ECLI:NL:GHSHE:2016:5117

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.177.441/01

arrest van 15 november 2016

in de zaak van

[appellante] B .V. h.o.d.n. " [handelsnaam] ",

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,

tegen

de gemeente Maastricht,

zetelend te Maastricht,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 april 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/186316/HA ZA 13-463)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 8 december 2015 met producties;
de memorie van antwoord van 16 februari 2016.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.27 de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. Die feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Ter wille van de leesbaarheid wordt die feitenvaststelling hieronder opgenomen:

“2.1. [appellante] heeft eind december 2000 de firma [VOF] Uitvaartverzorging VOF overgenomen en handelt sedertdien onder de naam [handelsnaam] . De onderneming wordt geleid door haar directeur, de [plaats] [directeur appellante] .

2.2.

De gemeente is eigenaar van de grond en exploitant van de begraafplaats aan de [adres] in Maastricht.

2.3.

Door de gemeenteraad van Maastricht is besloten om in het kader van de Bestuursopdracht ‘Van de Nood een Deugd’ de mogelijkheden te onderzoeken om de gemeentelijke begraafplaats aan de [adres] en in [plaats] te privatiseren. Bij schrijven van 13 februari 1990 heeft de gemeente [appellante] gevraagd of zij belangstelling heeft voor overname of deelname in de exploitatie van deze begraafplaatsen (productie 1 bij dagvaarding). Bij brief van 19 februari 1990 (productie 1 bij dagvaarding) heeft [appellante] haar belangstelling kenbaar gemaakt. Ook DELA en (de toen nog zelfstandige onderneming) [VOF] hebben hun belangstelling kenbaar gemaakt.

2.4.

Op 10 december 1996 heeft het college van B&W van de gemeente ingestemd met de Bestuursopdracht ‘Algemene Begraafplaats [adres] ’, met als doel het verbeteren van de kwaliteit van de begraafplaats (productie 2 bij dagvaarding).

2.5.

Op 29 juli 1997 besloot het college opdracht te geven tot het uitbrengen van een beleidsvisie met een meerjarenperspectief en financieringsbronnen (productie 3 bij dagvaarding). De gemeente heeft de opdracht gegeven aan Bureau Taken Landschappingsplanning B.V. te Roermond tot het uitbrengen van een beleidsvisie. Verder is er een klankbordgroep ingesteld.

2.6.

In een notitie van 25 oktober 2000 heeft [appellante] aan de gemeente haar plannen met betrekking tot de begraafplaats kenbaar gemaakt (productie 5 bij dagvaarding).

2.7.

In de gemeenteraadsvergadering van 26 juni 2001 is gekozen voor een PPS (Publiek Private Samenwerk)-constructie inzake de bouw van een aula/condoleanceruimte annex mortuarium (productie 6 bij dagvaarding).

2.8.

Bij mandaatbesluit van 19 augustus 2002 (productie 7 bij dagvaarding) heeft het college van B&W besloten om met DELA en [appellante] (de derde partij [VOF] was inmiddels door [appellante] overgenomen) oriënterende gesprekken te gaan voeren en een programma van eisen op te stellen over een te bouwen aula/ontmoetingsruimte annex mortuarium op basis van het uitgangspunt dat zij op hun kosten bouwen en de gemeente participeert op basis van grondinbreng, het huren van een kantoor ter plaatse of beperkte financiering. In de toelichting op dit besluit staat voor zover relevant:

“7. Aanbestedingen

Het betreft hier geen gunning van diensten of werken. Deze fase van de PPS constructie betreft de keuze van partijen waarmee de eerste gedachtevorming verder wordt uitgewerkt. Een van de private partijen zal straks met eigen financiële middelen gaan bouwen. De gemeente participeert op basis van grondinbreng, huur van een kantoortje voor informatieverstrekking en administratievoering of beperkte cofinanciering. Dit zal in de PPS werkwijze verder uitgewerkt worden.”

2.9.

De RO Groep heeft in opdracht van [appellante] een plan van aanpak opgesteld ten behoeve van de kwaliteitsverbetering van de Algemene Begraafplaats aan de [adres] in Maastricht, welk plan op 9 september 2002 gereed was (productie 9 bij dagvaarding). Op 9 oktober 2002 is het plan van aanpak besproken en van de zijde van de RO Groep toegelicht (productie 10 bij dagvaarding).

2.10.

In het voorjaar van 2003 heeft de gemeente de begraafplaats opgegeven als één van de studieobjecten voor de Meesterproef 2004. De Meesterproef is een jaarlijks terugkerend initiatief van de Rijksbouwmeester en de Vlaamse Bouwmeester waarbij een aantal jonge getalenteerde ontwerpers de mogelijkheid krijgen om onder begeleiding kleinschalige overheidsopdrachten uit te voeren. [appellante] heeft hieraan meegewerkt en opdracht gegeven aan het atelier Rijksbouwmeester. De gemeente heeft meegefinancierd.

2.11.

Bij brief van 10 maart 2003 (productie 11 bij dagvaarding) liet DELA de gemeente weten af te zien van (verdere) deelname aan het PPS-traject.

2.12.

Bij brief van 11 maart 2003 aan de RO groep (productie 12 bij dagvaarding) zegde de gemeente toe voor 1 april 2003 middels een collegebesluit duidelijkheid te verschaffen over het verdere traject met [appellante] . Zij deelde mee verdere samenwerkingsvormen te willen onderzoeken en verzocht de RO groep in een volgend gesprek haar gedachte omtrent deze samenwerking nader te concretiseren.

2.13.

In een bespreking tussen partijen op 11 april 2003 liet de gemeente weten dat het college op 15 april 2003 een besluit zal nemen over de “één op één” samenwerking tussen de gemeente en [appellante] alsook de instemming om verdere uitvoering te geven aan een PPS voorafgegaan door een intentieverklaring (productie 13 bij dagvaarding).

2.14.

Uiteindelijk heeft het college op 6 mei 2003 gekozen voor [appellante] als partij voor de verdere uitwerking van de PPS-constructie inzake de bouw van een aula/ontmoetingsruimte annex uitvaartcentrum (productie 14 bij dagvaarding).

2.15.

Bij brief van 20 juni 2003 (productie 15 bij dagvaarding) bevestigde de gemeente voormeld besluit aan [appellante] . Verder schreef zij:
“Afgesproken is dat een intentieovereenkomst met een plan van aanpak (met daarin de doorlooptijd, gemeentelijke procedures: artikel 19, vergunningen etc.) de basis zal zijn in een samenwerkingstraject om te komen tot een definitief PPS-contract.”

2.16.

Naar aanleiding van een door RO groep uitgebrachte offerte heeft de gemeente bij brief van 9 oktober 2003 RO groep opdracht gegeven voor het opstellen van een startdocument voor de PPS met [appellante] (productie 16 bij dagvaarding).

2.17.

De gemeente heeft adviesbureau Genius Loci ingeschakeld voor het opstellen van een beheer- en bedrijfsplan. Op 9 maart 2004 bracht Genius Loci een rapport uit en concludeerde (productie 17 bij dagvaarding):

“Het overlaten van het beheer en exploitatie van de begraafplaats “ [adres] ” aan een private partij, in welke vorm dan ook, is op dit moment niet aan te bevelen. (…) Het verdiend aanbeveling om het beheren en exploiteren van de begraafplaats voorlopig door de gemeente zelf uit te laten voeren. (…) Het overlaten van de investering, het beheer en onderhoud van de bouwkundige voorziening betreffende een uitvaartcentrum met een crematorium en een voorziening van bovengronds begraven aan een marktpartij wordt wel wenselijk geacht. Gezien de noodzakelijke professionaliteit die hiervoor benodigd is, is het wenselijk dit niet in eigen beheer door de gemeente uit te voeren. Indien de gemeente zich beperkt tot het aanbieden van de ondergrond middels verkoop of erfpacht is deze handeling niet Europees aanbestedingsplichtig.”

2.18.

Bij brief van 29 maart 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord) deelde [appellante] aan Genius Loci mee:
“In het kader van kwaliteit van het productaanbod en het streven naar totale optimalisering van de begraafplaats vinden wij, dat een “totaalaanbod” van producten op de begraafplaats wenselijk is. Dit betekent met betrekking tot de nieuwbouw dat het uitgangspunt volgens ons moet zijn uitvaartcentrum met aula, condeleanceruimte en crematievoorziening.”

2.19.

Naar aanleiding van een gehouden workshop heeft Genius Loci op 6 april 2004 haar eerder uitgebracht rapport aangevuld (productie 18 bij dagvaarding):

“Het uitvaartcentrum is reeds ingepland en ontworpen op het toekomstig uitbreidingsgedeelte. Deze ontwikkeling is gezamenlijk ingezet door de gemeente Maastricht en [appellante] , met de bedoeling dat deze door [appellante] wordt geëxploiteerd. Na het stadium van een schetsontwerp zoals het op dit moment voorligt stellen wij voor om het bedrijf [appellante] te verzoeken een exploitatiebegroting op te stellen inclusief de investeringen en infra-structuur, parkeerplaatsen en directe terreinomgeving. De behoefte aan cremeren in Maastricht is inmiddels duidelijk geworden. (...) De combinatie uitvaartcentrum-crematorium is wenselijk om onnodige verkeersbewegingen te voorkomen (…)

Aanbevelingen

Naar aanleiding van de workshop adviseren wij de volgende acties te ondernemen:

(…)

-
onderzoek naar uitvaartcentrum, crematorium en bovengronds begraven, met name onderzoek naar de locatie en financiële haalbaarheid.”

2.20.

Bij email van 3 maart 2006 schreef de gemeente aan [appellante] (productie 22 bij dagvaarding):

“De gemeente heeft de afgelopen periode door de stadsadvocaat mr. Paulussen een juridisch onderzoek laten verrichten inzake het PPS traject uitvaartgebouw, crematorium aangelegenheden en mededingingsvoorwaarden. Vanuit dit onderzoek is helder dat bij toevoeging van een crematievoorziening aan het uitvaartgebouw PPS traject sprake is van verandering van de oorspronkelijke pps criteria (mortuarium + bedrijfsruimten, aula en condoleanceruimte) en op basis hiervan de DELA wederom rechten heeft om mee te praten. [appellante] wordt geadviseerd contact op te nemen met de DELA om te bekijken of een samenwerking in welke vorm dan ook mogelijk is. (…)

Indien partijen overeenstemming kunnen bereiken behoeft het PPS traject niet afgebroken te worden. De oorspronkelijke goedkeuring van het bestuur (in 2002) om met de twee plaatselijke partijen het traject in te gaan blijft dan overeind. Mocht dat niet lukken is de gemeente verplicht op basis van tussentijdse aangescherpte Europese en landelijke aanbestedingsvoorwaarden een nieuw PPS traject openbaar aan te besteden. Er is dan geen sprake meer van exclusiviteit van de twee partijen DELA en [appellante] .”

2.21.

Op 30 maart 2006 respectievelijk 4 april 2006 vond een bespreking plaats tussen de gemeente en DELA respectievelijk [appellante] . Daarvan is op 18 april 2006 een verslag opgemaakt (productie 23 bij dagvaarding), waarin voor zover relevant staat vermeld:

“Bij voortzetting van het oorspronkelijk PPS traject, hiervan zal sprake zijn als bestuurlijk wordt beslotengeencrematievoorziening toe te staan op de [adres] , heeft [appellante] voor de onderdelen uitvaartcentrum en aula/condoleanceruimte op de [adres] exclusiviteit.

Komen de twee partijen er niet uit (toevoeging rechtbank: [appellante] en DELA) dan staat het de gemeente vrij, zelfs is de gemeente verplicht i.k.v. Europeesrechtelijke beginselen van het mededingings- en het aanbestedingsrecht, openbaar te gaan in de werving van geïnteresseerden. Van een “beschermende werking” vanuit het PPS traject is dan geen sprake meer.”

2.22.

De gemeenteraad besloot in zijn vergadering van 21 november 2006 akkoord te gaan met uitbreiding van het gebouw met een crematievoorziening, het ontkoppelen van het PPS-traject en de privatisering van de exploitatie en het hernieuwd opstarten van het PPS-traject met [appellante] en DELA (productie 25 bij dagvaarding). Vanaf dit moment is tussen de gemeente enerzijds en [appellante] en DELA anderzijds overleg gevoerd over de uitwerking en eventuele uitvoering van het zogenoemde PPS+-traject, inhoudende het tot dan toe besproken PPS-project met de toevoeging van een crematorium.

2.23.

Vervolgens hebben er diverse besprekingen tussen de betrokken partijen plaatsgevonden en hebben [appellante] en DELA onderzocht op welke wijze zij hun samenwerking vorm willen geven. De gemeente heeft in de periode eind 2007 tot medio 2008 het definitieve programma van eisen RO vastgesteld (productie 34 bij dagvaarding) en een concept-samenwerkingsovereenkomst (productie 32 bij dagvaarding) en concept-intentieovereenkomst (productie 35 bij dagvaarding) opgesteld, waarop [appellante] (mede namens DELA) op 1 oktober 2008 een aangepaste versie van de concept-intentieovereenkomst (productie 37 bij dagvaarding) aan de gemeente heeft verzonden. Tevens is [betrokkene] , werkzaam voor Praktijk voor Research, Construct, Overdracht, Kunsten, Architectuur en Wetenschappen, ingeschakeld voor het opstellen van een masterplan ter zake van het PPS+-traject (productie 36 bij dagvaarding).

2.24.

Vanaf eind 2008 is - naar aanleiding van ontwikkelingen in het

aanbestedingsrecht - tussen partijen een discussie ontstaan over de vraag of het project Begraafplaats [adres] aanbestedingsplichtig is.

2.25.

Bij email van 12 mei 2010 (productie 50 bij dagvaarding) heeft de betrokken ambtenaar, [ambtenaar] , namens de gemeente het volgende aan [appellante] bericht:

“Zoals door mij opgemerkt mag je er vanuit gaan dat een streep gezet wordt door het crematorium. We vallen dus terug op de situatie voor 2006. Mogelijkheden zijn er om de door jullie geclaimde exclusiviteit te vertalen naar een vorm waarbij de overheidsplicht tot openbaar aanbesteden niet van toepassing is.”

2.26.

In het raadsvoorstel van 28 september 2010 met nummer 59-2010 (productie 55 bij dagvaarding) staat:

“(…) De nog niet gerealiseerde kaders (uitbreiding, sluitende exploitatie en oprichten PPS) liggen onder druk als gevolg van nieuwe ontwikkelingen op de volgende terreinen: vraag/aanbod/kosten, EG-recht aanbestedingen en nieuwe inzichten wenselijkheid crematorium. Daarom wordt voorgesteld om pas op de plaats te maken door de nog niet gerealiseerde kaders in te trekken, de uitvoering van deze kaders stop te zetten inclusief de investeringen ten behoeve van de realisatie van een privaat uitvaartgebouw en het college opdracht te geven om een nieuw voorstel voor kaders voor de Begraafplaats te ontwikkelen. (…)

Vraag, aanbod en kosten

Al in 2006 was de trend “minder begraven, meer cremeren” bekend. Wat toen in de marktverkenningen niet is voorzien is de snelle afname van grafhuurverlengingen. en van asbusplaatsingen op kerkhoven. Beide ontwikkelingen leiden tot minder opbrengsten. De eerste ontwikkeling leidde zelfs tot hogere kosten omdat er meer graven moeten worden opgeruimd (…)

Ook was in 2006 niet voorzien dat de zeven parochiale begraafplaatsen in de stad een grote opruimingsoperatie zouden inzetten. Dit leidde tot veel meer mogelijkheden om burgers op deze kerkhoven te begraven dan in 2006 is ingeschat. Naast deze ontwikkelingen op het gebied van vraag en aanbod is de exploitatie van de Begraafplaats geconfronteerd met behoorlijke autonome kostenstijgingen als gevolg van bijvoorbeeld rentelasten van investeringen, geen compensabele BTW en het beëindigen van chemische onkruidbestrijding. (…)

Europese regelgeving

In de loop van 2008 heeft de jurisprudentie over publiek-private samenwerking in het EG-recht zich sterk ontwikkeld. Dit heeft tot het inzicht geleid dat de oorspronkelijk beoogde PPS-vorm risicovol is omdat deze in strijd blijkt met het Europese aanbestedingsbeleid. Daarom is het traject om te komen tot een dergelijke PPS stopgezet.

Onwenselijkheid crematorium

Dit voorjaar is reeds gebleken dat in de Raad twijfel is ontstaan over de wenselijkheid van een crematorium bij de Begraafplaats, gezien de reeds beschikbare capaciteit in de stadsregio (Eijsden) en de gevreesde overlast voor de buurtbewoners.(…)”

2.27.

Bij raadsvergadering van 26 oktober 2010 (productie 57 bij dagvaarding) is voormeld raadsvoorstel 10/59 aangenomen.”

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair voor recht te verklaren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente het PPS-traject met [appellante] om te komen tot een aula/condoleanceruimte annex uitvaartcentrum op de begraafplaats aan de [adres] te Maastricht heeft afgebroken op de wijze waarop en/of de fase waarin zij zulks heeft gedaan, althans zonder daarbij de door [appellante] gemaakte kosten aan haar te vergoeden,
subsidiair voor recht te verklaren dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel en/of andere beginselen van behoorlijk bestuur door het PPS-traject met [appellante] om te komen tot een aula/condoleanceruimte annex uitvaartcentrum op de begraafplaats aan de [adres] te Maastricht af te breken op de wijze waarop en/of de fase waarin zij zulks heeft gedaan, althans zonder daarbij de door [appellante] gemaakte kosten aan haar te vergoeden,
2. zowel primair als subsidiair veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de door [appellante] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de handelwijze van de gemeente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3. veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Gedurende vele jaren heeft [appellante] met de gemeente samengewerkt met als doel de realisatie en exploitatie van een uitvaartcentrum op een begraafplaats waarvan de gemeente eigenaar is. Na een traject van ongeveer vijftien jaar en nadat [appellante] veel kosten heeft gemaakt in het vertrouwen dat de plannen tot uitvoering zouden komen, heeft de gemeente, in strijd met eerdere besluitvorming, “
plotsklaps de stekker uit het project getrokken” (inleidende dagvaarding, randnummer 1). De gemeente is niet bereid de door [appellante] gemaakte kosten te vergoeden. De afbreking van de onderhandelingen door de gemeente is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans onaanvaardbaar nu de gemeente niet bereid is de door [appellante] gemaakte kosten te vergoeden, althans de gemeente heeft in strijd met het vertrouwensbeginsel en/of een ander beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld.

3.2.3.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

Na re- en dupliek en een pleidooizitting op 11 maart 2015 heeft de rechtbank in het bestreden vonnis van 1 april 2015 de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

De rechtbank oordeelde daartoe, kort samengevat, als volgt. Op het moment van afbreken van de onderhandelingen op 26 oktober 2010 mocht [appellante] geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben in het tot stand komen van de overeenkomst. Het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente was evenmin op grond van andere omstandigheden onaanvaardbaar (rov. 4.6).

Partijen hadden geen intentieovereenkomst gesloten en het masterplan was niet gereed. De uitvoering van het plan was nog niet concreet uitgewerkt, in die zin dat er over de vormgeving/het uiterlijk van het te realiseren vastgoed nog geen (begin van) overeenstemming of duidelijkheid was (rov. 4.7).

Aan de omstandigheid dat de gemeente naar derden toe verwachtingen heeft gewekt dat zij niet zomaar met onderhandelingen kan stoppen, kan [appellante] evenmin het eerder bedoelde gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen (rov. 4.9).

Kosten die men in de precontractuele fase maakt, komen in beginsel voor eigen rekening. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het zijn dat een afbrekende partij de door de wederpartij gemaakte kosten moet vergoeden. Voor vergoeding van kosten bij gelegitimeerd afbreken van onderhandelingen is slechts plaats indien de kosten die de wederpartij heeft gemaakt uitstijgen boven hetgeen naar verkeersopvattingen aan acquisitiekosten voor de betreffende onderhandelingen gebruikelijk moet worden geacht en voor zover zij daarnaast in redelijkheid zijn gemaakt (rov. 4.13). [appellante] heeft niet althans onvoldoende gesteld dat van die bijzondere omstandigheden sprake is. Zij heeft bovendien onvoldoende uitgewerkt waaruit de door haar geleden schade dan wel gemaakte kosten bestaan (rov. 4.15).

Ook op de meer subsidiaire grondslag, inhoudende dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, is de vordering niet toewijsbaar. [appellante] heeft geen andere concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld dat die welke zij reeds aan haar primaire vordering ten grondslag heeft gelegd (rov. 4.17).

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.

De grieven I, II, III, IV en V zijn in de kern gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen niet gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst.

Met grief VI komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar kosten ten behoeve van het PPS-traject uitstijgen boven de kosten die tot het normale ondernemersrisico behoren.

Grief VII is gericht tegen de afwijzing van de vordering op de subsidiaire grondslag.

Gerechtvaardigd vertrouwen [appellante] in totstandkoming overeenkomst? Grieven I, II, III, IV en V.

3.5.1.

Het hof zal eerst de grieven I, II, III, IV en V gezamenlijk behandelen.

[appellante] heeft, samengevat, het volgende betoogd. Sinds 1990 voert [appellante] gesprekken met de gemeente over de realisatie en exploitatie van een uitvaartcentrum op de gemeentelijke begraafplaats aan de [adres] te Maastricht (hierna: het uitvaartcentrum). Voor [appellante] was het uitvaartcentrum noodzakelijk of in elk geval in hoge mate gewenst om klanten een volledige uitvaart op één locatie te kunnen aanbieden. Door het ontbreken van de nodige faciliteiten kwam [appellante] op achterstand te staan ten opzichte van haar concurrenten in de regio, hetgeen voor haar tot minder uitvaarten en dus tot omzetverlies leidde. [appellante] heeft er, gelet op de besluitvorming van de gemeente in de jaren vanaf 1996 en de met de gemeente gevoerde gesprekken, gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat zij als exclusieve private partner van de gemeente het uitvaartcentrum zou mogen realiseren. De gemeente had geen gerechtvaardigde belangen bij afbreking van de onderhandelingen. Zowel de door de gemeente opgegeven redenen van financiële aard, als de argumenten omtrent aangescherpte regelgeving op het gebied van aanbestedingsrecht zijn ondeugdelijk. Ook het argument dat gewijzigd inzicht leidde tot de conclusie dat een crematorium mogelijk toch niet wenselijk was, overtuigt niet. En afgezien van dat laatste, kon het uitvaartcentrum ook zonder een crematorium worden gerealiseerd, zoals aanvankelijk ook in het PPS-traject was voorzien. Subsidiair heeft de gemeente, toen zij op 26 oktober 2010 besloot om het lopende traject tot realisatie van het uitvaartcentrum te stoppen, in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld, aldus [appellante] .

3.5.2.

De gemeente heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen bestond nog geen overeenstemming over de essentialia van de te sluiten overeenkomst. Er was ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen geen sprake van een rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen bij [appellante] . De eventueel door [appellante] gemaakte kosten behoren tot het normale ondernemersrisico. Pas na de totstandkoming van een masterplan en het ter goedkeuring voorleggen daarvan aan de gemeenteraad, zou besloten worden: “go or no go”. [appellante] wist dat. (Pas) na een “go” zou een partij die zou willen uittreden, schadeplichtig worden. Het doel was om een basis voor samenwerking met [appellante] te onderzoeken en dit op enig moment in een intentieverklaring vast te leggen. Maar een masterplan is nooit gereed gekomen en een intentie-overeenkomst is nooit gesloten. Toen [appellante] begin 2004 ineens voorstelde om ook een crematorium in de plannen voor het uitvaartcentrum op te nemen, was hernieuwd onderzoek nodig en werd het PPS-traject verlaten. Dela moest er toen weer bij betrokken worden en de vereiste samenwerking tussen Dela en [appellante] , nodig om aanbesteding te voorkomen, bleef uit, althans werd niet geconcretiseerd. In 2008 bleek dat het zeer de vraag was of de beoogde samenwerking ter realisatie van het uitvaartcentrum niet in strijd met aanbestedingsrecht was. De onderhandelingen zijn toen op een laag pitje gezet. [appellante] wist dat het opdragen van een onderhands PPS-contract alleen rechtmatig zou zijn indien er geen aanbestedingsplicht zou bestaan. De discussie daarover speelde al sinds 2008. In 2010, toen de gemeente de onderhandelingen afbrak, kan er volgens de gemeente eenvoudigweg geen gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst bij [appellante] hebben bestaan. Bovendien wist [appellante] dat voordat partijen verder zouden kunnen, goedkeuring van de gemeenteraad nodig was.

De gemeente heeft nooit onvoorwaardelijk, ondubbelzinnig toezeggingen gedaan en de gemeente heeft (dus) ook niet in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld, toen zij in oktober 2010 de onderhandelingen afbrak. Iets anders zijn de over en weer uitgesproken verwachtingen dat partijen met elkaar verder zouden spreken en de noodzakelijke stappen zouden zetten om uiteindelijk een overeenkomst te kunnen sluiten, maar daarbij gaat het om uitgesproken vertrouwen in elkaar als partners aan de onderhandelingstafel, aldus de gemeente.

3.5.3.

Het hof stelt het volgende voorop.
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337).

3.5.4.

Toegespitst op deze zaak zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

3.5.5.

Het enkele feit dat partijen gedurende een langere periode gesprekken over samenwerking hebben gevoerd/onderhandeld hebben, leidt niet eerder tot het oordeel dat gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan in de totstandkoming van een overeenkomst. Zo’n langere periode kan evenzeer een contra-indicatie voor het aannemen van een zodanig vertrouwen opleveren, omdat het alsmaar uitblijven van de totstandkoming van de overeenkomst een aanwijzing kan zijn dat die totstandkoming nog (lang) geen “gelopen race” is.

3.5.6.

In deze zaak zijn onder meer de volgende tijdstippen/gebeurtenissen relevant. Het besluit van b&w van de gemeente op 19 augustus 2002 (rov. 3.1/2.8) om met [appellante] en Dela oriënterende gesprekken te gaan voeren over een te bouwen uitvaartcentrum. Het besluit van Dela in maart 2003 om van verdere deelname af te zien (rov. 3.1/2.11). Het besluit van b&w van de gemeente op 6 mei 2003 om verder met [appellante] de PPS-constructie inzake de bouw van het uitvaartcentrum uit te werken (rov. 3.1/2.14). De mededeling van [appellante] op 29 maart 2004 dat zij een crematorium aan het uitvaartcentrum wil toevoegen (rov. 3.1/2.18). De hernieuwde deelname aan de gesprekken door Dela en de onderhandelingen tussen Dela en [appellante] omtrent samenwerking. De discussie die vanaf eind 2008 tussen partijen werd gevoerd omtrent het al dan niet aanbestedingsplichtig zijn van het project.

Bij de start in 2002 was het duidelijk dat het om
oriënterende gesprekkenging. In de brief van 20 juni 2003 (rov. 3.1/2.15) waarin de gemeente het besluit van 6 mei 2003 om met [appellante] de PPS-constructie uit te werken bevestigt, wordt eveneens bevestigd dat is afgesproken dat een intentieovereenkomst met een plan van aanpak “
de basis zal zijn in een samenwerkingstraject om te komen tot een definitief PPS-contract”. Met andere woorden, de basis voor een samenwerking gericht op de totstandkoming van een PPS-contract (intentieovereenkomst en plan van aanpak) was nog (lang) niet bereikt. Aangenomen kan worden dat [appellante] de totstandkoming van een overeenkomst omtrent de bouw en exploitatie van een uitvaartcentrum beoogde, maar dat is iets anders dan een gerechtvaardigd vertrouwen in die totstandkoming. Zover was het, naar ook [appellante] moest begrijpen, nog lang niet.

3.5.7.

De geschetste gebeurtenissen daarna waren van dien aard, dat een eventueel groeiend vertrouwen aan de zijde van [appellante] in een voor haar goede afloop van de onderhandelingen, redelijkerwijs moest worden bijgesteld. [appellante] moet bijvoorbeeld hebben begrepen dat de door haar gewenste uitbreiding van het uitvaartcentrum met een crematorium geen detail was, maar een zodanige wijziging dat nader/nieuw onderzoek nodig was. Ook het er opnieuw bij (moeten) betrekken van Dela en het feit dat voor voortzetting van het PPS-traject samenwerking met Dela noodzakelijk was (rov. 3.1/2.20) moet voor [appellante] een indicatie zijn geweest dat zij er nog lang niet met de gemeente uit was. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat zij met Dela een overeenkomst had gesloten, maar blijkens de tekst daarvan (mvg prod. 67) blijkt dat Dela en [appellante] enkel afspraken om een mogelijke samenwerking te onderzoeken. Van een concrete samenwerking met betrekking tot de bouw en exploitatie van het uitvaartcentrum was dus geen sprake. Toen verder in 2008 bleek dat de gemeente begon te vrezen dat het PPS-traject hoe dan ook aanbestedingsplichtig was en de onderhandelingen op een laag pitje kwamen ( [appellante] heeft dit laatste niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist), was er te minder reden voor [appellante] om gerechtvaardigd te vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst.

3.5.8.

Dat wordt niet anders door de e-mail van 12 mei 2010 van de betrokken ambtenaar van de gemeente, [ambtenaar] (rov. 3.1/2.25). Weliswaar heeft [appellante] daar uit mogen afleiden dat [ambtenaar] verwachtte dat een crematorium hoe dan ook geen doorgang zou vinden en dat er mogelijkheden waren om de door [appellante] geclaimde exclusiviteit te vertalen naar een vorm waarbij er geen sprake van een aanbestedingsplicht zou zijn, maar daaraan heeft [appellante] niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen, dat een overeenkomst tot stand zou komen. [appellante] wist immers dat het hier (enkel) ging om
de verwachting van een ambtenaaren niet om een toezegging namens het bevoegde orgaan, de gemeenteraad. [appellante] mag bovendien bekend worden verondersteld met het in de Gemeentewet verankerde stelsel van de bevoegdheidsverdeling tussen het college en de raad en met het feit dat de gemeente in beginsel pas gebonden is na instemming van de raad in gevallen waarin de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Van zo’n geval was hier sprake en ook dat wist [appellante] , althans zij wist dat het moment “go or no go” pas kon worden bereikt na het gereedkomen van het masterplan en de goedkeuring daarvan door de gemeenteraad. Voor zover [appellante] stelt dat het gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst bij haar is gewekt door toedoen van de gemeenteraad, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd.

3.5.9.

Toen de gemeente in oktober 2010 de onderhandelingen afbrak, was het masterplan niet gereed ( [appellante] erkent dat ook; inl. dv. 137, cvr 69-71, mvg 62) en hadden partijen geen intentie-overeenkomst gesloten. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de gemeente het masterplan af zou (laten) maken en aan de gemeenteraad zou voorleggen en dat, nu de gemeente dat niet heeft gedaan, die voorwaarde van afmaken en goedkeuring op de voet van artikel 6:23 BW als vervuld moet worden beschouwd. Dit gevolg kan onder omstandigheden weliswaar uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, maar kan in dit geval niet aan het niet gereed komen van het masterplan worden verbonden. [appellante] mocht er immers naar het oordeel van het hof niet op vertrouwen dat de gemeente het masterplan hoe dan ook zou af zou (laten) maken. De gemeente was daartoe niet gehouden. Het stond haar vrij om op grond van de door haar opgegeven redenen (kosten, aanbestedingsregelgeving, gewijzigd inzicht omtrent de wenselijkheid van een crematorium) niet met de plannen door te gaan, ook al kwalificeert [appellante] die redenen als ondeugdelijk. Zoals overwogen wist [appellante] dat pas een “go or no go” zou kunnen worden gegeven na goedkeuring door de gemeenteraad van een masterplan. [appellante] kende en erkende die bevoegdheid van de gemeenteraad. Niet valt in te zien waarom diezelfde raad dan niet op een eerder moment de bevoegdheid zou hebben het masterplan niet af te (laten) maken, zoals de raad besloot op 26 oktober 2010 (rov. 3.1 2.26 en 2.27). Het kan zijn dat [appellante] daar geen rekening mee hield, maar dat is iets anders dan dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die situatie zich niet zou voordoen, temeer gelet op de ontwikkelingen sinds eind 2008.

3.5.10.

Dat de betrokken ambtenaar [ambtenaar] op 18 december 2008 aan [betrokkene] (door partijen ingeschakeld om het masterplan op te stellen; rov. 3.1/2.23) schreef “
Dat het masterplan straks afgemaakt wordt is duidelijk”, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat dit geen mededeling aan [appellante] is maar aan een derde, geldt ook hier dat het om
de verwachting van een ambtenaargaat en niet om een toezegging namens het bevoegde orgaan en [appellante] bovendien wist dat de gemeente aanbestedingsrechtelijke problemen voorzag en de onderhandelingen al op een lager pitje stonden.

Evenmin maakt de brief van de gemeente van 6 juli 2009 aan het Comité Crematorium Nee het vorenstaande oordeel anders. Ook hier nog daargelaten dat het geen mededeling aan [appellante] maar aan een derde betreft, betreffen de in die brief gedane mededelingen (“
Zowel u als de hierbij betrokken externe partijen mogen deze handelswijze(hof: procedure en onderzoek naar mogelijkheid crematorium, af te ronden met besluitvorming door de gemeenteraad)
vanuit de principes van behoorlijk bestuur van ons college verwachten”en “
Het uitvaartgebouw omvat meer onderdelen dan alleen een crematorium. Bezwaren tegen één onderdeel mogen niet blokkerend werken voor de totale planvorming” en
“(…) zodra een concept-masterplan beschikbaar is hierover een info-avond inclusief inspraak georganiseerd zal worden” en “
Vanuit de gedachte dat behoorlijk bestuur ook betekent dat afspraken worden nagekomen, zowel naar u alsook naar de externe partijen”) mededelingen van algemene aard en kwalificeren zij niet als concrete, onvoorwaardelijke toezeggingen om de gesprekken/onderhandelingen hoe dan ook voort te zetten tot en met het gereedmaken van een masterplan en het voorleggen daarvan aan de gemeenteraad.

3.5.11.

In het licht van de hier boven besproken feiten en omstandigheden oordeelt het hof evenals de rechtbank dat [appellante] ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen in oktober 2010 niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst, (uiteindelijk) leidend tot de bouw en exploitatie van het uitvaartcentrum. Het afbreken van die onderhandelingen was dan ook noch op grond van gerechtvaardigd vertrouwen onaanvaardbaar, noch op grond van andere omstandigheden, die overigens niet door [appellante] zijn gesteld en evenmin zijn gebleken. Dat [appellante] een ander verloop had verwacht en dat zij zeer teleurgesteld is dat de gemeente in oktober 2010 de onderhandelingen afbrak, is voorstelbaar maar levert geen toereikende grondslag voor (toewijzing van) haar vorderingen op.

De grieven I, II, III, IV en V slagen niet.

Kosten. Grief VI.

3.6.1.

[appellante] heeft betoogd dat zij veel kosten heeft moeten maken en uren heeft moeten besteden in het kader van het PPS-traject. Zij noemt het op verzoek van de gemeente door de RO groep laten opstellen van een plan in 2002, de deelname aan de Meesterproef in 2003, het onderzoek dat zij in 2007 op verzoek van de gemeente heeft laten uitvoeren naar de haalbaarheid van het ontwerp van de Meesterproef, het inschakelen van een architect voor het verder uitwerken van de plannen en het inschakelen van [betrokkene] voor het schrijven van het masterplan. Volgens [appellante] stijgen de door haar gemaakte kosten uit boven het normale ondernemersrisico. Zij heeft een door haar accountant opgesteld overzicht van die kosten overgelegd en bewijs van die kosten aangeboden.

3.6.2.

De gemeente heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De door [appellante] opgevoerde kosten zijn niet in het kader van het PPS-traject gemaakt, maar in het kader van het PPS+-traject. Gelet op het vonnis, de grieven en het petitum zijn echter slechts de in het kader van het PPS-traject gemaakte kosten relevant. De kosten die dateren van na het afbreken van de onderhandelingen in oktober 2010 komen hoe dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. Maar ook overigens zijn de door [appellante] genoemde kosten geen kosten die uitgaan boven hetgeen naar verkeersopvattingen aan acquisitiekosten voor de betreffende onderhandelingen gebruikelijk is. Bij een PPS-vastgoedontwikkeling is het gebruikelijk dat gefaseerd verschillende contracten worden gesloten, dat er verschillende ontwerpen moeten worden gemaakt, dat aanbestedingsrechtelijke aspecten spelen en dat het politieke besluitvormingsproces nader te maken kosten en te investeren tijd met zich brengt. Het is overigens onwaarschijnlijk dat zoveel uren door [appellante] of haar juridisch adviseur zijn gemaakt. Bovendien maakte [appellante] die dan op eigen initiatief terwijl niet gezegd kan worden dat die kosten een functionele bijdrage aan de beoogde overeenkomst hebben geleverd. De gemeente heeft overigens de kosten van het onderzoek door de RO groep en door Genius Loci betaald. En omtrent de kosten van [betrokkene] hebben partijen afgesproken dat de gemeente de ene helft van die kosten, en Dela en [appellante] samen de andere helft voor hun rekening zouden nemen, aldus de gemeente.

3.6.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Zoals hiervoor is geoordeeld mocht de gemeente in oktober 2010 de onderhandelingen afbreken. Onder omstandigheden kan zich echter de situatie voordoen waarin het vergoeden van kosten in de rede ligt, ondanks dat de onderhandelingen op zichzelf gelegitimeerd zijn afgebroken (Hoge Raad 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405). Uitgangspunt is dat iedere partij in de precontractuele fase haar eigen kosten draagt. Dat kan anders zijn indien die kosten uitstijgen boven hetgeen naar verkeersopvattingen aan (acquisitie)kosten voor de desbetreffende onderhandelingen gebruikelijk moet worden geacht en voor zover die kosten daarnaast in redelijkheid zijn gemaakt. Omstandigheden zoals op wiens initiatief de kosten zijn gemaakt kunnen daarbij een rol spelen.

3.6.4.

Het is een algemene ervaringsregel dat een partij die een bepaald onderhandelingsresultaat wenst te bereiken, zich zal moeten inspannen om dat resultaat te bereiken en in dat kader ook (acquisitie)kosten zal moeten maken. Het moeten maken van onderzoekskosten, kosten van fiscaal of juridisch advies, van ontwerp- en architectkosten en dergelijke is inherent aan het voeren van serieuze onderhandelingen. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat de aard en omvang van die te maken kosten afhankelijk zijn van de aard en het onderwerp van de onderhandelingen.

3.6.5.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] mede in het licht van het reeds in eerste aanleg door de gemeente gevoerde verweer op dit punt, niet alleen onvoldoende onderbouwd dat de door haar opgevoerde kosten uitstijgen boven het, kort gezegd, gebruikelijke ondernemersrisico, maar ook dat die kosten in voldoende verband staan tot de in het kader van het PPS-traject gevoerde onderhandelingen. Voor [appellante] moet van meet af aan duidelijk zijn geweest dat zij in het kader van dit traject veelvuldig overleg met de gemeente zou moeten voeren en dat zij ontwerp- en architectkosten en accountants- en (juridisch) advieskosten zou moeten maken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke grond de gemeente gehouden was om, op het moment waarop zij de onderhandelingen gelegitimeerd afbrak, die kosten te vergoeden.

3.6.6.

Dit wordt niet anders door het door [appellante] in hoger beroep overgelegde, zeer globale, overzicht van haar accountant. Het moge zo zijn dat dit de kosten zijn die blijkens de administratie van [appellante] op een of andere wijze te relateren zijn aan het project met betrekking tot de begraafplaats aan de [adres] , maar op geen enkele wijze wordt onderbouwd dat en waarom deze kosten niet voor rekening van [appellante] zouden moeten blijven. Bewijslevering van die kosten is dus niet aan de orde.

Grief VI slaagt niet.

Heeft de gemeente gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel? Grief VII.

3.7.1.

[appellante] heeft betoogd dat óók als de gemeente de onderhandelingen mocht afbreken zonder de kosten van [appellante] te vergoeden, artikel 3:14 BW met zich brengt dat haar vordering ook op de subsidiaire grondslag beoordeeld dient te worden. Volgens haar heeft de rechtbank dat niet gedaan.

3.7.2.

De relevantie van het door [appellante] aangehaalde artikel zit in het feit dat wanneer een overheid zich van privaatrechtelijke bevoegdheden bedient, die overheid ook dan niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag handelen.

[appellante] heeft zich meer in het bijzonder op het vertrouwensbeginsel beroepen. Zij heeft daaraan dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als die welke zij ten grondslag heeft gelegd aan haar primaire vorderingen (zie bijv. inl. dv. randnummer 149). Uit die feiten en omstandigheden valt niet af te leiden dat de gemeente bij [appellante] gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt dat de overeenkomst tot stand zou komen. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in rov. 3.5.3 tot en met 3.5.11 is overwogen. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de primaire grondslag verschilt van de subsidiaire grondslag, maar dat neemt niet weg dat voor beide grondslagen eventueel door de gemeente gewekte verwachtingen en het al dan niet gerechtvaardigd zijn van vertrouwen bij [appellante] van belang zijn, die aspecten door het hof zijn behandeld en voorts, dat [appellante] haar subsidiaire grondslag niet anders of verderstrekkend heeft uitgewerkt. Andere beginselen van behoorlijk bestuur waarmee de gemeente in strijd zou hebben gehandeld worden niet door [appellante] genoemd.

Grief VII slaagt niet.

Slotsom

3.8.

De slotsom is dat de grieven niet slagen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van de gemeente gevallen proceskosten.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 711,-- aan griffierecht en op € 894,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.P. de Haan en G.E. van Maanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.

griffier rolraadsheer