ECLI:NL:GHSHE:2016:4865

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.195.496/01

arrest van 1 november 2016

in de zaak van

[groep] Events B.V.,

gevestigd te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als: [appellante] ,

advocaat: mr. R.A. Wuijster te Ulestraten,

tegen

1.Gemeente Maastricht,

zetelende te Maastricht,

hierna aan te duiden als: de Gemeente,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

2.
Stichting Winterevents Maastricht,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als: Winterevents,

in hoger beroep niet verschenen,

geïntimeerden,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 juni 2016, gewezen tussen [appellante] als eiseres, de Gemeente als gedaagde en Winterevents als tussenkomende partij.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/218909/KG ZA 16-139)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met producties, tevens houdende grieven en eiswijziging;
het tegen Winterevents verleende verstek;
de beslissing van de rolraadsheer het geding te behandelen als een spoedappel in de zin van artikel 9.1 van het procesreglement;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Geen grieven zijn gericht, noch is anderszins bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis. Gelet daarop gaat ook het hof uit van die feiten. Het gaat in dit kort geding om het volgende.

3.1.1.

De Gemeente heeft op 2 december 2015 een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure in de markt gezet met het onderwerp 'Magisch [plaats] op het Vrijthof, kerstevenement in [plaats] ' met kenmerk [kenmerk] . Het betreft een opdracht (concessie) met ingang van de kerstperiode van 2016 tot en met de kerstperiode van 2019, waarbij de opdrachtnemer binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden zelf voor de organisatie en exploitatie zorg moet dragen. De overeenkomst met de opdrachtnemer na gunning heeft een looptijd van vier jaar en kan tweemaal met één jaar worden verlengd.

3.1.2.

Het gunningscriterium is kwaliteit (er wordt wel een financiële onderbouwing, maar geen prijs uitgevraagd). De opdracht zal worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De inschrijftermijn is geëindigd op 1 februari 2016. Het beoordelingsteam bestaat uit een vertegenwoordiging van het team Economie & Cultuur en het team Veiligheid & Leefbaarheid van de Gemeente.

3.1.3.

De inschrijving diende ten minste te bevatten de Eigen Verklaring, gegevens van onderaanneming (indien van toepassing), referenties, Plan van aanpak kerstmarkt 2016, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression) en Plan van aanpak kerstmarkt 2017-2019, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression). Tevens diende de inschrijver een presentatie te geven.

3.1.4

De leden van het beoordelingsteam hebben in eerste instantie ieder individueel en onafhankelijk van elkaar de plannen van aanpak beoordeeld. De beoordeling van de sub(sub)gunningscriteria zijn voor zover mogelijk beoordeeld volgens de SMART-methodiek. In een daarop volgende bijeenkomst van het voltallige beoordelingsteam is onderling getoetst of de leden de beoordelingssystematiek juist en op gelijke wijze hebben toegepast. Voorts zijn op basis van de individuele beoordelingen de definitieve scores van de plannen van aanpak door het voltallige beoordelingsteam in consensus vastgesteld.

3.1.5.

Er waren vier inschrijvers. Winterevents is als winnende inschrijver aangemerkt. Stichting Vrijthof Mooi is in de rangorde van inschrijvers als tweede geëindigd. Drawingboard BV is als nummer drie geëindigd, [appellante] als nummer vier. Een en ander is aan [appellante] medegedeeld bij brief van 15 maart 2016. In de bijlage bij de brief zijn in een tabel de scores van [appellante] en Winterevents opgenomen. Onder de tabel zijn de scores van [appellante] toegelicht.

3.1.6.

Winterevents is op 23 december 2015 opgericht en maakt gebruik van een (of meer) onderaannemer(s) om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de referentie-eis. Winterevents heeft de Gemeente verzocht om geheimhouding inzake haar inschrijving. De onderaannemer op wiens geschiktheid en ervaring Winterevents zich beroept, is Bureau De Kermisgids B.V. (hierna: De Kermisgids).

3.2.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg primair gevorderd (na wijziging van eis bij akte van 26 mei 2016) de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing binnen drie werkdagen op rechtmatige wijze te motiveren (conform aanwijzing in het vonnis) en de zaak na die rechtmatige motivering vervolgens gedurende de wettelijke bezwaartermijn van twintig kalenderdagen aan te houden zodat [appellante] zich binnen die termijn op haar rechtspositie kan beraden, waarna de zitting kan worden hervat voor zover de rechtmatige motivering daartoe aanleiding zou geven, althans zodat, als de zaak niet wordt aangehouden, [appellante] de Gemeente binnen die termijn zo nodig opnieuw zal kunnen dagvaarden.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] kort weergegeven ten grondslag gelegd dat (de motivering van) de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven omdat:

a. deze gekunsteld en vreemd ongeloofwaardig overkomt, vanwege extreme verschillen in de scores/punten tussen de inschrijvers, althans tussen Winterevents en [appellante] , welke extreme verschillen rieken naar vooringenomenheid;

b. de motivering van de punten niet draagkrachtig is; zij is innerlijk tegenstrijdig en onlogisch,

c. de gunningsbeslissing niet op rechtmatige wijze is gemotiveerd;

d. uit de motivering blijkt dat de Gemeente het beoordelingskader heeft verlaten.

De Gemeente heeft zodoende de beginselen van het aanbestedingsrecht en algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden, alsmede de beginselen die in civielrechtelijke verhoudingen van toepassing zijn, aldus [appellante] .

Volgens [appellante] is het, mede gezien het enorme verschil in ervaring tussen haar en Winterevents, statistisch onmogelijk dat Winterevents zo extreem hoog scoort. Het heeft er volgens [appellante] alle schijn van dat een verkapte/versluierde relatieve beoordeling heeft plaatsgevonden, terwijl de beoordelingssystematiek absoluut is, waarbij elke inschrijver op de eigen merites wordt beoordeeld.

3.2.3.

De Gemeente heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Winterevents, die in het geding is toegelaten als tussenkomende partij, heeft gevorderd de Gemeente, indien en voor zover deze de concessie nog steeds wenst te verlenen, te gebieden aan geen ander dan aan Winterevents definitief te gunnen.

3.2.4.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellante] afgewezen en die van Winterevents toegewezen. De voorzieningenrechter is kort gezegd tot het oordeel gekomen dat de motiveringsbeslissing voldoet aan de uit het transparantiebeginsel van artikel 2:130 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) voortvloeiende motiveringsplicht.

In de gunningsbrief van 15 maart 2016 is aan [appellante] medegedeeld wie de winnende inschrijver was en wat de scores van Winterevents en [appellante] waren en is daarnaast conform de SMART-methodiek een summiere toelichting gegeven op een aantal scores/onderdelen van [appellante] . Uit die motivering was volgens de voorzieningenrechter voldoende te herleiden welke aspecten tot de toegekende punten hebben geleid, zodat het voor [appellante] in voldoende mate mogelijk was de beoordeling te toetsen.

De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat (leden van) de beoordelingscommissie vooringenomen zou(den) zijn geweest of dat er een gezamenlijk (vals) spel is gespeeld met de opzet Winterevents te laten winnen. Evenmin heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen niet absoluut maar in onderlinge vergelijking heeft beoordeeld.

Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de Gemeente de in de aanbestedingsleidraad beschreven beoordelingssystematiek niet heeft gevolgd of onjuist heeft toegepast. [appellante] heeft onvoldoende concreet gemaakt waarom de - soms inderdaad summiere - motivering van de gunningsbeslissing onvoldoende of onjuist is, aldus de voorzieningenrechter.

3.2.5

Bij brief van 16 juni 2016 heeft de Gemeente de opdracht aan Winterevents gegund en nadien is tussen de Gemeente en Winterevents een concessieovereenkomst gesloten.

3.2.6.

[appellante] heeft bij dagvaardingen van 11 juli 2016 dit spoedappel en een bodemprocedure aanhangig gemaakt. In de bodemprocedure vordert [appellante] vernietiging dan wel beperking in de duur van de concessieovereenkomst.

3.3.1.

[appellante] heeft in onderhavig spoedappel vijf grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering, die zij in hoger beroep heeft gewijzigd. [appellante] vordert thans de Gemeente en/of Winterevents te veroordelen (verkort weergegeven):

- de uitvoering van de tussen de Gemeente en Winterevents gesloten concessieovereenkomst onmiddellijk, althans op een redelijke termijn te staken en daaraan geen (verdere) uitvoering te geven, zulks in afwachting van de uitspraak op de door [appellante] bij de rechtbank aanhangig gemaakte bodemprocedure waarin vernietiging dan wel beperking in duur van de concessieovereenkomst wordt gevorderd;

- over te gaan tot (ten aanzien van Winterevents: het gedogen van) een rechtmatige heraanbesteding van de concessie conform deel 2a Aw 2012 (zoals gewijzigd per 1 juli 2016) conform nadere instructie en aanwijzing door het hof, met name inzake de toepassing van artikel 2:130 lid van die wet.

3.3.2.

Sterk verkort weergegeven houden de grieven van [appellante] het hiernavolgende in.

Grief 1: Onjuist is de overweging van de voorzieningenrechter (rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis) dat de brief van 15 maart 2016 voldoet aan artikel 2:130 Aw 2012, nu in die brief alleen de scores van [appellante] en Winterevents en niet de kenmerken en relatieve voordelen van Winterevents zijn opgenomen. De gunningsbeslissing is daarom niet met redenen bekleed als bedoeld in het tweede lid van dat artikel.

Grief 2: De voorzieningenrechter heeft ten onrechte aangenomen (rechtsoverweging 4.11) dat de beoordeling van de scores mocht plaatsvinden volgens de SMART-methode (in plaats van primair aan de hand van de EMVI-criteria), en ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden volgens de SMART-methode.

Grief 3: De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen (rechtsoverweging 4.12) dat van de Gemeente niet kon worden gevergd - ook al was dat volgens de voorzieningenrechter om proceseconomische reden wellicht te verkiezen geweest - de karakterisering en beoordeling (de kenmerken en voordelen) van de inschrijving van Winterevents ook met zoveel woorden in de aan [appellante] verstrekte toelichting op te nemen.

Grief 4: Met de aanname dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen niet in onderlinge vergelijking (maar absoluut, op zichzelf staand) heeft beoordeeld, is tegenstrijdig het oordeel van de voorzieningenrechter (rechtsoverweging 4.12) dat uit de scores van [appellante] en de summiere toelichting daarop voor [appellante] voldoende kenbaar volgt waarom Winterevents hoger heeft gescoord.

Grief 5: De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen (rechtsoverweging 4.13) dat het in dit kort geding aan [appellante] is om bewijs aan te dragen voor haar stelling dat de beoordelingscommissie vooringenomen was en/of dat er vals spel is gespeeld met de opzet Winterevents te laten winnen.

3.3.3.

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld (bladzijde 96 memorie van grieven) dat het ontbreken van relevante redenen in de brief van 15 maart 2016 tot gevolg heeft dat er geen sprake is van een gunningsbeslissing in de zin van artikel 2.130 Aw 2012. Daarom is de opschortende termijn bedoeld in artikel 2.127 van die wet niet gaan lopen, mocht de concessieovereenkomst (met Winterevents) niet worden gesloten en staat die overeenkomst ingevolge artikel 4.15 Aw 2012 bloot aan vernietiging, aldus [appellante] .

Voor het geval het hof van oordeel is dat de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is vanwege onduidelijkheid omtrent het recht, vraagt [appellante] het hof een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie omtrent de betekenis en toepassing van het begrip ' kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving'.

3.3.4.

De Gemeente heeft de grieven bestreden. Aan Winterevents is in hoger beroep verstek verleend.

3.4.

Het hof constateert dat de vraag of Winterevents, Stichting Vrijthof Mooi en Drawingboard BV voldoen aan de door de Gemeente in (hoofdstuk 5 van) van het beschrijvend document gestelde geschiktheidseisen en dat de inschrijvingen van die vier inschrijvers rechtsgeldig zijn geweest, in dit kort geding niet aan de orde is. Daarover is beslist in twee andere zaken.

In een kort geding tussen Stichting Vrijthof Mooi en Winterevents (zaaknummer C/03/218783/KG ZA 16-135) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bij vonnis van 13 juni 2016 het standpunt van Stichting Vrijthof Mooi dat de inschrijving van Winterevents had moeten worden uitgesloten, verworpen.

In een vonnis van diezelfde datum (C/03/218910/KG ZA 16-140) heeft de voorzieningenrechter de vordering van Drawingboard, er onder meer toe strekkende de Gemeente te gebieden de inschrijvingen van zowel Winterevents als Vrijthof Mooi ongeldig te verklaren dan wel hen van verdere deelneming uit te sluiten wegens het van toepassing zijn van uitsluitingsgronden, afgewezen.

In beide zaken is [appellante] als voegende/tussenkomende partij betrokken geweest. Tegen deze vonnissen is geen hoger beroep ingesteld, zodat wat daarin is beslist in beginsel tussen partijen geldt.

Voor zover [appellante] op dit punt in dit hoger beroep nog van die beslissingen afwijkende standpunten inneemt, gaat het hof daaraan voorbij.

3.5.

Dit hoger beroep gaat over de vraag of de motivering van de gunningsbeslissing voldoet aan het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 en zo niet, of dat tot toewijzing van het gevorderde kan leiden. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

3.6.

Ingevolge artikel 2.131 Aw 2012 kan de aanbestedende dienst geen overeenkomst uit aanbesteding sluiten alvorens uitspraak is gedaan op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening die is ingesteld voor afloop van de in artikel 2.127 Aw 2012 bedoelde termijn van 20 dagen. Die opschortende werking van het instellen van een kort geding neemt een einde met het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Het instellen van een bodemprocedure heeft geen opschortende werking, evenmin als het instellen van spoedappel verdere opschortende werking heeft. Nu de voorzieningenrechter tot het oordeel is gekomen dat de op 15 maart 2016 gedane mededeling kwalificeert als een (afdoende gemotiveerde) gunningsbeslissing in de zin van artikel 2.130 Aw 2012 en de vordering van [appellante] heeft afgewezen, stond het de Gemeente vrij de opdracht na de uitspraak van het bestreden vonnis definitief aan Winterevents te gunnen en met haar een concessieovereenkomst te sluiten. Ingrijpen in de gunningsbeslissing is niet meer aan de orde.

3.7.

In dit hoger beroep ligt thans dan ook (uitsluitend) de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de met Winterevents gesloten concessieovereenkomst en een ordemaatregel moet treffen, als bij (terecht) gewijzigde eis gevorderd. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde en is slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, nietig of vernietigbaar (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR2005:AU2806). Uitgangpunt is dat een dergelijke schending slechts kan resulteren in een schadevergoedingsplicht van de aanbestedende dienst. Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk is opgedragen.

Bij arrest van 18 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2015:4943) heeft dit hof geoordeeld dat voor een dergelijk ingrijpen aanleiding kan zijn indien aannemelijk is dat de gesloten overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 4.15 Aw 2012 genoemde gronden in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel indien aannemelijk is dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (wat bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake is van nietigheid op grond van art. 3:40 BW (strijd met de goede zeden of de openbare orde).

Recent heeft [advocaat-generaal] , advocaat-generaal bij de Hoge Raad, in zijn voordracht voor cassatie in het belang der wet van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 geconcludeerd tot vernietiging van dat arrest omdat uit de wetgeschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 (c.q. de Wira) naar zijn mening moet worden afgeleid dat de wetgever buiten de uitdrukkelijk in de Aanbestedingswet 2012 (de Wira) voorziene gevallen (en naast de gevallen waarin sprake is van een wilsgebrek dan wel nietigheid of vernietigbaarheid die voortvloeit uit art. 3:40 BW) géén ruimte heeft willen laten voor een
op andere overtredingen van de aanbestedingsregelsgebaseerd rechterlijk ingrijpen in de als resultaat van de gunningsbeslissing gesloten overeenkomst, ook niet in het geval dat de aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht klaarblijkelijk heeft miskend.

Of de Hoge Raad de AG zal volgen is nog niet bekend, maar wat daar verder ook van zij, in onderhavige zaak beslist het hof als volgt.

3.8.

[appellante] heeft niet gesteld dat zich een van de in artikel 4.15 lid 1, onder a en c, genoemde vernietigingsgronden voordoet. Uit het hiervoor in rechtsoverweging 3.6 overwogene volgt dat de Gemeente de termijn bedoeld onder b van dat artikellid in acht heeft genomen. Voor de stelling dat een gebrek in de motivering van de gunningsbeslissing ertoe moet leiden dat genoemde termijn niet is ingegaan (zoals [appellante] lijkt te betogen), biedt wet noch recht enig aanknopingspunt. Die stelling verwerpt het hof.

Ook is gesteld noch gebleken dat er sprake is van een wilsgebrek dan wel nietigheid of vernietigbaarheid die voortvloeit uit art. 3:40 BW, op grond waarvan het de verwachting is dat de overeenkomst in de bodemprocedure geen stand zal houden.

[appellante] beroep zich in dit kort geding uitsluitend op de grondslag ernstige schending van het aanbestedingsrecht. De vragen of hier (i) sprake is van een schending van het aanbestedingsrecht in de zin van een gebrekkige motivering van de gunningsbeslissing omdat er onvoldoende inzicht is gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving (wat [appellante] aanvoert en de Gemeente betwist) en zo ja, (ii) of die kan leiden tot ingrijpen in de overeenkomst als gevorderd, zijn interessante vragen, maar aan beantwoording van die vragen komt het hof in dit kort geding niet toe.

3.9.

Met recht heeft de Gemeente gewezen op de belangenweging die de rechter in kort geding dient uit te voeren in het kader van de beoordeling of een ordemaatregel op zijn plaats is (artikel 254 lid 1 Rv).

Het hof stelt vast dat [appellante] noch in eerste aanleg noch in dit hoger beroep iets heeft gesteld of onderbouwd heeft aangevoerd waaruit geconcludeerd zou kunnen worden welk belang zij heeft bij een zo verstrekkende voorlopige voorziening als gevorderd en waarom dit belang zwaarder weegt dan het belang van de Gemeente (en Winterevents) bij het continueren van de gesloten overeenkomst. Zo heeft [appellante] zelfs niets aangevoerd, waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat haar inschrijving, die met 67,90 punten als vierde is geëindigd, met passering van de inschrijvingen van zowel Winterevents (93,92 punten) als Stichting Vrijthof Mooi (82 punten) als Drawingboard BV (78,66 punten), als winnende inschrijving had kunnen kwalificeren. Meer in het bijzonder heeft [appellante] niets gesteld ten aanzien van de beoordeling van de inschrijvingen van Stichting Vrijthof Mooi en van Drawingboard BV, laat staan dat zij heeft onderbouwd waarom haar inschrijving beter had moeten worden beoordeeld dan de inschrijvingen van laatstgenoemde twee inschrijvers. Om die reden moeten de vorderingen van [appellante] in hoger beroep hoe dan ook worden afgewezen.

3.10.

Gezien het hiervoor overwogene zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Winterevents op nihil en aan de zijde van de Gemeente op € 718,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat genoemde bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en E.H. Pijnacker Hordijk, raadsheren, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.

griffier rolraadsheer