ECLI:NL:GHSHE:2016:5372 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hof beoordeelt verdeling huwelijksgemeenschap en uitsluit...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 1 december 2016

Zaaknummers: 200.163.637 en 638/01

Zaaknummers eerste aanleg: C/03/176481 / S RK 12-1336

C/03/184281 / FA RK 13-2074

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. S.X.J. Zuidema,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. I.F.H. Nelissen.

5.De beschikking van 17 november 2016

Bij die beschikking zijn partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of zij een nieuwe mondelinge behandeling wensen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft kennis genomen van het V8-formulier van:

- mr. I.F.H. Nelissen van 21 november 2016;

- mr. S.X.J. Zuidema van 22 november 2016.

Beiden hebben het hof laten weten af te zien van een nieuwe mondelinge behandeling.

7.De verdere beoordeling

In het principaal en incidenteel appel

7.1.

Partijen zijn op 20 augustus 1996 met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk van partijen is, voor zover thans van belang, op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] [minderjarige] geboren.

7.2.

De vrouw heeft een verzoek tot echtscheiding ingediend op 22 november 2012. Daarop is bij de bestreden (tussen)beschikking van 11 december 2013, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 19 maart 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de moeder heeft. De rechtbank heeft de zaak aangehouden ten aanzien van de kinderbijdrage en de vaststelling van de verdeling.

7.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover thans van belang:

- bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] moet voldoen een bedrag van € 67,50 per maand met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand;

- aan de vrouw toegedeeld het recht van erfpacht op het 1-kamerappartement gelegen te [plaats] , [adres] , huisnummer [huisnummer] , appartement [appartement] ;

- de vrouw veroordeeld om aan de man te betalen € 75.000,- en

- bepaald dat de man en de vrouw ieder voor de helft de huurschuld aan Zo Wonen, de schuld aan Essent, de tandartsrekening van 15 november 2012 en de belastingschulden ter zake de huurtoeslagen 2009 en 2010 dienen te dragen.

7.4.

Partijen kunnen zich met deze beslissingen niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.

7.5.

De grieven van de vrouw betreffen – zakelijk weergegeven – :

ter zake van de kinderalimentatie:

- de draagkracht van de man (de inkomsten van de man) (grief 1);

- de draagkracht van de vrouw (de in aanmerking genomen huurinkomsten) (grief 2);

- de toegepaste draagkrachtvergelijking (grieven 3 en 4);

ter zake van de verdeling:

- de huurtoeslag-schulden 2009 en 2010 (grief 5);

- de schuld aan de vader van de vrouw (grief 6);

- het (recht van erfpacht op het) appartement in [plaats] (grieven 7 en 8);

- de waarde van het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] (grief 9).

7.6.

De grieven van de man betreffen:

ter zake van de kinderalimentatie:

- de ingangsdatum kinderalimentatie (grief 1);

- de vastgestelde bijdrage ten behoeve van [minderjarige] (grief 2).

De man vermeerdert zijn verzoek in eerste aanleg als volgt. Hij verzoekt thans ook:

- het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen en een zorgregeling vast te stellen;

- een bijdrage in zijn levensonderhoud (partneralimentatie);

- huurinkomsten appartement [plaats] ;

- de helft van de geschatte waarde van het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] ;

- betaling van de helft van de door hem betaalde schulden.

7.7.

Na bespreking van hetgeen partijen in de onderhavige procedure verdeeld hield, is de mondelinge behandeling in hoger beroep enige tijd geschorst geweest teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg overeenstemming te bereiken.

Overeenstemming partijen

7.8.

Na hervatting van de mondelinge behandeling hebben partijen als volgt verklaard.

Kinderalimentatie (grieven 1 t/m 4 in principaal appel; grieven 1 en 2 in incidenteel appel)

Partijen hebben met betrekking tot de kinderalimentatie overeenstemming bereikt, inhoudende dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van € 25,- per maand met ingang van 1 april 2016. De achterstallige termijnen worden verrekend met een deel van de schuld van de vrouw aan de man.

Het hof zal overeenkomstig de tussen partijen bereikte overeenstemming beslissen, zulks met dien verstande dat enkel hetgeen door partijen aan het hof ter beoordeling is voorgelegd, te weten de vaststelling van de kinderalimentatie, in het dictum zal worden opgenomen. Hetgeen partijen daarnaast zijn overeengekomen, bindt hen wel, maar leent zich niet voor opname in het dictum.

Hoofdverblijf [minderjarige] en zorgregeling (vermeerdering verzoek van de man)

De man heeft zijn verzoek inzake het hoofdverblijf ter zitting van het hof ingetrokken. Het hof zal het verzoek van de man daarom afwijzen.

Het verzoek een zorgregeling te bepalen heeft de man “in het midden gelaten”. Het hof begrijpt dat de man zich hiermee aan het oordeel van het hof refereert.

Het hof stelt vast dat het contact met [minderjarige] door de man zeer wordt gewenst. Het hof acht een regelmatig en goed contact met de man ook in het belang van [minderjarige] . Nu [minderjarige] inmiddels achttien jaar is, is het vaststellen van een zorgregeling echter niet meer aan de orde. Het hof zal dit verzoek dan ook afwijzen.

Partneralimentatie (vermeerdering verzoek van de man)

Het verzoek van de man betreffende partneralimentatie heeft de man ter zitting van het hof ingetrokken, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.

Verdeling huwelijksgemeenschap

7.9.

Over de verdeling van de huwelijksgemeenschap zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen. Daarover zal het hof hieronder oordelen.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

7.10.

Partijen zijn met elkaar gehuwd op 20 augustus 1996 te Moskou (Sovjet-Unie, thans: Rusland). De vrouw heeft de Russische nationaliteit. De man heeft de Afghaanse en de Nederlandse nationaliteit (beschikking van 11 december 2013, rov. 2.1).

Ingevolge art. 4 lid 3 Rv Pro brengt rechtsmacht in de echtscheidingszaak (van die rechtsmacht is hier sprake (zie art. 3 Verordening Pro (EG) nr. 2201/2003, “Brussel IIbis”)) ook rechtsmacht met betrekking tot het verdelingsverzoek mee, ongeacht de plaats van ligging van de boedelbestanddelen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat krachtens art. 4 lid 1 van Pro het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 vanaf de datum van de huwelijksvoltrekking Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, en zij heeft vervolgens ook Nederlands recht toegepast (beschikking van 11 december 2013, rov. 2.7). Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, LJN BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen. (Aan de terloopse opmerking van de vrouw ná haar grieven, onder het kopje “conclusie”, dat op de verdeling Russisch recht moet worden toegepast, gaat het hof voorbij, nu de vrouw er voor al haar grieven betreffende de verdeling (grieven 5 tot en met 9) juist van uitgaat dat Nederlands recht van toepassing is en de opmerking door de man ook niet als grief is – noch behoefde te worden – opgevat.)

Peildatum

7.11.

Het verzoek tot echtscheiding is gedaan op 22 november 2012. De rechtbank heeft die datum als peildatum voor de samenstelling en omvang van de huwelijksgemeenschap gehanteerd (beschikking van 29 oktober 2014, rov. 2.5.1). Tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die datum zal uitgaan.

Huurtoeslag-schulden 2009 en 2010 (grief 5 in principaal appel)

7.12.

De grief van de vrouw keert zich naar de letter genomen weliswaar tegen het oordeel van de rechtbank over de huurtoeslagen 2009 en 2010 in rov. 2.7 van de bestreden beschikking van 11 december 2013, maar betreft in wezen de bestreden eindbeschikking. De vrouw verzoekt de hoogte van de huurtoeslag-schulden per peildatum opnieuw vast te stellen en gelijkelijk over partijen te delen.

De man heeft verweer gevoerd.

Over de huurtoeslag-schulden is in de eindbeschikking (rov. 2.5.2) als volgt geoordeeld:

“De precieze omvang van die schuld [betreffende de huurtoeslag 2009, hof] op de peildatum [22 november 2012, hof] kan niet worden vastgesteld. Voorts merkt de rechtbank op dat de vrouw niet heeft betwist dat de man de schuld volledig heeft voldaan.

(…) de vrouw heeft niet betwist dat de schuld [betreffende de huurtoeslag 2010] (…) op de peildatum € 3.425,- bedroeg en dat de man die schuld reeds volledig heeft voldaan.

Gelet op het vorenstaande dient vastgesteld te worden dat partijen draagplichtig zijn voor de helft van de genoemde belastingschulden. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.”

De stelling van de vrouw dat de rechtbank tot de conclusie komt dat de vrouw aan de man ter zake van de huurtoeslag-schuld 2009 € 1.708,- moet terugbetalen, berust op een verkeerde lezing van de bestreden eindbeschikking. De rechtbank heeft namelijk overwogen dat de precieze omvang van die schuld niet kan worden vastgesteld. Aangezien de vrouw zelf verklaart dat zij (nog) geen nadere informatie kan verschaffen over de hoogte van de schuld, kan het hof reeds daarom haar verzoek de hoogte van die schuld vast te stellen (dus niet:
opnieuwvast te stellen) niet inwilligen.

Waarom de hoogte van de huurtoeslag-schuld 2010 onjuist zou zijn, laat de vrouw na uit te leggen.

Grief 5 faalt mitsdien.

De schuld aan de vader van de vrouw (grief 6 in principaal appel)

7.13.

Deze grief richt zich tegen rov. 2.7 van de bestreden beschikking van 11 december 2013, alsmede tegen rov. 2.5.2 van de bestreden beschikking van 29 oktober 2014. De vrouw kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat zij het bestaan op de peildatum van de schuld van € 8.000,- aan haar vader niet aannemelijk heeft gemaakt. De vrouw verwijst “dienaangaande (…) naar de stukken zoals die in eerste instantie gewisseld zijn”.

De man heeft het bestaan van de schuld weersproken.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in de bestreden beschikking van 11 december 2013 geen overwegingen heeft gewijd aan de beweerde schuld. In zoverre faalt de grief.

Ook voor zover de grief is gericht tegen de bestreden beschikking van 29 oktober 2014 faalt zij. De vrouw maakt, voor zowel de wederpartij als het hof, onvoldoende duidelijk op welke stukken uit de eerste aanleg (die honderden pagina’s beslaan) zij zich beroept. Zij heeft haar stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de man voorts onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd.

Het (recht van erfpacht op het) appartement in [plaats] (grieven 7 en 8 in principaal appel)

7.14.

In de bestreden eindbeschikking van 29 oktober 2014 is – zakelijk weergegeven – als volgt geoordeeld over het appartement in [plaats] . De vrouw heeft uit de erfenis van haar moeder een recht van erfpacht op het appartement. Dit Russische recht van erfpacht wijkt in essentie niet af van het Nederlandse recht van erfpacht. Dit vermogensrecht valt in de te verdelen huwelijksgemeenschap. Het recht van erfpacht wordt aan de vrouw toegedeeld.

7.15.

Grief 7 is gericht tegen het aan dit definitieve oordeel voorafgaande voorlopige oordeel in de tussenbeschikking van 11 december 2013, dat het appartement tot de huwelijksgemeenschap behoort (rov. 2.7, p. 6, tweede alinea). Tegen dit voorlopige oordeel staat geen hoger beroep open. Het hof zal de vrouw in zoverre dan ook niet-ontvankelijk verklaren.

7.16.

Grief 8 keert zich, zoals door de vrouw ter zitting toegelicht, niet tegen het oordeel van de rechtbank in de eindbeschikking van 29 oktober 2014 dat de vrouw een recht van erfpacht heeft op het appartement in [plaats] , maar uitsluitend dáártegen dat dit recht in de te verdelen huwelijksgemeenschap valt.

De vrouw voert ter toelichting op haar grief het volgende aan.

Naar Russisch recht komt al hetgeen iemand (hier: de vrouw) uit een erfenis van een ouder (hier: haar moeder) toevalt, aan de desbetreffende persoon toe en niet aan de echtgenoot (hier: de man). Art. 34 van Pro het Gezinswetboek van de Russische Federatie bepaalt weliswaar dat het vermogen verworven door de echtgenoten tijdens het huwelijk hun gemeenschappelijk eigendom is, maar art. 36 van Pro dit Gezinswetboek bepaalt in aanvulling daarop dat het vermogen door een van de echtgenoten tijdens het huwelijk gekregen als erfenis, eigendom van deze echtgenoot is (beroepschrift, prod. 12, bijlage 5 (juridisch advies)). Er is hier sprake van het “gebruikelijk versterfrecht”. Dit betekent dat de erflater (de moeder) er volledig vanuit is gegaan dat het appartementsrecht zou toevallen aan haar dochter (de vrouw). De moeder was als Russische, anders dan Nederlandse erflaters, bovendien ook niet op de hoogte van de Nederlandse uitsluitingsclausule en zij heeft er nooit rekening mee gehouden dat dit zou kunnen gebeuren.

De vrouw beroept zich verder nog op de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2747, waarin het hof in “een situatie die exact vergelijkbaar is”, heeft overwogen dat:

“(…) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [is] dat het erfdeel dat de vrouw van haar vader heeft gekregen in de gemeenschap valt en (…) op grond daarvan een materieelrechtelijke correctie [dient] plaats te vinden op de boedelmenging. Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de goederen die de vrouw heeft verkregen uit de nalatenschap van haar vader zijn uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap van partijen.”

De slotsom is dat het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] , dat de vrouw heeft verkregen uit de nalatenschap van haar moeder, daarom is uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap, aldus de vrouw.

7.17.

De man voert hiertegen het volgende aan.

Het Nederlandse recht is van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen. Tijdens het huwelijk met de man heeft de vrouw het recht van erfpacht verkregen, waardoor dat recht in de gemeenschap is gevallen. In de onderhavige zaak is er namelijk geen uiterste wilsbeschikking opgemaakt waarbij is bepaald dat dit recht buiten de gemeenschap valt. Ook is er geen verklaring van de erflater dat het recht van erfpacht buiten de gemeenschap moest vallen. Er is ook helemaal niet bekend wat de erflater wilde. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288, rov. 3.5.3 heeft de man ter zitting van het hof nog betoogd dat de omstandigheid dat de erflater zich over de wenselijkheid van de uitsluitingsclausule geen mening heeft kunnen vormen (omdat zij niet wist van die regeling in Nederland), hier niet relevant is. Wellicht, overigens, wist en wilde de erflater juist wél dat het recht van erfpacht aan beide partijen toekwam.

Een correctie op de boedelmenging, zoals in de beschikking van het Gerechtshof Den Haag, zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, omdat de man circa negentien jaar alles voor de vrouw en hun kinderen heeft betaald (zelfs de achterstallige kosten en de kosten van het op naam zetten van het appartement).

7.18.

Het hof oordeelt als volgt.

Vanaf het ogenblik van de voltrekking van het huwelijk (op 20 augustus 1996) is tussen partijen de wettelijke gemeenschap van goederen ontstaan (art. 1:94 lid 1 BW Pro). Deze gemeenschap omvat alle goederen van partijen, met uitzondering van “goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (…) is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen” (art. 1:94 lid 2 aanhef Pro, en sub a BW).

In zijn beschikking van 21 november 1980 (HR 21 november 1980, NJ 1981, 193 m.nt. E.A.A. Luijten, “Uitsluitingsclausule dwingt”) heeft de Hoge Raad over de doelstelling van art. 1:94 lid 2 BW Pro sub a het volgende overwogen:

“Art. 94 lid 1 Boek Pro 1 BW, voor zover voorschrijvende dat buiten de gemeenschap vallen die goederen ten aanzien waarvan zulks bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (…) is bepaald, strekt ertoe te bewerkstelligen dat de door zodanige bepaling [d.w.z. de zogenoemde uitsluitingsclausule, hof] tot uitdrukking gebrachte wil van de erflater (…) om de betrokken goederen aan een der echtgenoten, met uitsluiting van de andere echtgenoot, ten goede te doen komen, niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime dat tussen echtgenoten geldt of zal gelden.”

Art. 1:94 BW Pro kent geen afwijkende regeling voor het geval dat een buitenlandse erflater niet bedacht is op het vereiste of de noodzaak van een uitsluitingsclausule, omdat naar zijn eigen recht een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens echtgenoot. Voor een dergelijke afwijkende regeling is in de rechtsgeleerde literatuur wel gepleit (vgl. E. Cohen Henriquez, ‘Uitleg van buitenlandse testamenten (meer speciaal in verband met artikel 1:94, lid 1 BW)’,
WPNR1990 (5954), p. 205-206, en voorts M. van Yperen-Groenleer, ‘De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief’,
TRP2013, p. 351) maar tot een wetswijziging in die zin is het niet gekomen. Ook op het zojuist omschreven geval is art. 1:94 BW Pro dus van toepassing.

De vraag waarvoor het hof zich vervolgens ziet gesteld, is of art. 1:94 BW Pro aldus een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. Dat is volgens de vrouw het geval, waar zij betoogt dat haar moeder als Russische erflater niet wist van het vereiste van een uitsluitingsclausule (in een uiterste wilsbeschikking) en daarop, anders dan Nederlandse erflaters ook niet bedacht behoefde te zijn omdat naar Russisch recht (ingevolge art. 36 van Pro het Gezinswetboek van de Russische Federatie) een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens echtgenoot.

Het hof stelt voorop dat de regeling van de uitsluitingsclausule in art. 1:94 BW Pro onder de werkingssfeer valt van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en dan met name van art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. Dat artikel luidt als volgt:

“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. (…).”

Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) beschermt art. 1 het Pro recht op eigendom, waarvan het recht om te beschikken (over die eigendom) een traditioneel en fundamenteel onderdeel is. Dit beschikken omvat ook “
dispositions inter vivos or by will” en het recht “
to make gifts or legacies in favour of [a] child.” (EHRM 13 juni 1979, appl. no. 6833/74, Marckx/België, par. 63-65.)

Art. 14 EVRM Pro – vervolgens – verbiedt discriminatie binnen de werkingssfeer van het EVRM:

“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground (…)”.

Art. 1 van Pro het Twaalfde Protocol bij het EVRM (voor Nederland in werking getreden op 1 april 2005), ten slotte, bepaalt:

“The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground (…)”.

Niet alleen ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar ook gelijke behandeling van ongelijke gevallen kan een schending opleveren van art. 14 EVRM Pro jo. art. 1 P1, of van art. 1 P12.

Voorlopig oordeel

7.19.1.

Het hof zal over de kwestie of art. 1:94 BW Pro hier een dergelijk niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt een voorlopig oordeel geven en alvorens definitief te beslissen partijen in de gelegenheid stellen zich over dit voorlopige oordeel uit te laten zoals nader in het dictum bepaald.

Nederland neemt met het stelsel waarin erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege gemeenschappelijk worden, een uitzonderingspositie in; verreweg de meeste huwelijksgoederenregimes betrekken die verkrijgingen niet in een verdeling tussen echtgenoten. Het Nederlandse stelsel komt nog voor in Suriname en Zuid-Afrika. Niet-Nederlandse erflaters zullen er daardoor veelal niet op bedacht zijn dat hetgeen hun erfgenamen erven zonder de uitsluitingsclausule, naar Nederlands recht in de huwelijksgemeenschap valt (en bij echtscheiding deel uitmaakt van het te verdelen vermogen). Daarbij komt dat in de naar schatting 275.000 Nederlandse testamenten die jaarlijks worden gemaakt, de uitsluitingsclausule vrijwel standaard wordt opgenomen. (Zie voor dit een en ander:
Kamerstukken II2013/14, 33 987 (Voorstel tot wijziging van Boek 1 BW teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken), nr. 3, p. 7-8.) Dit laatste, naar mag worden aangenomen, na voorlichting van de (Nederlandse) erflaters daarover door de notaris of op initiatief van de Nederlandse erflaters zelf die wél bekend zijn met de uitsluitingsclausule of geacht kunnen worden daarmee bekend te zijn (veelal ook omdat zij al te maken hebben gehad met de uitsluitingsclausule, bijvoorbeeld doordat zij zelf (of juist een echtgenoot) begunstigden waren van een uitsluitingsclausule). Buitenlandse erflaters zullen in de regel niet van die informatie profiteren of over die ervaring beschikken. Thans is een wetsvoorstel aanhangig dat inhoudt dat de wettelijke gemeenschap
nietautomatisch omvat de goederen die krachtens erfopvolging bij versterf worden verkregen (en waarbij samengevat, de uitsluitingsclausule wordt vervangen door een insluitingsclausule),
Kamerstukken I2015/16, 33 987 (hiervóór reeds aangehaald), nr. A. Het wetsvoorstel beoogt ook uitdrukkelijk “in een steeds internationaler wordende samenleving” meer aan te sluiten bij de gangbare stelsels (
Kamerstukken II2013/14, 33 987 (hiervóór reeds aangehaald), nr. 3, p. 7-8.)

7.19.2.

De uitsluitingsclausule is, gelet op hetgeen zojuist, in rov. 7.19.1, werd overwogen, een faciliteit die weliswaar – formeel – zonder onderscheid van toepassing is (en in formele zin aan Nederlanders en buitenlanders gelijkelijk ter beschikking staat), maar feitelijk niet. Bij de uitoefening van hun eigendomsrecht worden buitenlandse erflaters daardoor achtergesteld bij Nederlandse erflaters. Het doel van de uitsluitingsclausule, te weten dat de wil van de erflater niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime (waarover rov. 7.18, hiervóór), kan deze feitelijk ongelijke behandeling niet rechtvaardigen, omdat art. 1:94 BW Pro aan de wil van de buitenlandse erflater juist feitelijk voorbijgaat.

Het ligt dan op de weg van de partij die zich op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) wil beroepen, de man, feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat beroep in de onderhavige zaak niettemin rechtvaardigen, bijvoorbeeld dat de erflater (de moeder van de vrouw) wel wist of behoorde te weten van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking), maar er niettemin van heeft afgezien. Bij gebreke hiervan dient art. 1:94 BW Pro waar het een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking als voorwaarde stelt voor uitsluiting, wegens strijd met art. 14 EVRM Pro jo. art. 1 P1 en met art. 1 P12 buiten toepassing te blijven en valt het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] buiten de huwelijksgemeenschap van partijen (zoals de vrouw betoogt).

Partijen worden, als reeds overwogen, in de gelegenheid gesteld op het voorlopig oordeel van het hof te reageren en daarmee ook, mede in lijn met HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612, NJ 2011/180 (Van Donkersgoed/Jansen) en HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654, NJ 2011/409 (Budgetbeheer Limburg-Smart FMS), op hetgeen hiervóór (onder 7.19.1) werd overwogen.

De waarde van het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] (grief 9 in principaal appel)

De huurinkomsten van het appartement in [plaats] (vermeerdering verzoek van de man)

De helft van de geschatte waarde van het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] (vermeerdering verzoek van de man)

7.20.

Grief 9 is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] wel tot de te verdelen huwelijksgemeenschap van partijen behoort.

De vermeerdering van het verzoek inzake de huurinkomsten vooronderstelt dat het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] tot de te verdelen huwelijksgemeenschap van partijen behoort.

De vermeerdering van het verzoek inzake de helft van de geschatte waarde gaat ervan uit dat het hof zal oordelen dat het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] buiten de te verdelen huwelijksgemeenschap van partijen valt.

Voor zowel de grief als de beide verzoeken geldt dat het hof daarop nog niet kan beslissen, omdat die beslissing afhangt van het verdere verloop van de procedure (met name op het punt van het voorlopig oordeel dat het hof hiervóór heeft gegeven).

Betaling van de helft van de door de man betaalde schulden (vermeerdering verzoek van de man)

7.21.

In de bestreden beschikking van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank in rov. 3.4 bepaald dat de man en de vrouw ieder voor de helft diverse schulden dienen te dragen. De man stelt zich op het standpunt dat hij deze schulden volledig heeft betaald en hij verzoekt het hof de vrouw te veroordelen tot betaling van de helft van het totaalbedrag van deze schulden aan hem.

Ter zitting van dit hof heeft de vrouw weersproken dat de man de schulden (volledig) heeft betaald.

Nu de man geen bewijsstukken van zijn stelling dat hij de schulden (volledig) heeft betaald, heeft overgelegd (noch ter zake daarvan een bewijsaanbod heeft gedaan), zal het hof het verzoek van de man afwijzen.

7.22.

Op grond van het voorgaande wordt thans als volgt beslist.

De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

stelt partijen in de gelegenheid om binnen zes weken na de datum van deze beschikking hun schriftelijke opmerkingen, uitsluitend met het hiervóór onder 7.19.1 en 7.19.2 bedoelde doeleinde, aan het hof te zenden, met afschrift daarvan aan de wederpartij;

stelt partijen in de gelegenheid binnen drie weken na die eerste termijn, dat wil zeggen uiterlijk 2 februari 2017, op de schriftelijke opmerkingen van de wederpartij te reageren en deze reactie uiterlijk op die datum aan het hof te zenden, met afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en
H.J.M. van Arkel-van Gasselt en is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016.