4.3.Als eerste zal het Hof onderzoeken of het ‘bescheid’ kan worden beschouwd als een factuur in de zin van artikel 15, lid 1, letter a, juncto artikel 13, lid 1, letter a, van de Wet.
4.3.1.Alvorens in te gaan op de kenmerken van het ‘bescheid’, merkt het Hof het volgende op. De Inspecteur heeft in diverse fasen van het geding betwijfeld of het ‘bescheid’ daadwerkelijk door [F] is opgemaakt, temeer omdat belanghebbende niet het origineel heeft overgelegd, maar enkel afschriften van het kennelijke origineel. Ter voorkoming van onzekerheid op dit punt heeft het Hof aan het einde van de zitting het onderzoek niet gesloten, doch belanghebbende in de gelegenheid gesteld alsnog het origineel op te sporen. Gedagtekend 22 april 2016 heeft belanghebbende het Hof in kennis gesteld van het feit dat het origineel boven water was en dat het origineel aan de Inspecteur is getoond. Gedagtekend 31 mei 2016 heeft de Inspecteur het Hof bericht dat het Hof wat de Inspecteur betreft er vanuit mag gaan dat het namens belanghebbende aan hem getoonde ‘bescheid’ het originele ‘bescheid’ is. In datzelfde schrijven merkt de Inspecteur overigens op dat het als origineel te duiden ‘bescheid’ zijns inziens geen factuur is in de zin van artikel 35, lid 1, letter a, van de Wet. Beide partijen beschouwen, gelet op het voorgaande, het door belanghebbende opgespoorde ‘bescheid’ als het origineel en het Hof sluit zich daarbij aan.
4.3.2.Het ‘bescheid’ heeft als opschrift ‘
[K],
[b-straat] 24 ZZ, [postcode 1] [N]’. Rechts van het opschrift bevindt zich een logo, voorstellende een gebouw, met daarin groot afgebeeld de letters ‘ [-- 1] ’ en ‘ [-- 2] ’, waarvan het Hof veronderstelt dat deze staan voor [F] . Het Hof gaat er vanuit dat het ‘bescheid’ is uitgereikt door [F] . Het ‘bescheid’ is weliswaar niet aangetroffen in de administratie van [F] , maar dit komt omdat [F] , zoals hijzelf heeft verklaard, het ‘bescheid’ heeft verscheurd. [F] heeft weliswaar op 22 oktober 2011 jegens de Inspecteur verklaard dat hij het getoonde ‘bescheid’ niet kent en dat hij die factuur niet heeft opgemaakt of verstuurd, maar het Hof acht die verklaring niet geloofwaardig. [F] kan immers niet het ‘bescheid’/factuur dat/die hij wel zou hebben verstuurd tonen, omdat hij dit/deze verscheurd zou hebben.
4.3.3.Naast de in artikel 35, lid 1, van de Wet (zoals dit luidde ten tijde hier van belang) neergelegde verplichting om aan andere ondernemers een factuur uit te reiken, is een factuur ingevolge artikel 35a, van de Wet aan voorwaarden onderworpen. Ter zitting van het Hof is met beide partijen vastgesteld dat het ‘bescheid’ aan (vrijwel) alle voorwaarden voldoet die aan een factuur zijn gesteld:
- de datum van uitreiking (20 oktober 2008);
- een opeenvolgend (factuur)nummer (607);
- het BTW-identificatienummer van [F] (NL [nummer] );
- de naam en het adres van de ondernemer ( [K] , [b-straat] 24 ZZ, [postcode 1] [N] ) en de afnemer (dhr [belanghebbende 1] & mr I. [belanghebbende 1] - [belanghebbende 2] , [c-straat] 19, [postcode 2] [P] );
- de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen (Nieuwbouw bedrijfspand aan de [a-straat] 8 te [G] , volgens afspraak);
- de vergoeding (Totaal excl. BTW € 685.000,00);
- het toegepaste tarief (6 % BTW); en
- het te betalen bedrag aan belasting (€ 130.150,00).
Op het ‘bescheid’ is vermeld ‘Factuur’. Op het ‘bescheid’ is voorts vermeld ‘Betaling binnen 14 dagen bij gebreke waarvan een rente van 2 % per maand verschuldigd wordt en alle kosten van incasso, zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk, voor rekening van de geadresseerde zijn.’
4.3.4.Merkwaardigerwijs is op het ‘bescheid’ een tarief van 6 % vermeld, niettegenstaande dat ‘de verschuldigde BTW’ is bepaald op € 130.150,00. Dit bedrag correspondeert met een percentage van 19, zijnde het percentage dat op grond van artikel 20 van de Wet ter zake van de levering van het ‘Nieuwbouw bedrijfspand’ als tarief heeft te gelden. Ter zitting is belanghebbende gevraagd hoe het percentage van 6 op het ‘bescheid’ is te verklaren. [belanghebbende 1] heeft namens belanghebbende geantwoord dat het Hof dat aan [F] moet vragen, dat hij ( [belanghebbende 1] ) het absolute bedrag in zijn hoofd had zitten en dat hij niet heeft gezien dat een verkeerd percentage vermeld was.
4.3.5.Ter zitting van het Hof is belanghebbende voorts gevraagd of zij het in het licht van de kennelijk gemaakte afspraak niet vreemd vond dat op het ‘bescheid’ een betalingstermijn van 14 dagen was vermeld. [belanghebbende 1] heeft namens belanghebbende hierop geantwoord dat geen betaling binnen 14 dagen is gedaan, dat dit ook niet de bedoeling was, dat belanghebbende ook niet is ‘aangeslagen’ op de termijn van 14 dagen en dat de facturen van [F] er overigens tegenwoordig nog steeds hetzelfde uitzien.
4.3.6.Gegeven het feit dat op het ‘bescheid’ de term ‘Factuur’ vermeld is, alsmede ‘Factuurnummer: 607’en dat aan (vrijwel) alle voorwaarden die in artikel 35a, lid 1, van de Wet zijn gesteld aan een factuur wordt voldaan, komt het Hof tot de conclusie dat het ‘bescheid’ kan worden beschouwd als een factuur in de zin van de Wet. Dat op het ‘bescheid’ per abuis 6 % in plaats van 19 % is vermeld en dat ten onrechte een betalingstermijn van 14 dagen is vermeld, maakt dit niet anders. Uit het feit dat de verschuldigde belasting correspondeert met het toepasselijke percentage van 19, volgt naar het oordeel van het Hof dat sprake is geweest van een kennelijke verschrijving door [F] . Het ten onrechte vermelden van de betalingstermijn is niet zozeer belanghebbende te verwijten, maar veeleer [F] , die immers de opsteller van het ‘bescheid’ is. Dat belanghebbende niet is ‘aangeslagen’ op de betalingstermijn van 14 dagen, zal, naar het oordeel van het Hof, gelegen zijn in de jarenlange zakelijke relatie die belanghebbende met [F] had waardoor hij in de kennelijke wetenschap verkeerde dat het helemaal niet de bedoelding was dat belanghebbende binnen een termijn van 14 dagen zou betalen.
4.4.1.De Inspecteur heeft gesteld dat geen sprake is van een factuur, maar enkel van een bevestiging van een opdracht en verwijst in dat verband naar een verklaring van [F] . [F] heeft gedagtekend 2 september 2011 schriftelijk verklaard dat hij de heer [belanghebbende 1] een opdrachtbevestiging heeft verstuurd. Ter zake hiervan oordeelt het Hof als volgt.
4.4.2.Belanghebbende heeft gesteld en verklaard dat zij voor de bouw van het pand aan de [a-straat] 8 te [G] gezocht heeft naar een aannemer die bereid was een factuur uit te schrijven voor de hele bouwsom, zodat belanghebbende reeds na ontvangst van die factuur het gehele bedrag aan voorbelasting in aftrek zou kunnen brengen. Zodoende zou de aannemer een deel van de financiering van de bouw voor zijn rekening nemen; immers, de aannemer zou op hetzelfde moment dat voor belanghebbende het recht van aftrek zou ontstaan, omzetbelasting verschuldigd zijn. Die aannemer is gevonden in de persoon van [F] , aldus belanghebbende.
Ter zitting heeft [belanghebbende 1] namens belanghebbende verklaard dat hij ( [belanghebbende 1] ) op 18 november 2015 bij [F] is geweest om te vragen of hij zich de gang van zaken rond de factuur nog kon herinneren. Volgens belanghebbende heeft [F] aan hem ( [belanghebbende 1] ) verklaard dat [F] eraan mee wilde werken om in een vroeg stadium een factuur uit te reiken, maar dat hij, [F] , in januari 2009 de omzetbelasting niet kon betalen en hij om die reden de factuur heeft verscheurd. In dit verband is tevens de verklaring van [belanghebbende 2] , zoals opgenomen onder
2. Feiten, onder 8, van belang.
4.4.3.Het Hof hecht geloof aan hetgeen belanghebbende consequent heeft gesteld en betrekt daarbij tevens hetgeen ter zitting door [belanghebbende 1] is verklaard met betrekking tot zijn bezoek aan [F] in november 2015 en de schriftelijke verklaring van [belanghebbende 2] , welke verklaringen door de Inspecteur niet zijn betwist. Het Hof acht aannemelijk dat [F] , om de opdracht binnen te slepen, bereid was om al in een zeer vroeg stadium een factuur uit te reiken ten belope van de volledige aanneemsom, dat [F] in januari 2009 niet in staat was om het volledige bedrag aan omzetbelasting te voldoen, en dat hij vervolgens heeft besloten de omzetbelasting te voldoen naarmate hij de termijnbetalingen van belanghebbende ontving. Dat [F] heeft verklaard dat het ‘bescheid’ niet meer was dan een opdrachtbevestiging, en derhalve geen factuur, moet dan ook worden bezien vanuit de context dat [F] de verschuldigde omzetbelasting niet in één keer wenste of kon voldoen.
4.5.1.De Inspecteur heeft voorts gesteld dat aard en omvang van de te leveren goederen onvoldoende uit het ‘bescheid’ blijken en dat er nog geen overeenstemming was tussen leverancier ( [F] ) en afnemer (belanghebbende). Beide omstandigheden staan er volgens de Inspecteur aan in de weg dat van een factuur kan worden gesproken.
4.5.2.Ingevolge artikel 35a, lid 1, onderdeel f, van de Wet is bepaald dat verplicht op de factuur moet worden vermeld de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen of de omvang en de aard van de verrichte diensten. Genoemde bepaling komt letterlijk overeen met artikel 226, onderdeel 6, van de BTW-richtlijn 2006/112/EG VAN DE RAAD van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: de BTW-richtlijn). Het Hof is van oordeel dat de term ‘de aard’ reeds met zich brengt dat niet een al te gedetailleerde beschrijving mag worden verlangd. Aan de hand van ‘de aard’ moet volgens het Hof kunnen worden beoordeeld of de juiste belasting wordt geheven, zoals de toepassing van het juiste tarief en of er verschuldigdheid ontstaat bij de leverancier en recht op aftrek van voorbelasting bij de afnemer. Bij de beoordeling van ‘de hoeveelheid’ gaat het volgens het Hof om een kwantitatieve toets, om de omvang en/of aantallen van de te leveren goederen.
4.5.3.Op het ‘bescheid’ is vermeld ‘Nieuwbouw bedrijfspand aan de [a-straat] 8 te [G] , volgens afspraak’. Naar het oordeel van het Hof vormt de ‘afspraak’ een wezenlijk onderdeel van de beschrijving op het ‘bescheid’. Onderzocht dient te worden wat genoemde ‘afspraak’ behelst. Ter zitting is door [belanghebbende 1] verklaard dat de besprekingen met [F] over de bouw zijn aangevangen medio 2008 en dat hij zich meent te herinneren dat dit vóór de zomervakantie was. Voorts heeft [belanghebbende 1] ter zitting van het Hof verklaard dat wat afgesproken was in zijn hoofd zat, dat hij en [F] elkaar al 20 jaar kenden, zij veel met elkaar te maken hebben gehad en dat op basis van vertrouwen gehandeld werd.
Dat de besprekingen medio 2008 met [F] zijn aangevangen, lijkt bevestigd te worden door de op 3 juli 2008 ingediende aanvraag om een bouwvergunning bij burgemeester en wethouders van de gemeente [G] voor het oprichten van een bedrijfsgebouw te [G] .
In de onder
2. Feiten, onder 3, opgenomen van 12 november 2008 daterende aannemingsovereenkomst wordt wederom verwezen naar een ‘afspraak’ volgens welke het werk zal worden uitgevoerd. In die overeenkomst is tevens de aanneemsom opgenomen en deze, groot € 685.000 (exclusief BTW), stemt exact overeen met het bedrag dat op het ‘bescheid’ is vermeld voor het bouwen van het pand.
Uit de hierboven genoemde verklaringen en bescheiden, in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat ten tijde van het opmaken van het ‘bescheid’ er mede aan het ‘bescheid’ afspraken ten grondslag hebben gelegen en dat die gemaakte afspraken nadien schriftelijk zijn vastgelegd in de aannemingsovereenkomst.
4.5.4.Het Hof is van oordeel dat de hoeveelheid (omvang) en de aard van de te leveren goederen voldoende uit het ‘bescheid’ en de daarmee samenhangende afspraken blijken. Dat het ‘bescheid’ niet geïsoleerd mag worden beschouwd, volgt uit de uitspraak van Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 15 september 2016 in de zaak Barlis, C-516/14, ECLI:EU:C:2016:690 (hierna: de zaak Barlis) waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat de Belastingdienst het recht op aftrek van voorbelasting niet mag weigeren enkel omdat de factuur niet voldoet aan de formele voorwaarden, zoals gesteld in artikel 226, lid 6 en 7, in het geval dat de Belastingdienst, beschikt over aanvullende (door de belastingplichtige verstrekte) informatie, waaruit volgt dat is voldaan aan de materiële voorwaarden voor uitoefening van het aftrekrecht. De Inspecteur had in het onderhavige geval zich derhalve niet mogen beperken tot het ‘bescheid’, maar had mede rekening moeten houden met de daarmee samenhangende aannemingsovereenkomst. Uit de combinatie van beide dient naar het oordeel van het Hof te worden geconcludeerd dat materieel wordt voldaan aan de voorwaarden voor het recht op aftrek van voorbelasting.
4.5.5.Onder verwijzing naar het vermelde onder 4.5.3 is het Hof van oordeel dat, met inachtneming van hetgeen op het ‘bescheid’ is vermeld en de kennelijke afspraken die toentertijd al zijn gemaakt, geen der partijen zich nog zonder rechtsgevolgen aan de kort daarop geformaliseerde aannemingsovereenkomst kon onttrekken en dat er derhalve overeenstemming was tussen leverancier ( [F] ) en afnemer (belanghebbende).