ECLI:NL:GHSHE:2015:4943 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep kort geding over Europese aanbesteding perso...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.175.835/01

arrest van 1 december 2015

in de zaak van

Transvision B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,
hierna: Transvision,

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

tegen

1.Gemeente Middelburg,gevestigd te Middelburg,

2.
Gemeente Veere,gevestigd te Veere,

3.
Gemeente Vlissingen,gevestigd te Vlissingen,

hierna: de Gemeenten

advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,

4.
HALA ZEELAND BV,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: Hala

advocaat: mr. drs. M.W.J. Jongmans te ’s-Hertogenbosch,

geïntimeerden,
hierna samen: de Gemeenten c.s.,

als vervolg op het door het hof gewezen (tussen)arrest van 22 september 2015 in het incident in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, onder zaaknummer C/02/301183/KG ZA 15/397 gewezen vonnis van 20 mei 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het (tussen)arrest in het incident van 22 september 2015;
de memories van antwoord met producties;
de akte eiswijziging en overlegging producties aan de zijde van Transvision;
het pleidooi waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Het hof gaat uit van de volgende (onweersproken) feiten:

De Gemeenten hebben op 2 april 2015 op TenderNed een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inkoop van “Diensten voor speciaal personenvervoer over land” voor een periode van twee jaar, met tweemaal een verlengoptie van één jaar (hierna de Opdracht), aangekondigd.

De Offerteaanvraag van 1 april 2015 (prod. 2 inl. dagv.) luidt onder meer:

“1.1. Aanleiding

In december 2014 en januari 2015 hebben de Walcherse gemeenteraden ingestemd met de beleidsnotitie Doelgroepenvervoer op Walcheren en besloten aan te sluiten bij de Gemeentelijke Vervoercentrale Zeeland B.V. (GVC). De gemeenten Vlissingen, Veere en Middelburg zijn (mede) eigenaar van deze centrale. (…)

De gemeenten Vlissingen, Veere en Middelburg willen via een aanbestedingsprocedure met één partner een meerjarige overeenkomst ( 2 jaar + 2x verlengoptie van 1 jaar) aangaan voor het beschikbaar stellen van bemande vervoermiddelen ten behoeve van het doelgroepen vervoer (zie paragraaf 2.1). Hiervoor is goede samenwerking met de GVC noodzakelijk.De regie wordt namelijk ondergebracht bij de eigen Gemeentelijke Vervoercentrale Zeeland. De GVC regelt dus de ritaanname, de planning, facturatie en de aansturing van de voertuigen van de vervoerder.

(…)

Partnership is mensenwerk. Wij zijn ons bewust van de sleutelrol die de vaste contactpersoon van de opdrachtnemer (partner) speelt. Deze vaste contactpersoon noemen we een “sleutelfunctionaris”.

(…)

1.4.

Planning

(…)

Deadline indienen vragen ten behoeve van Nota van Inlichtingen 24 april 2015

Publiceren Nota van Inlichtingen 8 mei 2015

Deadline Indienen inschrijving 18 mei 2015 12:00

(…)

2.1

Scope van de opdrachtHet betreft Wmo-vervoer (genaamd Sociaal Vervoer), leerlingenvervoer, gym- en zwemvervoer, WSW-vervoer, haltetaxi en optioneel vervoer jeugd-ggz en medisch kinderdagverblijf (voor cliënten van de deelnemende gemeenten). Binnen de looptijd van het contract kunnen doelgroepen c.q. vervoersstromen toegevoegd worden of vervallen, bij wijzigingen in het beleid en wet- en regelgeving. Dit wordt tijdig met de vervoerder besproken. De regie vormt géén onderdeel van deze aanbesteding. De GVC geeft – naast het voeren van de regie – ook het type in te zetten voertuig aan.De opdracht bevat enkel de uitvoering van het vervoer op basis van de planning van de Gemeentelijke Vervoercentrale (GVC).

(…)2.2 Huidige situatie(…)In de huidige situatie hebben de gemeenten Vlissingen, Veere en Middelburg een overeenkomst met meerdere vervoerders voor de diverse vervoersstromen. Iedere vervoerder regelt de ritaanname, planning en aansturing van de eigen voertuigen.(…)”

In hoofdstuk 3 van de offerteaanvraag is als gunningscriterium opgenomen de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’ (“EMVI”), waarbij voor de methode van berekening de methode van gunning op waarde wordt toegepast.
Als kwaliteitswaarden (sub-gunningscriteria) staan vermeld:

Gunningscriterium

Kwaliteitswaarde

Minimale Scores

Eisen sleutelfunctionaris/ CV

geen

Plan van aanpak, risico- en kansen dossier
- - Kwaliteit dienstverlener € 3,75

- - SROI € 1,25

- - Duurzaamheid, lokale ondernemers e.d. € 1,25

- Totaal

€ 6,25

Interview

€ 6,25

Totaal

€ 12,50

De waardering van voornoemde gunningscriteria is als volgt:

Beoordelingscijfer

Percentage van maximale kwaliteitswaarde

+ 100%

(uitmuntend – maximaal denkbare meerwaarde)

+ 50%

(Goed-aanzienlijke meerwaarde)

Neutraal (geen meerwaarde)

- - 50%

(onvoldoende)

- - 100%

(slecht)

Het beoordelingsteam kent aan elk sub-gunningscriterium een waarde toe, die wordt berekend door het percentage dat correspondeert met het beoordelingscijfer te vermenigvuldigen met de maximaal te behalen kwaliteitswaarde voor het betreffende gunningscriterium. Door de inschrijfprijs te verminderen met de kwaliteitswaarde rest de ‘fictieve inschrijfprijs’. De inschrijvende partij met de laagste fictieve inschrijfprijs kwalificeert als EMVI.

Op 19 april 2015 heeft [medewerker van NMC] namens de Nationale Mobiliteitscentrale (hierna: NMC) in een e-mail aan de Gemeenten medegedeeld bezwaar te hebben tegen de opzet van de aanbesteding omdat de Gemeenten vervoerstromen zowel geografisch als inhoudelijk hebben geclusterd, zonder dat dit voor de hand liggend of verantwoord is, althans hebben nagelaten de geclusterde opdrachten op te delen in percelen. Tevens heeft NMC vragen gesteld over de onderhandse gunning van de regie-opdracht aan GVC.
Deze bezwaren heeft NMC op 23 april 2015 nogmaals via een bericht op TenderNed kenbaar gemaakt aan de Gemeenten.

De Gemeenten hebben in de Nota van Inlichtingen van 1 mei 2015 (prod. 5 inl. dagv.) een samenvatting van de klacht van NMC opgenomen en gereageerd als volgt:

“Vraag 3:Het gaat om ongelijksoortige vervoersstromen, nl. vraag-afhankelijk vervoer en route vervoer. Een bundeling van ongelijksoortige vervoersopdrachten is echter niet toegestaan, aldus de Commissie van Aanbestedingsexperts (Advies nr. 182). Vervoersstromen vertonen uitsluitend dan voldoende samenhang om deze in één opdracht te kunnen clusteren, indien de te vervoeren personen zowel tot de ene als de andere doelgroep behoren. Het gaat hier om vijf vervoersstromen. Is het niet nodig dat vijf vervoersopdrachten in individuele percelen worden aanbesteed?”Antwoord Vrijgegeven: 01-05-2015In art. 1.5 Aanbestedingswet is bepaald dat aanbestedende diensten opdrachten niet onnodig mogen samenvoegen. Op de markt wordt aanbesteed de onderhavige opdracht om tegen het daarvoor te offreren beschikbaarheidstarief bemande vervoermiddelen t. b. v. het doelgroepenvervoer beschikbaar te stellen. Het gaat dus om de inhuur van vervoermiddelen met chauffeur, waarvan de inzet vervolgens door de Gemeentelijke Vervoercentrale Zeeland BV (GVC) wordt gepland en aangestuurd. Het betreft hier geen opdracht om een vervoersstroom te verzorgen, laat staan een samenvoeging van verschillende opdrachten om de afhandeling van ongelijksoortige vervoersstromen te verzorgen. De opdracht is dus anders dan de opdrachten die aan de orde waren in advies 182, omdat daar de opdrachten voor vervoerders van verschillende doelgroepen werden aanbesteed.De opdrachten van de op Walcheren zetelende gemeenten zijn dezelfde. De drie Walcherse gemeenten hebben hun opdrachten samengevoegd omdat Walcheren één samenhangend vervoergebied is. Veruit de meeste vervoerbewegingen vinden nl. plaats binnen dit gebied. Via GVC is gewaarborgd dat de vervoerbewegingen op elkaar zijn afgestemd, zodat binnen dit gebied een efficiënte inzet van de ter beschikking gestelde voertuigen zeker is gesteld Daarom is deze clustering nodig.”

NMC heeft op 11 mei 2015 via TenderNed zes nieuwe klachten geuit ten aanzien van de aanbestedingsprocedure en de gehanteerde gunningssystematiek, waaronder een tweetal klachten over de onduidelijkheid van de door de Gemeenten gehanteerde beoordelingssystematiek.

Transvision heeft op 13 mei 2015 ingeschreven op de Opdracht.

Op 18 mei 2015 heeft Taxicentrale [vestigingsplaats] (TCRM) via TenderNed klachten over de aanbesteding aan de Gemeenten gezonden.

Op 26 mei 2015 heeft het interview met de beoogd sleutelfunctionaris van Transvision plaatsgevonden conform het bepaalde in de Offerteaanvraag, waarbij namens Transvision aanwezig waren de heer [sleutelfunctionaris van Transvision] (sleutelfunctionaris) en de heer [operationeel manager van Transvision] (operationeel manager).

Bij brief van 3 juni 2015 aan TCRM hebben de Gemeenten via hun advocaat de op 18 mei 2015 geuite klachten van de hand gewezen.

Bij brief van 4 juni 2015 hebben de Gemeenten Transvision bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan HALA Zeeland B.V. In de bijlage bij dat bericht is de scoretabel EMVI Transvision opgenomen met daarbij korte toelichtingen en zijn de scores van de andere twee inschrijvers opgenomen zonder toelichting.

Per e-mail van 15 juni 2015 hebben de Gemeenten bericht dat Transvision als derde partij in de beoordeling is geëindigd. Daarbij hebben de Gemeenten Transvision geïnformeerd dat het verschil tussen haar inschrijving en de winnende inschrijving meer dan 25% bedraagt.

Transvision heeft bij brief van 18 juni 2015 als bezwaren aan de Gemeenten kenbaar gemaakt: onduidelijke beoordelingssystematiek, onnodige clustering van verschillende vervoersstromen, onjuiste en onvolledige motivering voorlopig gunningsbesluit en afwezigheid van Waadi-certificaten.

Op verzoek van Transvision heeft op 22 juni 2015 een evaluatiegesprek tussen Transvision en de Gemeenten plaats gevonden. Op 24 juni 2015 hebben de Gemeenten ook schriftelijk gereageerd op de door Transvision geformuleerde bezwaren.

Transvision heeft haar bezwaren tevens voorgelegd aan de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAe). Omdat de CvAe heeft meegedeeld dat zij niet voor het verstrijken van de Alcateltermijn in staat is tot een oordeel te komen, heeft zij de Gemeenten verzocht de Alcateltermijn aan te houden, opdat de Commissie tot een eindoordeel zou kunnen komen en de Gemeenten daarmee nog rekening zouden kunnen houden. De Gemeenten zijn hiertoe niet bereid geweest, waarna Transvision heeft de Gemeenten in kort geding heeft betrokken.

Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van Transvision heeft afgewezen, hebben de Gemeenten op 18 augustus 2015de opdracht aan Hala gegund en is een overeenkomst met Hala gesloten.

6.2.

Dit hoger beroep betreft het oordeel van de voorzieningenrechter in het hiervoor genoemde kort geding, waarin Hala is toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeenten. Daarin heeft Transvision gevorderd (primair) de Gemeenten te veroordelen om het gunningsvoornemen van 4 juni 2015 in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht, althans (subsidiair) om het gunningsvoornemen van 4 juni 2014 in te trekken en de Opdracht te gunnen aan Transvision, althans (meer subsidiair) om het gunningsvoornemen van 4 juni 2015 in te trekken en het gunningsvoornemen van 4 juni 2015 alsnog te voorzien van een juiste en toereikende motivering, in alle gevallen op straffe van een dwangsom van € 100.000,= met veroordeling van de Gemeenten in de kosten van het geding.

6.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Transvision afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Transvision haar recht heeft verwerkt om te klagen over de gunningssystematiek door onvoorwaardelijk in te schrijven. Ten aanzien van de clustering heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat er geen sprake is van ongeoorloofde clustering van opdrachten, maar van één opdracht en dat de geografische clustering voldoende is gemotiveerd. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de Gemeenten het gunningsvoornemen voldoende deugdelijk gemotiveerd hebben. Ten overvloede heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Transvision onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat de twee andere inschrijvers, die door de Gemeenten zijn uitgenodigd voor de eerder gehouden marktconsultatie, mogelijk een kennisvoorsprong hebben gehad.

6.4.

Transvision heeft achttien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij concludeert (na wijziging eis) tot:

(1) vernietiging
en

Primair:

(2) de Gemeenten te gebieden de reeds met Hala gesloten overeenkomst binnen vijf werkdagen na datum arrest op te zeggen, te beëindigen of te ontbinden, althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden; en

(3) de Gemeenten te gebieden de opdracht voor zover zij deze nog wensen te vergeven opnieuw aan te besteden binnen vier weken na datum arrest, althans een andere door het hof te bepalen redelijke termijn;

Subsidiair:

(2) de Gemeenten te gebieden de met Hala gesloten overeenkomst binnen vijf werkdagen na datum arrest op te zeggen, te beëindigen of te ontbinden, althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden; en

(3) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing alsnog te voorzien van een juiste en toereikende motivering binnen twee weken na datum arrest, althans een andere door het hof te bepalen redelijke termijn, met daarin ten minste opgenomen de kenmerken en relatieve voordelen van de winnaar, daarbij slechts die motivering te geven die kan kwalificeren als uitwerking van de in de gunningsbeslissing genoemde argumenten en een nieuwe standstill-termijn in acht te nemen, waarin Transvision de gelegenheid heeft om eventuele bezwaren tegen die motivering in rechte aan de orde te stellen en niet tot definitieve gunning wordt overgegaan;

Primair en subsidiair:

een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per dag en onder veroordeling van de Gemeenten en Hala in de proceskosten, waaronder de nakosten, met wettelijke rente.

6.5.

Het hof constateert dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de stellingen van Transvision met betrekking tot het ontbreken van de zogenoemde Waadi-registratie niet relevant zijn. Verder zijn geen grieven gericht tegen het door de voorzieningenrechter voorbij gaan aan de klacht van Transvision over het niet vormen van percelen. Die klachten zijn in dit hoger beroep dan ook niet meer aan de orde.

6.6.

In dit hoger beroep grondt Transvision haar vorderingen op handelen (van de Gemeenten) in strijd met het clusterverbod en met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid. Zij clustert haar grieven in vier verwijten, waaruit samen en ieder voor zich, zo begrijpt het hof, de conclusie onrechtmatig aanbesteden moet volgen, te weten:
(i) ongeoorloofde clustering

(ii) onduidelijke gunningssystematiek

(iii) ontoereikende en onjuiste motivering gunningsbeslissing

(iv) niet geïnformeerd over (gesloten) marktconsultatie.

Op basis van die grondslagen zal het hof oordelen.

6.7.

De Gemeenten c.s. voeren gemotiveerd verweer, welke verweren hierna uitsluitend apart zullen worden benoemd en behandeld indien nodig.

Ongeldige inschrijving

6.8.

Hala voert als verst strekkend verweer aan dat Transvision geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen omdat Transvision een ongeldige inschrijving zou hebben gedaan. Bij nadere bestudering van het plan van aanpak van Transvision hebben de Gemeenten daarin fundamentele gebreken ontwaard, die ertoe hadden moeten leiden dat de inschrijving van Transvision terzijde had moeten worden gelegd. Door Hala (en ook de gemeenten in de memorie van antwoord) worden als gebreken genoemd dat er geen aandacht is besteed aan de sleutelfunctionaris en dat, in strijd met de instructies in de offerteaanvraag, in het plan van aanpak niet is opgenomen dat er in geval van calamiteiten en klachten door chauffeurs direct contact opgenomen zal worden met de GVC. Deze ongeldigheid kunnen de Gemeenten niet meer inroepen omdat zij die pas na hun gunningsbeslissing hebben ontdekt, maar Hala kan zich als belanghebbende wel op die ongeldigheid beroepen, aldus nog steeds Hala.

6.9.

Dit betoog verwerpt het hof. Wat Hala (en de Gemeenten) in dit geding op dat punt hebben aangevoerd is onvoldoende voor de (voorlopige) conclusie dat er sprake is geweest van een ongeldige inschrijving, nu gesteld noch gebleken is dat de beweerde gebreken zijn te herleiden tot uitsluitingsgronden, die ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de Offerteaanvraag zijn opgenomen (HR 7 december 2012, JAAN 2013/6), nog daar gelaten dat de rechter in beginsel een vordering niet kan toewijzen op gronden die door een gevoegde partij zijn aangevoerd, maar door de partij aan wiens zijde de voeging plaatsvond, zelf niet konden worden ingeroepen (HR 6 november 2015, ECLI 2015:3241). De (door Hala opgeworpen) vraag op wie de plicht rust om de inschrijving van Transvision in het geding te brengen, kan in het licht van dit oordeel onbeantwoord blijven.

Onaantastbare overeenkomst

6.10.

De Gemeenten wijzen erop dat het hof bij zijn beoordeling niet voorbij kan gaan aan de omstandigheid dat zij de overeenkomst met Hala inmiddels hebben gesloten en dat zij daartoe gerechtigd waren nu het instellen van hoger beroep geen opschortende werking heeft.

6.11.

Het hof stelt voorop dat, nu de onderhavige opdracht definitief is gegund aan Hala, in dit hoger beroep de vraag voorligt of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daarvoor kan aanleiding zijn indien Transvision feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de gesloten overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (wat bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW Pro. In het kader van de beoordeling of een ordemaatregel op zijn plaats is dient de rechter in kort geding daarbij ook altijd de belangen van partijen te wegen (artikel 254 lid 1 Rv Pro). Het is dus niet uitgesloten dat het hof op andere gronden dan die welke in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 zijn vermeld, ingrijpt in de uitvoering van een lopende overeenkomst uit aanbesteding. Het hof zal dat echter alleen doen, indien het tot de conclusie komt dat naar redelijke verwachting in een bodemprocedure een soortgelijke uitkomst zal volgen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2826).

6.12.

Voor zover de Gemeenten hier bedoeld hebben aan te voeren dat het door Transvision subsidiair onder (3) gevorderde niet kan worden toegewezen omdat er al is gegund, slaagt het betoog, nu immers geen sprake meer is van een lopende aanbesteding waarin een nieuwe termijn kan worden bepaald.

Rechtsverwerking

6.13.

Met grief 2 bestrijdt Transvision het oordeel van de voorzieningenrechter dat Transvision haar recht om te klagen over de op 11 mei 2015 door NMC geuite en op 18 mei 2015 door TCRM herhaalde bezwaren heeft verwerkt. In reactie daarop herhalen de gemeenten c.s. het zogenaamde Grossmann verweer. Zij stellen zich op het standpunt dat Transvision ook niet mag klagen over de onderwerpen die worden bestreken door de door NMC voor de deadline van 24 april 2015 ingediende vragen nu die vragen niet door Transvision zelf zijn gesteld.

6.14.

Grief 2 faalt. Van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige kan slechts sprake zijn indien de inschrijver zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het (alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt gevoerd.

Het hof deelt het standpunt van Transvision dat de enkele omstandigheid dat zij geen voorbehoud heeft gemaakt bij haar inschrijving onvoldoende is voor rechtsverwerking. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt (dat wil in beginsel zeggen binnen de daarvoor in de stukken aangegeven termijn), zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

Indien inschrijvers niet tijdig binnen de in de offerteaanvraag genoemde termijnen alle bezwaren die zij hebben kenbaar maken, ontnemen zij de aanbestedende dienst de mogelijkheid daar nog wat mee te doen en verwerken zij (in dit geval Transvision) het recht om bezwaren na kennisgeving van het gunningsvoornemen alsnog in een procedure als onderhavige aan te voeren (Grossmann). Dat Transvision de op 11 mei 2015 door NMC geuite en op 18 mei 2015 door TCRM herhaalde bezwaren tegen de gunningsystematiek, die zij kennelijk deelde, niet tijdig te weten voor 24 april 2015 heeft kunnen kenbaar maken is het hof uit wat Transvision heeft aangevoerd niet gebleken.

De conclusie op dit punt is dat Transvision haar recht heeft verwerkt te klagen over (ii) de onduidelijke gunningssystematiek.

6.15.

Echter, met betrekking de op 19 april 2015 gestelde en bij Nota van Inlichtingen beantwoorde vragen over de clustering geldt dat tijdig is geklaagd. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de vraag of de Gemeenten die vragen wel of niet als vragen van Transvision hebben kunnen opvatten, niet relevant is. Bij de Gemeenten was tijdig bekend dat de clustering bij potentiële inschrijvers bezwaren opriep en gesteld noch gebleken is dat de Gemeenten op die bezwaren anders zouden hebben gereageerd indien die door Transvision zelf zouden zijn aangevoerd.

Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter dan ook terecht de klacht over (i) de ongeoorloofde clustering behandeld.

6.16.

Ook ten aanzien van de klachten over (iii) de motivering van de gunningsbeslissing en (iv) de gesloten marktconsultatie, moet het beroep van (in dit geval) Hala op rechtsverwerking c.q. het Grossmann verweer worden verworpen. Over de motivering van een gunningsbeslissing kan per definitie pas achteraf worden geklaagd en als onbestreden staat vast dat Transvision niet eerder op de hoogte was van de marktconsultatie, zodat zij daarover ook niet eerder kon klagen. Inschrijvers zijn niet gehouden om in het kader van een aanbestedingsprocedure gemeenteraadstukken te raadplegen, zodat het hof voorbij gaat aan de stelling van de Gemeenten c.s. dat Transvision op basis van deze stukken met de marktconsultatie bekend had kunnen zijn.

gesloten markconsultatie

6.17.

Met grief 1 klaagt Transvision over de wijze waarop de rechtbank is omgegaan met en heeft geoordeeld over haar klacht dat de doorlopen aanbestedingsprocedure eveneens onrechtmatig is omdat de Gemeenten een marktconsultatie hebben gehouden zonder Transvision daarvoor uit te nodigen of de hierin verstrekte en hieruit verkregen informatie in het kader van de aanbesteding te publiceren. Transvision stelt dat Hala en Connexxion als gevolg van de marktconsultatie waarvoor zij wel door de Gemeenten zijn uitgenodigd, over kennis beschikken die Transvision voorafgaand aan de inschrijving niet had. De Gemeenten c.s. bestrijden dat Hala en Connexxion als gevolg van de marktconsultatie een kennisvoorsprong hebben gehad die hen in een voordeliger positie heeft gebracht.

6.18.

Aan Transvision kan worden toegegeven dat zij dit bezwaar in eerste aanleg mede ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen. In elk geval heeft zij dat in dit hoger beroep gedaan. Echter, de grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, nu het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat Transvision onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat Hala en Connexxion in een voordeliger positie hebben verkeerd. Voor zover Transvision bedoeld heeft aan te voeren dat de Gemeenten haar als potentiële inschrijver bij de aanbesteding ook voor de marktconsultatie had moeten uitnodigen, verwerpt het hof dat betoog. Er is geen regel in het aanbestedingsrecht waaruit een dergelijke plicht voortvloeit. Verder volgt, anders dan Transvision aanvoert, de conclusie dat Hala en Connexxion in een voordeliger positie hebben verkeerd en er dus vervalsing van de mededinging heeft plaatsgevonden, niet uit het enkele feit dat de Gemeenten met Hala en Connexxion informatie hebben uitgewisseld in het kader van de marktconsultatie, die niet als zodanig als bijlage bij de Offerteaanvraag is verstrekt. De Gemeenten hebben zich verweerd met de stelling dat er geen informatie is uitgewisseld die niet ook in de aanbestedingsstukken is opgenomen en daartegenover heeft Transvision haar verwijt niet verder concreet onderbouwd anders dan met de stelling dat een in het oog springend voorbeeld van de voorkennis van Hala en Connexxion de werkelijke waardering van het subgunningscriterium SROI is. Dat betoog volgt het hof niet. Vast staat dat Transvision op dat criterium de hoogste score heeft gehaald. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het hof niet duidelijk welk kennisvoordeel van de andere deelnemers (waardoor Transvision zou zijn benadeeld) uit die waardering zou blijken.

Grief 1 faalt om die reden.

ongeoorloofde clustering

6.19.

Met de grieven 3 tot en met 7 bestrijdt Transvision het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van geclusterde opdrachten omdat er geen regieopdracht wordt verleend en dat de regionale clustering door de Gemeenten voldoende deugdelijk is gemotiveerd.

6.20.

Transvision betoogt – kort samengevat - dat er sprake is van ongeoorloofde clustering van vervoersopdrachten omdat er bij de verschillende vervoersstromen (WMO-, leerlingen-, zwem-, wsw- en haltetaxivervoer) die zijn aanbesteed geen sprake is van één economische en technische functie, noch van functies die onderling verweven zijn.

Dat betoog verwerpt het hof. Terecht merkt Transvision op dat het aan de aanbestedende dienst zelf is om de omvang van de door haar aan te besteden opdracht te bepalen, mits het gaat om een opdracht die één economische en technische functie vervult. Echter, anders dan het geval was in de uitspraak van de commissie van Aanbestedingsexperts van 12 januari jl., waarnaar Transvision onder meer verwijst, betreft het hier niet de aanbesteding en clustering van vervoerstromen, maar betreft de opdracht het beschikbaar stellen van bemande vervoermiddelen ten behoeve van doelgroepenvervoer. In de opdracht is niet begrepen de ritaanname, de planning, facturatie en de aansturing van de voertuigen. De regie is ondergebracht bij de GVC. Dat het uitvoeren van de verschillende vervoerstromen niet onderling verweven is omdat de vervoerstromen hun basis vinden in verschillende regelingen, verschillend worden gefinancierd en door aanbieders als (de onderaannemers van) Transvision ieder op een andere wijze worden georganiseerd, doet niet af aan het feit dat inschrijvers met die verschillen niet te maken zullen hebben omdat van hen (slechts) wordt gevraagd bemande vervoermiddelen ter beschikking te stellen. Het hof deelt dan ook het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter dat in de door de Gemeenten gekozen nieuwe opzet geen sprake is van een clustering van ongelijksoortige opdrachten, maar van één opdracht.

6.21.

Transvision betoogt voorts dat de Gemeenten in de aanbestedingsstukken niet deugdelijk (in strijd met het bepaalde in artikel 1.5 lid 2 Aw) hebben gemotiveerd waarom ervoor is gekozen gelijksoortige opdrachten van meerdere aanbestedende diensten te clusteren tot één opdracht (zo begrijpt het hof de door Transvision gebruikte term regionale clustering). Transvision voert aan dat de Gemeenten daarbij acht hadden moeten slaan op de specifiek in de aanbestedingswet genoemde aspecten, zoals de samenstelling van de relevante markt, de consequenties van de clustering voor het midden- en klein bedrijf, de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging door de Gemeenten.

Naar het oordeel van het hof verweren de Gemeenten c.s. zich terecht tegen deze klacht met de stelling dat Transvision geen belang heeft bij een beroep op dit motiveringsgebrek (zo al aan de orde, wat de Gemeenten c.s. betwisten) nu Transvision een grote landelijk opererende onderneming is en genoemd artikel ziet op de verplichting van aanbestedende diensten om aan de hand van een aantal objectieve criteria af te wegen of het samenvoegen van opdrachten nodig is, teneinde het voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf mogelijk te maken dat zij meedingen naar opdrachten. Dat deze clustering belemmeringen voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf oplevert, heeft Transvision niet gesteld en is het hof ook niet gebleken. Voorts deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeenten in elk geval in de Nota van Inlichtingen (in antwoord op de vraag/klacht van NMC, die naar eigen zeggen namens Transvision is gesteld) de “regionale” clustering voldoende hebben gemotiveerd. En verder is het hof (voorlopig) van oordeel dat een eventuele schending van deze motiveringsplicht niet een zodanige schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht inhoudt dat dit een ordemaatregel als door Transvision gevorderd zou rechtvaardigen. De vraag of de Nota van Inlichtingen al dan niet tot de aanbestedingsstukken als bedoeld in genoemd artikellid behoort, behoeft in het licht van dit oordeel geen behandeling meer.
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 3 tot en met 7 falen.

(iii) motivering gunningsbeslissing

6.22.

Met de grieven 8 tot en met 15 bestrijdt Transvision de beoordeling van de (motivering van de) gunningsbeslissing door de voorzieningenrechter.

Transvision voert aan dat de rechter, alvorens marginaal de inhoud van de beoordeling te toetsen, integraal moet beoordelen of de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk is gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en of uit de motivering blijkt dat de beoordeling op zo objectief mogelijke wijze heeft plaatsgevonden.

De uitkomst van deze beoordeling in deze zaak kan volgens Transvision slechts zijn dat de motivering onvoldoende is (niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2.130 lid 1 Aw) nu (i) geen inzicht wordt gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving en (ii) onduidelijk is aan de hand van welke criteria is beoordeeld en (iii) de motivering niet aansluit op wat omtrent de beoordeling in de aanbestedingstukken is vermeld.

6.23.

Naar het voorlopig oordeel van het hof klaagt Transvision terecht over de gebrekkige motivering van de gunningsbeslissing nu daarin geen enkel inzicht wordt gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving.

Het hof verwerpt daarbij het verweer van de Gemeenten op dit punt, dat niet meer inzicht gegeven kan worden in de kenmerken van de winnende inschrijver omdat hier sprake is van een Best Value Procurement (BVP) aanbesteding, waarin inschrijvers zich als expert dienen te onderscheiden en niet simpelweg het bestek kunnen volgen, met als gevolg dat niet in het bestek terug te vinden expert-oplossingen die de score hebben beïnvloed niet kunnen worden geopenbaard vanwege het recht op vertrouwelijkheid dat vanwege concurrentiebelang aan de gekozen inschrijver toekomt. Weliswaar is enige mate van subjectiviteit inherent aan de beoordeling van kwalitatieve criteria en mag vertrouwelijk omgaan met concurrentiegevoelige informatie van de Gemeenten worden verlangd, maar dat rechtvaardigt niet dat er in het geheel geen inzicht in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving wordt verstrekt.

Ook BVP-aanbestedingen moeten voldoen aan het beginsel van transparantie dat (onder meer) eist dat de uiteindelijke beslissing zodanig wordt gemotiveerd dat inschrijvers de wijze van beoordeling kunnen toetsen en kunnen controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt. Het enkel overleggen van een puntentabel waaruit de scores van de twee andere inschrijvers blijken en de enkele (aanvullende) mededeling in de brief van 24 juni 2015 dat de winnende inschrijver Hala voor een prijs heeft ingeschreven die meer dan een euro onder de prijs lag die Transvision heeft geboden, is daarvoor onvoldoende. Ook het hof kan de door de commissie gepleegde beoordeling om die reden niet (zelfs niet marginaal) inhoudelijk toetsen en komt derhalve (onder meer) om die reden niet toe aan de vraag of er getoetst is aan al dan niet vooraf bekend gemaakte gunningscriteria (zoals door Transvision gesteld en door de Gemeenten c.s. bestreden).

6.24.

In beginsel is de sanctie op het niet verstrekken van een voldoende gemotiveerde gunningsbeslissing dat de opschortende termijn als bedoeld in artikel 2:127 Aw Pro niet is aangevangen. Naar het hof begrijpt ziet daarop het subsidiair onder (3) door Transvision gevorderde. Echter, zoals hiervoor onder 6.13 overwogen is die vordering niet meer aan de orde omdat er definitief is gegund en er geen aanbestedingsprocedure meer loopt waarin die ordemaatregel geboden zou zijn.

6.25.

De vraag die het hof vervolgens moet beoordelen is of het onvoldoende motiveren van een gunningsbeslissing op zichzelf genomen een zodanig fundamentele schending van het aanbestedingsrecht is dat die in dit geval een ingrijpen in de uitvoering van de lopende overeenkomst zou kunnen rechtvaardigen als primair en subsidiair onder (1) en (2) door Transvision gevorderd. Naar het (voorlopig) oordeel van het hof is dat (in het licht van de hiervoor onder 6.11 beschreven maatstaf) niet het geval. In zijn oordeelsvorming heeft het hof mede betrokken dat Transvision de (rechtmatigheid van de) keuze voor een Best Value Procurement-opzet van de aanbesteding niet ter discussie heeft gesteld en dat de mede in dat kader gehanteerde gunnings- en beoordelingssystematiek geen onderdeel van dit hoger beroep uitmaakt (zie hiervoor 6.14).Daarnaast weegt het hof het belang van de Gemeenten c.s. bij het kunnen benutten van gedane investeringen en het ongestoord kunnen continueren van het inmiddels aangevangen doelgroepen vervoer zwaarder dan het (enig aangevoerde eigen) belang van Transvision, als (voorheen) zittende dienstverlener van het Wmo-vervoer, bij continuïteit en behoud van deze (voormalige) vervoersopdracht, nu onweersproken is gesteld dat zij die vervoersopdracht zelf voortijdig heeft beëindigd en nu die vervoersopdracht bovendien bij een volledig vlekkeloos verlopen aanbesteding ook niet zou zijn gecontinueerd.

6.26.

De slotsom van al het voorgaande is dat weliswaar de klacht met betrekking tot de motivering van de gunningsbeslissing slaagt, maar dat dit niet tot het alsnog toewijzen van een van de vorderingen van Transvision kan leiden. In zoverre falen ook de grieven 16 tot en met 18 die gericht zijn tegen het finaal oordeel, de proceskostenveroordeling en het dictum. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd en Transvision zal worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeenten c.s. Op verzoek van de Gemeenten c.s. zullen ook de nakosten worden toegewezen en zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Transvision in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op € 711,= aan verschotten en op € 1.896,= aan salaris advocaat en aan de zijde van Hala op € 711,= Aan verschotten en op € 1.896,= aan salaris advocaat; en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep kort geding over Europese aanbesteding personenvervoer Walcheren

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Gemeente Middelburg,gevestigd te Middelburg,

5.Het verloop van de procedure

6.De verdere beoordeling

7.De uitspraak