Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.167.896/01
arrest van 15 november 2016
in de zaak van
TMG Distributie B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als TMG,
advocaat: mr. W.D. Kootstra te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.G.V. Mingels te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/276104/HA ZA 14-206 gewezen vonnis van 3 december 2014.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 26 mei 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2015;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens vermeerdering van eis met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
TMG, voorheen ook genaamd DistriQ B.V., is een distributiebedrijf dat voor een aantal uitgevers van dagbladen (kranten) en ander gedrukt materiaal (reclamefolders) de landelijke distributie van deze uitgaven verzorgt.
6.1.2.
[geïntimeerde] heeft met de rechtsvoorgangers van TMG (B.V. Dagblad De Telegraaf en B.V. De Courant Nieuws van de Dag) op 30 oktober 1995 een agentenovereenkomst gesloten (productie 1 inleidende dagvaarding). In het kader van die agentenovereenkomst werd door [geïntimeerde] een distributiedepot in [vestigingsplaats] beheerd. [geïntimeerde] was verantwoordelijk voor de distributie van de dagbladen vanuit dat distributiedepot, inclusief de nabezorging en de klachtafhandeling. [geïntimeerde] had op grond van de overeenkomst laatstelijk recht op een vaste onkostenvergoeding van € 48,96 bruto per maand en een variabele insteekvergoeding en provisie waarvan de hoogte afhankelijk is van het aantal te verspreiden kranten en folders. Haar gemiddelde ontvangsten in de periode januari 2011 tot en met mei 2011 beliepen € 1.149,89 bruto per vier weken.
6.1.3.
Op 6 juni 2011 is TMG gestopt met het verstrekken van ter bezorging te verspreiden kranten en folders aan [geïntimeerde] .
6.1.4.
Bij brief van haar gemachtigde van 14 juni 2011 heeft [geïntimeerde] zich, stellende dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt, op ontslagbescherming beroepen.
6.1.5.
Bij beschikking van 27 juni 2011 is de door [geïntimeerde] aangevraagde WW-uitkering afgewezen omdat er geen sprake is van werkloosheid en loonverlies en dat er recht op volledige loondoorbetaling bestaat. Bij brief van 8 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] hiertegen bezwaar gemaakt. Het UWV heeft bij brief van 9 januari 2012 het bezwaar ongegrond verklaard omdat [geïntimeerde] nog steeds in dienst is van TMG.
6.1.6.
Tot 6 juni 2011 heeft TMG vergoedingen op grond van de agentenovereenkomst betaald. Vanaf juli 2011 zijn de betalingen van TMG aan [geïntimeerde] gestaakt.
6.2.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] primair € 10.349,01 bruto loon en € 1.149,89 bruto per vier weken vanaf maart 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging,
subsidiair € 10.349,01 bruto in hoofdsom en € 1.149,89 bruto per vier weken totdat de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig zal zijn beëindigd,
meer subsidiair € 6.899,34 bruto indien de overeenkomst van opdracht per 6 december 2011 als beëindigd wordt beschouwd, alles vermeerderd met wettelijke rente en veroordeling van TMG in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft haar meer subsidiaire vordering bij akte van 20 juli 2012 gewijzigd in € 7.857,58 omdat de overeenkomst op zijn vroegst op 31 december 2011 kan zijn geëindigd.
Aan voormelde vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst, althans een overeenkomst van opdracht geldt en dat TMG in de nakoming daarvan tekort komt door haar niet het loon, althans de vergoeding te betalen. [geïntimeerde] betwist de na te melden stellingen van TMG.
6.3.
TMG heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt, samengevat, dat er geen overeenkomst meer bestaat tussen partijen omdat deze met wederzijds goedvinden is beëindigd. Het distributiepunt is overgenomen door de zoon van [geïntimeerde] , [zoon van geintimeerde] , met wie door (de rechtsvoorgangers van) TMG een agentenovereenkomst is gesloten op 9 mei 1996 (prod. 3 inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] heeft [zoon van geintimeerde] wel geholpen en hem waargenomen bij vakantie en ziekte.
6.4.1.
In het tussenvonnis van 7 juni 2011 (het hof leest: 2012) heeft de kantonrechter van de rechtbank, zittingsplaats Eindhoven, in het incident de door TMG gevorderde voeging met de procedure van [zoon van geintimeerde] , afgewezen, bepaald dat beide zaken op eenzelfde roldatum zullen dienen en TMG veroordeeld in de kosten van het incident. In de hoofdzaak heeft de kantonrechter bij voormeld vonnis een comparitie van partijen gelast.
6.4.2.
In het tussenvonnis van 30 mei 2013 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij en (de rechtsvoorganger van) TMG de agentenovereenkomst in 1996 met wederzijds goedvinden hebben beëindigd.
Bij eindvonnis van 30 mei 2013 in de zaak [zoon van geintimeerde] /TMG (prod. 1 akte TMG van 14 mei 2014) heeft de rechtbank geoordeeld dat de met [zoon van geintimeerde] gesloten agentenovereenkomst geen arbeidsovereenkomst betreft en dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van opdracht met [zoon van geintimeerde] is door TMG opgezegd bij brief van 16 maart 2011 tegen 6 juni 2011 omdat de distributiewerkzaamheden per laatstgenoemde datum uitgevoerd zullen gaan worden door de [groep] Groep (prod. 2 conclusie van antwoord na tussenvonnis van TMG).
6.4.3.
In het tussenvonnis van 21 november 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] erin geslaagd is voormeld tegenbewijs te leveren, dat TMG niet heeft bewezen dat de agentenovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd, dat er nog steeds een contractuele verhouding tussen partijen bestaat en dat de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. De primaire vordering van [geïntimeerde] , welke is gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, wordt niet toewijsbaar geacht. De kantonrechter heeft de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord door TMG ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] . Voorts heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door [geïntimeerde] over de vraag of zij haar subsidiaire vordering wil beperken tot € 25.000,-, bij gebreke waarvan de zaak naar het team handelsrecht van de rechtbank zal worden verwezen.
6.4.4.
In het tussenvonnis van 13 maart 2014 heeft de kantonrechter de zaak in de stand waarin zich deze bevond naar het team handelsrecht van de rechtbank verwezen omdat [geïntimeerde] haar subsidiaire vordering niet heeft beperkt tot
€ 25.000,-.
6.4.5.
In het eindvonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen nog steeds voortduurt, dat [geïntimeerde] dan ook recht heeft op doorbetaling van de agentenvergoeding en dat de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is over de maanden juni 2011 tot en met februari 2012
(€ 10.349,01 bruto) en vanaf maart 2012 (€ 1.149,89 bruto per maand) tot het moment van opzegging, te vermeerderen met rente en proceskosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
6.5.
TMG heeft in haar principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. Uit de grieven blijkt dat het hoger beroep tevens gericht is tegen het tussenvonnis van 21 november 2013. TMG heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , subsidiair die vorderingen slechts toe te wijzen tot een bedrag van € 963,68 bruto en meer subsidiair de vorderingen slechts toe te wijzen tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling wat TMG ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met rente en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
6.6.1.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen in het principaal hoger beroep van TMG bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis voor zover haar vorderingen zijn toegewezen.
6.6.2.
In haar incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] drie grieven aangevoerd. [geïntimeerde] vordert - onder vermeerdering van haar eis- vernietiging van het eindvonnis en de hiervoor vermelde tussenvonnissen en alsnog toe te wijzen primair € 1.149,89 bruto per vier weken van 6 juni 2011 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, subsidiair
€ 1.149,89 bruto per vier weken vanaf 6 juni 2011 tot de rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst van opdracht, meer subsidiair € 1.149,89 bruto per vier weken van 6 juni 2011 tot en met 31 december 2011, alle voorgaande vorderingen te vermeerderen met wettelijke rente, TMG te veroordelen jaaropgaven en specificaties te verstrekken ter zake achterstallige vergoedingen op straffe van een dwangsom en TMG te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
[geïntimeerde] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 7 juni 2012 en 13 maart 2014, aangezien zij tegen die tussenvonnissen geen grieven heeft gericht.
6.7.
TMG heeft geconcludeerd het bestreden vonnis te bekrachtigen voor zover daarin is geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is en de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen.
Incidentele grief 1: arbeidsovereenkomst?
6.8.
[geïntimeerde] brengt in deze grief, die kennelijk is gericht tegen het tussenvonnis van 21 november 2013, naar voren dat ten onrechte is overwogen dat geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en dat ten onrechte haar primaire vordering is afgewezen. Het hof zal deze grief als eerste behandelen.
6.9.
In artikel 7:610 lid 1 BW is het navolgende bepaald:
“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
6.10.
Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar ook dient acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers), en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex/SNCU). De kantonrechter heeft eveneens en terecht voormelde maatstaf aangelegd in zijn vonnis van 21 november 2013 onder 2.10. Hiertegen is de grief ook niet gericht.
Geen gezag.
6.11.
De agentenovereenkomst bevat geen bepalingen waaruit zou volgen dat tussen TMG en [geïntimeerde] een gezagsrelatie bestond.
Het voorgaande wordt bevestigd door [getuige 1] , van 2001 tot 2011 werkzaam bij TMG, die als getuige heeft verklaard dat hij met [geïntimeerde] heeft gewerkt, dat zij depothoudster/agent was, dat hij niet in de positie zat dat hij [geïntimeerde] instructies kon geven en dat hij haar begeleidde en met haar sprak over haar werkzaamheden.
Deze verklaring van [getuige 1] wordt ondersteund door die van [getuige 2] . Hij verklaart dat hij tot 2000 werkzaam was bij de oplage-afdeling inspectie van De Telegraaf, dat hij met [geïntimeerde] als agent heeft gewerkt, dat de agent de bezorgers zelf kon aanstellen, dat zij (het hof begrijpt: TMG) dat aan de agenten overlieten, dat controle alleen achteraf plaats vond als er klachten kwamen, dat de instructies voor de agent in de agentenovereenkomst stonden en dat het daarbuiten zo was dat de inspecteurs af en toe een bezoek brachten aan een agent en dan vroegen hoe het ging.
De e-mails tussen [geïntimeerde] en [getuige 1] (genoemd in conclusie van repliek nr. 25.) moeten in het licht van voormelde verklaring van [getuige 1] worden gelezen. Deze e-mails hebben vooral betrekking op verzoeken van [geïntimeerde] ter zake betalingen aan bezorgers en op het werven en aanstellen van bezorgers. De e-mails geven blijk van afstemming en overleg en niet van instructie. Uit het voorgaande blijkt dat [geïntimeerde] vrij werd gelaten in de wijze waarop zij haar taak verrichtte.
6.11.1.
In nr. 15. van haar memorie van grieven in incidenteel appel brengt [geïntimeerde] naar voren dat er wel een gezagsverhouding is omdat de bezorging iedere dag voor 7.00 uur diende plaats te vinden en nabezorging vóór 14.00 uur. Echter de contractueel voorgeschreven tijdstippen voor bezorging en nabezorging worden door het hof beschouwd als de kernverplichting van [geïntimeerde] , zoals beschreven in artikel 1 van de agentenovereenkomst, namelijk het tijdig distribueren van de kranten. Het betreft dan ook niet een instructie met betrekking tot de wijze waarop de overeenkomst dient te worden uitgevoerd, maar het wezen van de overeenkomst.
6.11.2.
Dat de kranten moesten worden vervoerd in een door TMG voorgeschreven fietstas met logo, zoals [geïntimeerde] stelt in haar memorie van antwoord onder nr. 15, doet naar het oordeel van het hof onvoldoende af aan het oordeel onder 6.11. dat [geïntimeerde] verder vrij werd gelaten.
6.11.3.
Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat er geen gezagsrelatie tussen partijen bestond.
Substitutie.
6.12.
In artikel 2 van de agentenovereenkomst is bepaald dat het de agent vrij staat haar taken zelf uit te voeren dan wel een derde daarmee te belasten. Op grond hiervan bestond dus voor [geïntimeerde] de mogelijkheid haar werk door anderen uit te laten voeren.
6.12.1.
[geïntimeerde] voert aan, dat vervanging niet vrijelijk mogelijk was maar via een zeer gedetailleerd beleid moest verlopen (memorie van antwoord nr. 15.). Deze stelling, indien al juist, maakt niet dat voormeld artikel 2 van de agentenovereenkomst niet meer tussen partijen gold. [geïntimeerde] heeft voorts niet aangegeven dat er zich concreet een situatie heeft voorgedaan waarin zij zich wilde laten vervangen en dat dit door TMG is belet. Integendeel, zo blijkt uit de mail van [geïntimeerde] van 2 januari 2010 (conclusie van repliek, productie 15) dat [geïntimeerde] aan TMG meedeelt dat zij “door haar rug is gegaan” en dat haar zoon bezorgwerk overneemt. Niet is gesteld of gebleken dat TMG dit heeft tegengehouden. Dat vervanging via een zeer gedetailleerd beleid moest verlopen - [geïntimeerde] maakt niet concreet wat dat beleid inhield- doet aan de daadwerkelijke mogelijkheid tot vervanging niets af.
6.12.2.
Het hof trekt uit het voorgaande de conclusie dat [geïntimeerde] zich kon laten vervangen. Dit past niet binnen het kader van een arbeidsovereenkomst, waarbij, zoals in artikel 7:659 lid 1 BW is bepaald, de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten en dat hij zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde kan doen vervangen.
Bewijsaanbod.
6.13.
Reeds omdat [geïntimeerde] , gezien de vastgestelde omstandigheden als genoemd in 6.11. en met 6.12, voor het overige onvoldoende heeft gesteld om tot een arbeidsovereenkomst te kunnen concluderen, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Daarom wordt het bewijsaanbod van [geïntimeerde] niet gehonoreerd.
Slotsom.
6.14.
Het voorgaande betekent dat de grief faalt en dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen niet als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd en dat de daarop gebaseerde primaire vordering van [geïntimeerde] terecht is afgewezen.
Principale grieven I tot en met III en incidentele grief 2: overeenkomst van 30 oktober 1995 geëindigd?
6.15.
In de genoemde grieven in principaal appel komt TMG op tegen het oordeel dat de overeenkomst van 30 oktober 1995 niet is geëindigd. Volgens TMG blijkt dat - anders dan de rechtbank heeft overwogen - niet uit de getuigenverklaringen en de met [zoon van geintimeerde] gesloten agentenovereenkomsten van mei en juni 1996.
6.16.1.
Voormelde grieven richten zich tegen het vonnis van 21 november 2013, overwegingen 2.1. tot en met 2.9.
6.16.2.
Het hof stelt voorop dat uit de agentenovereenkomst van 30 oktober 1995 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [geïntimeerde] als agent de verantwoordelijkheid op zich neemt voor het agentschap [agentschap] . Op TMG rust de last haar verweer, dat de agentenovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden in 1996 is geëindigd en zij derhalve niet gehouden is tot enige betaling aan [geïntimeerde] , voldoende te onderbouwen en aan te tonen. Hierbij merkt het hof op dat voor een beëindiging van de agentenovereenkomst met wederzijds goedvinden de daarop gerichte wil van beide partijen is vereist.
6.16.3.
De verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] dragen niet bij tot het van TMG verlangde bewijs. Integendeel; [getuige 2] , destijds in dienst van de rechtsvoorgangster van TMG, verklaart dat hij tot 2000, toen hij naar een andere afdeling is gegaan, met [geïntimeerde] als agent heeft gewerkt. [getuige 1] , destijds werkzaam bij TMG, verklaart dat hij er niet mee bekend is dat de agentenovereenkomst die met [geïntimeerde] is gesloten op enig moment beëindigd is. De verklaring ter comparitie van [geïntimeerde] , dat de agentenovereenkomst van 30 oktober 1995 nog steeds van toepassing is, komt overeen met voormelde verklaringen.
6.16.4.
[geïntimeerde] is ook door TMG in ieder geval in de periode 2006-2011 steeds betaald voor haar werkzaamheden als agent. [geïntimeerde] heeft hiervan bewijsstukken overgelegd (productie 2 bij inleidende dagvaarding en productie 8 en 10 bij conclusie van repliek). Uit die stukken blijkt namelijk dat in 2006 en 2007 toeslagen voor een agent worden toegekend en dat de specificaties in 2007 tot en met 2011 van de agentenadministratie van TMG komen en ten name van [geïntimeerde] staan.
6.16.5.
Het enkele door TMG naar voren gebrachte feit, dat (ook) met de zoon van [geïntimeerde] , [zoon van geintimeerde] , op 9 mei 1996 een agentenovereenkomst is gesloten voor het agentschap [agentschap] en dat ook [zoon van geintimeerde] op grond van zijn overeenkomst(en) met TMG recht had op betaling van zijn werkzaamheden, leidt niet tot de conclusie dat de agentenovereenkomst tussen partijen is beëindigd met wederzijds goedvinden.
6.16.6.
Ook voor de stelling van TMG, dat [geïntimeerde] zich als waarnemer van haar zoon heeft gepresenteerd, geldt dat deze niet leidt tot het door TMG bepleite gevolg dat de overeenkomst met [geïntimeerde] in onderling overleg was beëindigd. Deze stelling sluit namelijk niet uit dat [geïntimeerde] agent was en daarnaast als waarnemer voor een andere agent, te weten [zoon van geintimeerde] , optrad tijdens zijn ziekte, zoals ook blijkt uit de mail bij antwoordakte van 13 februari 2014 van [geïntimeerde] (productie 35), waarnaar zij verwijst.
6.16.7.
De overeenkomst van 28 februari 2005 (productie 4 bij conclusie van antwoord) met betrekking tot Depotnr. [depotnummer] tussen enerzijds DistriQ/ [geïntimeerde] en ondertekend door [geïntimeerde] als opdrachtnemer en haar zoon [zoon van geintimeerde] als opdrachtgever, waaruit volgens TMG blijkt dat [geïntimeerde] voor [zoon van geintimeerde] als bezorger en insteker heeft gewerkt, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat de agentenovereenkomst tussen partijen is geëindigd met beider instemming. Het staat immers aan [geïntimeerde] ook als agent vrij om daarnaast andere werkzaamheden ten behoeve van een andere agent te verrichten, zoals bezorgen en insteken.
6.16.8.
Het door TMG gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd omdat TMG geen andere feiten en omstandigheden dan de hiervoor besprokene heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd.
6.16.9.
Op grond van het voorgaande falen de grieven van TMG en behoeft de grief van [geïntimeerde] bij gebreke van belang geen bespreking.
Principale grief IV: overeenkomst opgezegd?
6.17.
TMG vindt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij de overeenkomst met [geïntimeerde] niet heeft opgezegd.TMG heeft als primair standpunt dat de agentenovereenkomst tussen partijen met wederzijds goedvinden is geëindigd op het moment dat de zoon van [geïntimeerde] , [zoon van geintimeerde] , de werkzaamheden overnam. Subsidiair voert TMG aan dat de overeenkomst bij brief van 24 maart 2011 is opgezegd.
6.18.
Voormeld primair standpunt van TMG, dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd, is hier niet verder toegelicht en is hiervoor reeds verworpen.
6.19.
Niet is gesteld dat er een opzeggingsbrief van TMG aan [geïntimeerde] is. Er is slechts een brief, gedateerd 16 maart 2011, gericht aan [zoon van geintimeerde] op het adres [adres] te [postcode] [plaats] overgelegd (productie 2 bij conclusie van antwoord na tussenvonnis d.d. 21 november 2013 van TMG), waaruit blijkt dat de werkzaamheden voor [zoon van geintimeerde] eindigen op 6 juni 2011. Dat, zoals TMG aanvoert, deze brief door [geïntimeerde] zou zijn ontvangen en geopend, brengt niet mee dat de overeenkomst tussen partijen door TMG is opgezegd. De grief is ongegrond.
Principale grief V: vergoeding verschuldigd?
6.20.
TMG voert aan dat ten onrechte is geoordeeld dat het feit dat [geïntimeerde] na juni 2011 geen prestatie heeft geleverd op basis van de overeenkomst geen reden is tot matiging van de vordering, nu het feit dat er geen werk was aan TMG zou zijn te wijten.
In haar toelichting merkt TMG op dat noch de overeenkomst, noch de wet, noch de rechtspraak grond geven voor het oordeel dat zij de betalingen moet voortzetten wanneer zij geen werk kan leveren. TMG is van mening dat indien enig bedrag verschuldigd is dit dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een in redelijkheid te bepalen bedrag.
6.21.
In het hierna volgende gaat het hof uit van het (thans nog) bestaan van een agentenovereenkomst tussen partijen, welke overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Hiervan uitgaande stelt het hof voorop dat de betekenis van die omstreden overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
Hierna geeft het hof toepassing aan voormelde maatstaf. Hierbij merkt het hof allereerst op dat de overeenkomst geen uitdrukkelijke bepaling bevat voor de thans ontstane situatie dat TMG - als gevolg van het staken van haar distributie-activiteiten in delen van Nederland in verband met samenwerkingsafspraken met [groep] - geen kranten en folders meer ter distributie aanbiedt aan [geïntimeerde] en het op grond daarvan al dan niet verschuldigdheid zijn van vergoedingen door TMG in die situatie.
6.22.
[geïntimeerde] heeft gesteld (inleidende dagvaarding nr. 3.) dat in de loop der tijd de vergoedingen in onderling overleg tussen partijen zijn aangepast, dat zij thans recht heeft op een variabele vergoeding bestaande uit een insteekvergoeding alsmede een provisie, dat de hoogte van deze variabele vergoedingscomponenten
afhankelijk(onderstreping hof) is van het aantal te verspreiden dagbladen en folders en dat zij daarnaast recht heeft op een vaste onkostenvergoeding van € 48,96 per vier weken.
afhankelijk(onderstreping hof) is van het aantal te verspreiden dagbladen en folders en dat zij daarnaast recht heeft op een vaste onkostenvergoeding van € 48,96 per vier weken.
Uit het voorgaande volgt dat artikel 3 van de tussen partijen gesloten agentenovereenkomst van 30 oktober 1995 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is gewijzigd in voormelde zin en dat de inkomsten van [geïntimeerde] nagenoeg geheel afhankelijk zijn van het aantal kranten en folders dat TMG aan [geïntimeerde] ter distributie ter beschikking stelt.
6.23.
In artikel 1 van de overeenkomst is beschreven wat van de agent verwacht wordt, te weten dat de agent op zich neemt zorg te zullen dragen voor het tijdig doen distribueren van de kranten door middel van door de agent aan te stellen bezorgers/sters, voor het verzorgen van de bij het agentschap behorende administratie conform de richtlijnen van De Telegraaf, voor het in voorkomend geval ontvangen, administreren en op dezelfde dag aan De Telegraaf overmaken van abonnements-, advertentie- en losse-verkoopgelden, voor het registreren van bezorgklachten en het reageren daarop door prompte nabezorging, alsmede het nemen van alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen ter voorkoming van bezorgklachten en voor een goede gang van zaken met betrekking tot de bezorging van de kranten en de daarbij behorende bijlagen in het algemeen.
Vast staat dat [geïntimeerde] sinds 6 juni 2011 geen kranten en folders meer ontvangt van TMG. De werkzaamheden zoals hiervoor beschreven in artikel 1 van de overeenkomst verricht zij derhalve sinds 6 juni 2011 niet meer.
6.24.
Uit de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 14 juni 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat enige tijd vóór die brief aan [geïntimeerde] te kennen is gegeven dat TMG voornemens is om bedrijfsactiviteiten over te dragen aan de [groep] Groep en dat bij gelegenheid van deze overdracht ook een aantal overeenkomsten met depothouders zou worden beëindigd.
Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] enige tijd vóór 14 juni 2011 wist dat de mogelijkheid bestond dat zij geen kranten en folders meer van TMG zou krijgen ter bezorging.
6.25.
Voorts blijkt uit voormelde brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 14 juni 2011 dat eerdergenoemde [getuige 1] op 31 mei 2011 op het adres van [geïntimeerde] eerder genoemde brief van 24 (het hof leest: 16) maart 2011, gericht aan haar zoon, [zoon van geintimeerde] , heeft afgegeven, dat daarin is vermeld dat de [groep] Groep en TMG hebben besloten te gaan samenwerken bij de distributie van dagbladen en dat dit betekent dat met ingang van 6 juni 2011 de verspreiding van het dagblad De Telegraaf in de regio van [geïntimeerde] niet meer door TMG maar door de [groep] Groep zal worden uitgevoerd.
De gevolgtrekking uit het voorgaande is dat [geïntimeerde] op 31 mei 2011 wist dat (in ieder geval) TMG vanaf 6 juni 2011 geen kranten en folders meer ter distributie aan haar zou verstrekken.
6.26.
Ook wordt in genoemde brief geschreven dat de samenwerking tussen TMG en [groep] Groep tot gevolg zou hebben dat een selectie zou worden gemaakt van personen die per 6 juni 2011 werkzaamheden zouden kunnen gaan uitvoeren, dat nog vóór 6 juni 2011 zou worden medegedeeld wat de uitkomst was van deze selectie en dat personen met wie men verder zou willen gaan een overeenkomst van opdracht met de [groep] Groep zouden moeten aangaan. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij was geselecteerd om verder te gaan met [groep] Groep en dat zij met [groep] Groep een overeenkomst heeft gesloten.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] wist dat [groep] Groep met haar geen overeenkomst ter distributie van kranten en folders vanaf juni 2011 was aangegaan. In het licht van het hiervoor onder 6.24 en 6.25 overwogene is de enkele stelling van [geïntimeerde] (memorie van antwoord nr. 100) dat zij, gelet op het feit dat alleen de agentenovereenkomst met [zoon van geintimeerde] werd opgezegd, erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst met haar niet op enig moment zou eindigen, onvoldoende onderbouwd.
6.27.
De wettelijke bepalingen ter zake de overeenkomst van opdracht geven geen direct van toepassing zijnde regel voor het loon in de situatie dat de overeenkomst niet meer kan worden uitgevoerd. In artikel 7:411 lid 2 BW is bepaald dat voor overeenkomsten die eindigen voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor de opdracht is verleend is verstreken en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van volbrenging of van het verstrijken van die tijd, de opdrachtnemer slechts recht heeft op het volle loon indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is.
Voormelde bepaling kan naar het oordeel van het hof analoog worden toegepast op de onderhavige situatie waarin feitelijk geen uitvoering meer wordt gegeven aan de overeenkomst en [geïntimeerde] wat haar inkomsten betreft afhankelijk is van de ter beschikking stelling van kranten en folders om te distribueren. Deze analoge toepassing van deze bepaling brengt mee dat behalve toerekening ook de redelijkheid een rol speelt.
6.28.
Voor de beantwoording van de vraag of de oorzaak van het niet meer kunnen werken redelijkerwijs voor rekening van TMG komt en dus meer in de risicosfeer van TMG en haar bedrijf komt, dan in die van [geïntimeerde] , acht het hof van doorslaggevend belang dat de agentenovereenkomst inhoudt dat de vergoeding van [geïntimeerde] nagenoeg geheel afhankelijk was van hetgeen TMG aan kranten en folders ter distributie ter beschikking stelde aan [geïntimeerde] . Daarmee heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof als agent van TMG uitdrukkelijk haar economisch lot verbonden met dat van TMG.
6.29.
Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat tussen partijen geldt dat het voor rekening en risico van TMG zou komen dat zij geen werkzaamheden meer kan aanbieden aan [geïntimeerde] en dat het daarom redelijk is dat zij recht zou blijven houden op beloning. Anders gezegd: in het licht van alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden acht het hof doorbetaling van de agentenvergoeding door TMG aan [geïntimeerde] onredelijk. Het voorgaande geldt echter niet voor de duur van de tussen partijen in artikel 9 van de agentenovereenkomst vastgestelde opzegtermijn. Het hof beschouwt die termijn als een periode waarin het risico, dat TMG geen werkzaamheden meer kan aanbieden aan [geïntimeerde] , voor rekening van TMG komt. De vorderingen van [geïntimeerde] dienen derhalve te worden toegewezen over een periode van zes maanden en te worden afgewezen voor zover zij vergoeding van zes maanden te boven gaan
6.30.
Grief V slaagt ten dele, zo volgt uit het bovenstaande. Dit leidt ertoe dat het vonnis van 3 december 2014 moet worden vernietigd.
Omvang vergoeding.
6.31.
[geïntimeerde] stelt dat aan haar € 1.149,89 bruto per vier weken toekomt.
TMG voert hiertegen aan dat [geïntimeerde] € 240,92 per vier weken ontving voor haar werkzaamheden als depothouder en dat zij uit hoofde van de agentenovereenkomst slechts op laatstgenoemd bedrag aanspraak zou kunnen maken (memorie van grieven in principaal appel nr. 30.).
6.32.
Uit de laatste salarisspecificaties in 2011 van TMG (productie 2 bij inleidende dagvaarding) blijkt het hof dat aan [geïntimeerde] een ‘salaris’ wordt toegekend dat nagenoeg geheel bestaat uit provisie en dat voor een gering aandeel bestaat uit een insteekvergoeding en een onkostenvergoeding. Aangezien deze specificatie afkomstig is van de Agenten Administratie heeft TMG onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat slechts het door haar gestelde bedrag als agentenbeloning kan worden aangemerkt. Aan [geïntimeerde] zal derhalve worden toegewezen € 7.474,28 bruto (€ 1.149,89 : 4 x 26), welke toewijzing past binnen de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep.
Incidentele grief 3: wettelijke rente.
6.33.
[geïntimeerde] heeft in haar derde incidentele grief naar voren gebracht dat ten onrechte pas vanaf de datum van dagvaarding wettelijke rente is toegewezen.
6.34.
Uit de salarisspecificaties van TMG is het hof gebleken dat vierwekelijks werd betaald. Nu TMG daaromtrent niets anders heeft gesteld, gaat het hof ervan uit dat de vier-weken-termijn de voor voldoening bepaalde termijn is, zoals bedoeld in artikel 6:83 aanhef en sub a BW, zodat vanaf dat moment TMG in verzuim is en wettelijke rente is verschuldigd. Dat, zoals TMG aanvoert, [geïntimeerde] lang heeft gewacht met het instellen van haar vordering, doet hier niets aan af.
Deze grief slaagt dus en de wettelijke rente zal worden toegewezen als in de beslissing bepaald. Hierbij knoopt het hof aan bij de laatste salarisspecificatie te weten die over de weken 17 tot en met 20 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Het hof gaat er bij gebreke van een andersluidende stelling van uit dat de in deze specificatie genoemde bedragen zijn betaald. De eerstvolgende periode van vier weken betreft de weken 21 tot en met 24. Deze week eindigt op 19 juni 2011. De rente over de eerste periode van vier weken zal derhalve ingaan op 20 juni 2011 over een bedrag van € 1.149,89 bruto. Te rekenen vanaf 20 juni 2011 zal telkens na vier weken rente over een vervallen bedrag van € 1.149,89 bruto rente worden toegekend.
Principale grief VI.
6.35.
Grief VI van TMG behoeft bij gebreke van enige inhoud geen bespreking.
Terugbetaling.
6.36.
TMG vordert terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan voor zover dat het thans toegewezen bedrag te boven gaat. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal dat worden toegewezen.
Devolutieve werking.
6.37.
Gegeven voormelde vernietiging constateert het hof dat er geen in eerste aanleg ingenomen stellingen en gevoerde verweren zijn die nog bespreking behoeven.
Bewijsaanbiedingen.
6.38.
Het hof zal niet ingaan op de bewijsaanbiedingen van partijen omdat zij onvoldoende gesteld hebben om de vorderingen voor het overige toegewezen te kunnen krijgen, respectievelijk de verweren te kunnen laten slagen.
Proceskosten.
6.39.
Het hof zal de proceskosten van beide instanties, in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel appel, compenseren omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld.
7.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 7 juni 2012 en 13 maart 2014;
bekrachtigt de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van 30 mei 2013 en
21 november 2013;
vernietigt het tussen partijen op 3 december 2014 gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt TMG aan [geïntimeerde] te betalen € 7.474,28 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over het telkens na een periode van vier weken verschuldigd bedrag van € 1.149,89 bruto, voor het eerst ingaande op 20 juni 2011, tot de dag van betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] aan TMG te betalen al hetgeen TMG ter uitvoering van het vonnis van 3 december 2014 aan [geïntimeerde] heeft voldaan voor zover dat het toegewezen bedrag te boven gaat;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige af;
compenseert de proceskosten van beide instanties zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.
griffier rolraadsheer