Vijverparc terecht stelt dat uit artikel 5.1. van de realisatieovereenkomst in combinatie met artikel 6 van de leveringsakte volgt dat de gemeente dient te betalen voor de verwijdering van de verontreinigde grond.

Het hof stelt allereerst vast dat in artikel 5.1. van de realisatieovereenkomst verwijdering van verontreinigde grond niet expliciet wordt genoemd maar dat in artikel 6 van de leveringsakte wel wordt gesproken over kosten van verwijdering die
“conform de realisatieovereenkomst voor rekening van de Gemeente blijven.”Kennelijk waren partijen het er bij het sluiten van de leveringsakte in elk geval over eens dat uit de realisatieovereenkomst voortvloeide dat bepaalde verontreinigingen (verontreinigde grond) op kosten van de gemeente dienden te worden verwijderd.

Voorts heeft de gemeente weliswaar betwist dat zij op basis van genoemde bepalingen de kosten van de onderhavige verwijdering dient te dragen, maar deze betwisting heeft zij gebaseerd op haar stelling dat zij de grond wèl schoon en geschikt voor woningbouw heeft geleverd en op haar eigen uitleg van de bepalingen. Zij heeft echter niet of onvoldoende betwist dat indien geoordeeld wordt zoals hierboven gerecapituleerd in 6.16.4. (i) tot en met (iii), in dat geval uit genoemde bepalingen volgt dat de gemeente de verwijderingskosten dient te dragen. Dit sluit ook aan bij de uitleg die de betrokken projecteider en directeur grondzaken van de gemeente in 2011 aan de bewuste bepalingen gaven. Het is eveneens in lijn met de stellingen van de gemeente over toepasselijkheid van artikel 6 ten aanzien van de afgevoerde grond als dit geleverde grond is (zie 6.15. onder b.)).

Ten overvloede wordt nog overwogen, dat de gemeente ook niet heeft geprotesteerd tegen de in 6.1. sub g.1 en g.2 geciteerde correspondentie waarin Vijverparc schrijft dat de kosten voor het opruimen van fundaties, resten, putten etc. conform artikel 5.1 ten laste van de gemeente komen.

Op grond van al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de gemeente verplicht is de kosten voor verwijdering van de verontreinigde grond aan Vijverparc te vergoeden. Daarbij dient zich alleen nog de vraag aan, of dit ook betekent dat de gemeente het volledige bedrag van factuur 2 dient te betalen.

omvang betalingsverplichting ten aanzien van factuur 2

6.18.

Als bijlagen bij factuur 2 zijn gevoegd de factuur van [Wegenbouw] van 8 oktober 2010, waaruit blijkt dat [Wegenbouw] aan Vijverparc de eveneens bijgesloten factuur van [afvalvervoerder 2] doorberekent. In deze laatstgenoemde factuur is vermeld dat het gaat om laden en afvoeren van grond uit depot I en om stortkosten APO4 kwaliteitsklasse industrie. Hierbij zijn de bewuste tonnages en bedragen gespecificeerd.

Afgezien van de eerder in dit arrest al verworpen stellingen over de omvang van het depot, heeft de gemeente de hoogte van de factuur ook in hoger beroep niet concreet betwist. De betwisting van de gemeente komt er in de kern genomen op neer dat Vijverparc de factuur desgevraagd onvoldoende nader heeft gespecificeerd met begeleidingsbiljetten en stortingsbonnen. Nog daargelaten de vraag of Vijverparc verplicht is een dergelijke nadere specificatie aan te leveren, heeft de gemeente niet of onvoldoende betwist dat zowel de laad- als de afvoerkosten van overheidswege zijn vastgesteld en dat Vijverparc daar geen enkele invloed op heeft.

Voor zover de gemeente bedoeld heeft te betogen dat Vijverparc met haar had moeten overleggen over alternatieven voor de door Vijverparc gevolgde handelwijze (bijvoorbeeld hergebruik of afvoer tegen lagere kosten) geldt het volgende. Zoals al eerder in dit arrest en ook door de rechtbank geoordeeld, heeft de gemeente de haar meermaals geboden kansen op overleg en afstemming onbenut gelaten. Verwijten over het niet voeren van overleg door Vijverparc zijn dan ook feitelijk onjuist en kunnen alleen al daarom niet slagen.

Ook het feit dat factuur 2 pas in juni 2012 aan de gemeente is verstuurd, betekent niet dat het bedrag van € 38.374,92 niet (geheel) voor toewijzing in aanmerking komt. Het is voorstelbaar dat het door de gemeente als onplezierig is ervaren dat zij in 2012 nog een factuur ontving voor afvoer van grond in 2010. Zoals echter al eerder overwogen, heeft Vijverparc eerst geprobeerd de grond binnen het project te laten hergebruiken. Dit is in lijn met artikel 6 van de leveringsakte en kan haar niet worden tegengeworpen. Voor zover het al de voorkeur had verdiend dat Vijverparc na 2010 meer overleg zou hebben gevoerd met de gemeente en haar sneller op de hoogte zou hebben gehouden van de verdere ontwikkelingen, is de handelwijze van Vijverparc niet zodanig dat haar beroep op haar vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn

factuur 3

6.19.

Ten aanzien van factuur 3 wordt het volgende overwogen. Vijverparc stelt dat bij afvoer van grond zoals hier aan de orde, de verplichting bestaat een onderzoek te doen zoals door [expert 2] verricht. De gemeente heeft dit niet betwist, zodat dit vaststaat. Het gaat hier dus om kosten die noodzakelijkerwijs horen bij de onderhavige verwijdering. Dit betekent dat ook factuur 3 in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat het onderzoek van [expert 2] naast de onderhavige grond ook een andere partij grond betrof, waarop deze procedure geen betrekking heeft. De factuur zou dus hooguit voor de helft voor vergoeding in aanmerking komen, aldus de gemeente. Vijverparc heeft naar voren gebracht dat zij deze stelling van de gemeente ter beoordeling laat van het hof. Nu dit verweer van de gemeente voor het eerst is aangevoerd tijdens de comparitie in hoger beroep, passeert het hof dit als in strijd met de twee conclusie-regel aangevoerd en daarmee dus te laat.

hoofdsom, rente, (buitengerechtelijke) kosten en slotsom

6.20.

Uit al het voorgaande volgt dat de toewijzing van de gefactureerde bedragen van € 38.374,92 en € 3.094,-- zal worden bekrachtigd.

6.21.

Tegen toewijzing van de wettelijke handelsrente over deze bedragen heeft de gemeente slechts gegriefd met als toelichting dat de gemeente niets aan Vijverparc verschuldigd is, dus ook geen wettelijke handelsrente. Uit het bovenstaande volgt dat deze grief niet kan slagen. Ook de toewijzing van de wettelijke handelsrente zal dan ook worden bekrachtigd.

6.22.

De primaire stelling van de gemeente ten aanzien van de toegewezen buitengerechtelijke kosten, luidt dat Vijverparc geen vordering heeft op de gemeente. Gelet op het voorgaande faalt dit betoog.

Subsidiair stelt de gemeente dat het feit dat de gemeente de factuur (naar het hof begrijpt, factuur 2) niet heeft betaald, een gevolg is van het feit dat deze factuur na tweeëneenhalf jaar is gestuurd zonder adequate verduidelijking. Uit het bovenstaande volgt dat ook dit betoog niet kan slagen. Verder is de enkele stelling dat de buitengerechtelijke werkzaamheden van Vijverparc slechts bestonden uit enkele korte brieven die niet het bedrag van € 1.788,-- kunnen rechtvaardigen, feitelijk onjuist en bovendien in het geheel niet verder toegelicht.

De toewijzing van de buitengerechtelijke kosten van € 1.788,-- zal worden bekrachtigd.

6.23.

De slotsom luidt dat de grieven falen of niet tot vernietiging kunnen leiden en dat het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg van 11 juni 2014;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vijverparc begroot op:

€ 1.920,-- aan verschotten en op € 3.262,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn tot aan de dag der voldoening,
en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevon

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.J. Verhoeven en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.

griffier rolraad