ECLI:NL:GHSHE:2016:4745

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.140.225/01

arrest van 25 oktober 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.B.Th. van 't Grunewold te Roermond,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. P. Feenstra te Zoetermeer,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 maart 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/115670/HA ZA 12-144 gewezen vonnis van 23 oktober 2013.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 18 maart 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 12 mei 2014;

de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering eis met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging/vermeerdering eis in reconventie met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating van [appellant] met producties;
de akte van [geïntimeerden] houdende uitlating en overlegging productie(s);
de antwoordakte van [appellant] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

In principaal en incidenteel appel

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [appellant] woont sinds 1982 aan de [straatnaam][huisnummer 2] te [woonplaats] , op het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] (hierna te noemen perceel [perceel appellant] of: het perceel van [appellant] ). De moeder van [appellant] is eigenares van dat perceel. Zij heeft [appellant] gemachtigd de in deze zaak aan de orde zijnde vorderingen in te stellen.

b) [geïntimeerden] wonen aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] , op het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] (hierna: perceel [perceel geïntimeerden] of het perceel van [geïntimeerden] ). Sinds 14 april 2011 zijn [geïntimeerden] (gezamenlijk) eigenaar van dit perceel.

c) Op perceel [perceel geïntimeerden] staat een scheidsmuur. De erfgrens tussen de percelen van partijen loopt parallel aan die muur.

d) [appellant] heeft een schuur (ook genoemd: de remise) achter in zijn tuin op perceel [perceel appellant] staan waarvan het dak (ook genoemd: de overkapping) deels over het perceel van [geïntimeerden] hangt en op de scheidsmuur van [geïntimeerden] steunt, althans enige tijd heeft gesteund.

e) Bij brief van 17 juli 2000 aan de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] , [rechtsvoorganger] , schrijft [appellant] dat hij ter bescherming van de scheidsmuur op zijn kosten een aantal maatregelen wil nemen en dat als gevolg van weersinvloeden een gat van circa een halve meter tussen de muur en de onderkant van het dak van de remise is ontstaan. [rechtsvoorganger] was niet bereid één van die maatregelen te accepteren. [appellant] heeft vervolgens bij de gemeente [woonplaats] melding gemaakt van bouwvalligheid van de muur. De gemeente schrijft op 1 augustus 2000 [rechtsvoorganger] aan dat de muur niet meer veilig is. Als gevolg van die aanschrijving heeft [rechtsvoorganger] sloopwerkzaamheden verricht, waardoor de overkapping niet meer op de muur rustte. [appellant] heeft het dak van de remise provisorisch onderstut door middel van houten balken.

f) Bij brief van 31 mei 2001 heeft de toenmalige advocaat, mr. J. Wissing, van [rechtsvoorganger] , onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:

“(…)Geconstateerd moet worden dat in de afgelopen 2 jaren alle pogingen om in der minne tot een oplossing te komen (…) op een mislukking zijn uitgelopen. (…)[ [rechtsvoorganger] ]
wenst een oplossing, waarbij hij in feite niets meer met u te maken heeft, voor zover het de muur c.a. betreft. Dit geeft niet alleen rust voor hem (…) maar ook voor eventuele rechtsopvolgers. (…) Dit betekent in feite, dat kliënt van mening is dat u de zijwand van uw loods[de remise; toevoeging hof]
geheel op uw eigen terrein en voor eigen rekening en risico moet aanbrengen en niet middels de muur van kliënt op of boven zijn perceel.(…) U dient daarbij uiteraard er voor te zorgen, dat ook het dak resp. de dakpannen niet uitsteken boven het perceel van kliënt en dat u alles in feite binnen uw eigen perceel houdt. Het onderhoud respectievelijk het vernieuwen of vervangen van de muur is een zaak, die geheel voor rekening en risico van mijn kliënt komt. Bij dit alles wordt wel een tweetal voorbehouden gemaakt:1. Ten aanzien van de eigendom van de muur:U deelde mee dat u twijfels had over de vraag wie nu de eigendom van de muur heeft.(…) de muur staat volledig op grond van mijn kliënt en is dus zijn eigendom. (…) Mocht echter uit kadastraal onderzoek blijken dat de muur of van u of van u en kliënt gezamenlijk is, dan heeft dat uiteraard gevolgen voor de verdere afwikkeling en zullen we daarover nader moeten overleggen. (…)”

g) Een brief van mr. Wissing aan [appellant] d.d. 19 oktober 2001 houdt onder meer in:

“(…) De gemeente Venlo heeft (…) het (…) reparatievoorstel tot versteviging van de muur van mijn cliënt goedgekeurd. (…) De werkzaamheden zullen (…) bestaan uit het dichtmetselen van de muur op de bestaande hoogte (…) in een rechte lijn tot het einde van de muur. U heeft echter zonder enig recht daartoe nog steunbalken op die muur geplaatst (zie mijn brief van 17 augustus 2000) en deze zullen – om de werkzaamheden te kunnen voltooien – door u verwijderd moeten worden en op of in deze muur zullen ook verder geen steunbalken o.i.d. door u geplaatst mogen worden. (…) Bovendien wordt u bij deze eveneens nog eens gesommeerd om het dak van uw loods voorzover dat boven de muur en het perceel van mijn cliënt uitsteekt te verwijderen en verwijderd te houden.(…)”

h) Bij brief van 25 oktober 2002 schreef mr. Wissing namens [rechtsvoorganger] aan [appellant] onder meer:

“(…)Volgens kliënt bent u de laatste tijd doende met allerlei werkzaamheden langs de muur van kliënt. (…) kliënt hecht er aan u nog eens duidelijk te maken dat de muur (…) geen gemeenschappelijke muur is (in dat verband verwijs ik (…) naar mijn schrijven (…) van 2 november 2001, waarvan ik een kopie bijsluit). De muur staat geheel op grond van mijn kliënt en zonder diens toestemming staat het u (…) niet vrij (…) tegen, op, aan of in die muur allerlei werken en/of zaken, (…) aan te brengen.(…)”

i. i) In december 2012 zijn in opdracht van [geïntimeerden] snoeiwerkzaamheden verricht aan een op het perceel van [appellant] staande perenboom.

6.2.

[appellant] heeft [geïntimeerden] in rechte betrokken en, na vermeerdering van de eis, samengevat, gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat het perceel van [geïntimeerden] is bezwaard met een erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [appellant] in die zin dat [geïntimeerden] de scheidsmuur tussen voornoemde percelen – voor zover deze een ondersteunende functie heeft met betrekking tot de overkapping op het erf van [appellant] – in stand moet houden en moet onderhouden;
2. [geïntimeerden] te veroordelen tot herstel van de scheidsmuur, zodat deze weer de ondersteunende functie voor voormelde overkapping krijgt, uit te voeren binnen vier weken na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag (deel) dat [geïntimeerden] met herstel in gebreke blijven;
3. te verklaren voor recht dat de door [geïntimeerden] op of omstreeks 23 december 2012 aan de perenboom op het erf van [appellant] uitgevoerde snoeiwerkzaamheden onrechtmatig zijn;
4. [geïntimeerden] te veroordelen aan [appellant] te vergoeden de schade die aan de perenboom is ontstaan door de sub 3. genoemde snoeiwerkzaamheden, nader op te maken bij staat;
5. [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente daarover en met de nakosten.

6.2.1.

[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en een eis
in reconventieingesteld. Zij vorderen
voorwaardelijk(naar het hof begrijpt: op voorwaarde dat een subsidiaire vordering van [appellant] tot het verlenen van een erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:54 BW wordt toegewezen) veroordeling van [appellant] tot betaling van een schadeloosstelling op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Onvoorwaardelijkvorderen [geïntimeerden] , na wijziging van de eis,

1. veroordeling van [appellant] tot verwijdering binnen veertien dagen na het vonnis en verwijderd houden van de illegale overkapping op/in/tegen de scheidsmuur van [geïntimeerden] op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag(deel) dat [appellant] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;
2. veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [appellant] te bevelen binnen zeven dagen na het vonnis de camera te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag(deel) dat [appellant] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen.

6.2.2.

[appellant] heeft tegen de reconventionele vorderingen verweer gevoerd.

6.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen
in conventieafgewezen.
In reconventieheeft de rechtbank vordering 3. toegewezen en de opgelegde dwangsom gemaximeerd op € 7.500,--. De overige vorderingen in reconventie wees de rechtbank (impliciet) af. De proceskosten werden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten diende te dragen.

6.3.1.

De rechtbank overwoog daartoe
in conventiedat weliswaar door verjaring ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid is ontstaan, maar dat dit niet betekent dat [geïntimeerden] gehouden zijn de muur te herstellen; daartoe is [appellant] zelf op grond van artikel 5:77 BW bevoegd, aldus de rechtbank. Dit leidde tot afwijzing van de vorderingen 1. en 2. De vorderingen 3. en 4. zijn afgewezen omdat [appellant] daarvoor naar het oordeel van de rechtbank te weinig gesteld had.

6.3.2.

In reconventieoverwoog de rechtbank dat de vorderingen 1. en 2. er ten onrechte van uitgaan dat geen erfdienstbaarheid bestaat, zodat ook deze vorderingen niet toewijsbaar zijn. Wat betreft vordering 3. oordeelde de rechtbank dat van [appellant] redelijkerwijs gevergd kon worden dat hij in verband met de privacy van [geïntimeerden] de camera verplaatste. De rechtbank wees de vordering toe in die zin dat [appellant] werd bevolen de camera zodanig te verplaatsen dat deze niet langer op het perceel van [geïntimeerden] kan worden gericht.

6.4.

[appellant] is tegen voormeld vonnis in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven zijn vordering
in conventievermeerderd. [appellant] vordert thans tevens, naast de onder 6.2. genoemde vijf vorderingen, en zakelijk weergegeven,

6. te verklaren voor recht dat het perceel van [geïntimeerden] is bezwaard met een erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [appellant] inhoudende dat de eigenaar van het perceel van [geïntimeerden] moet dulden dat de eigenaar van het perceel van [appellant] op en tegen de scheidsmuur tussen de percelen een schutting heeft ter afsluiting van het perceel van [appellant] waarvan de hoogte maximaal twee meter boven het maaiveld zal mogen zijn.

6.5.

[geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord hun vordering
in reconventiesub 3. gewijzigd. Zij vorderen thans, naast hetgeen vermeld is onder 6.2.1. sub 1. en 2., samengevat,

3. a) [appellant] te verbieden een camera te bevestigen aan/op diens eigendom, dan wel op een andere plek, die gericht is op (de bezittingen van) [geïntimeerden] ;
b) [appellant] te bevelen de reeds aangebrachte camera’s, waaronder de camera aan de overkapping en onder de dakgoot, te verwijderen en verwijderd te houden;
c) [appellant] te verbieden met welke observatiemiddelen ook zicht te hebben op dan wel beelden op te nemen van (de bezittingen van) [geïntimeerden] ;
d) te bepalen dat [appellant] , na betekening van het te wijzen arrest, voor iedere overtreding van deze verboden en bevelen een dwangsom verbeurt van € 1.000,--.

6.5.1.

Het hof merkt op dat [geïntimeerden] niet zijn opgekomen tegen de impliciete afwijzing van hun voorwaardelijke vordering. Nu [appellant] , anders dan gesteld in de inleidende dagvaarding sub 9, in het petitum van die dagvaarding geen op artikel 5:54 BW gebaseerde vordering instelt en zulks evenmin in hoger beroep doet, begrijpt het hof dat ook in de visie van [geïntimeerden] de voorwaarde waaronder zij hun voorwaardelijke vordering hebben ingesteld, niet vervuld is. Die vordering is in dit hoger beroep dan ook niet aan de orde.

6.6.

Grief 1 in principaal appel faalt omdat deze, indien al juist, niet tot een andere beslissing kan leiden. De grief betreft slechts de volgens [appellant] onjuiste vaststelling door de rechtbank van een feitelijk punt tijdens de plaatsopneming. Dit punt heeft de rechtbank niet aan haar oordeel ten grondslag gelegd.

6.7.

Grief 2 in principaal appel heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen 1 en 2
in conventie, vermeld onder 6.2 hiervoor. [appellant] gaat er blijkens die vorderingen van uit dat er een erfdienstbaarheid bestaat ten laste van het perceel van [geïntimeerden] op grond waarvan laatstgenoemden de scheidsmuur voor zover deze een ondersteunende functie heeft in stand moeten houden, moeten onderhouden en moeten herstellen. Hij betoogt kennelijk dat [geïntimeerden] de muur zodanig moeten opbouwen dat de dakconstructie van de remise, zonder dat de provisorisch door [appellant] aangebrachte houten stutten nodig zijn, op de muur kan rusten (inleidende dagvaarding sub 4).

6.7.1.

Allereerst is het hof met [appellant] van mening dat sprake is van een kennelijke verschrijving in het vonnis waarvan beroep onder 3.2., waar de rechtbank verwijst naar artikel 5:77 BW. De rechtbank heeft gelet op de door haar gebruikte bewoordingen het oog gehad op artikel 5:75 BW.
Ook het tweede gebruik van de woorden “
heersend erf” door de rechtbank in die rechtsoverweging moet als een kennelijke verschrijving worden gezien. Deze woorden moeten gelezen worden als “
dienend erf”.

6.7.2.

Vervolgens gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat sprake is van een erfdienstbaarheid krachtens welke [appellant] het recht heeft zijn remise op de muur van [geïntimeerden] te doen steunen en overweegt het als volgt.
Ook indien sprake zou zijn van een erfdienstbaarheid kan niet aanvaard worden dat [geïntimeerden] er zorg voor dienen te dragen dat hun scheidsmuur als steunmuur voor het dak van de remise van [appellant] kan blijven dienen. Veeleer ligt het op grond van artikel 5:75 BW, zoals ook de rechtbank overwoog, op de weg van [appellant] om daarvoor te zorgen. Voormeld artikel geeft in lid 1 (de eigenaar van) het heersend erf immers de bevoegdheid op zijn kosten op het dienend erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Lid 2 van het artikel geeft (in casu) [appellant] de bevoegdheid op zijn kosten op het dienend erf (onder meer) werken aan te brengen die voor die uitoefening noodzakelijk zijn. Noch dit artikel noch enige andere wettelijke bepaling spreekt in dit verband over een verplichting voor (de eigenaar van) het dienend erf tot (in dit geval) instandhouding van de muur of onderhoud daarvan. Dat artikel 5:75 BW niet van toepassing is en artikel 5:73 BW wel, heeft [appellant] niet onderbouwd en vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht.

6.7.3.

Het standpunt van [appellant] kan gelet op het voorgaande niet tot toewijzing van diens vorderingen 1 en 2
in conventieleiden. Grief 2 faalt.

6.8.

Grief 4 in principaal appel heeft betrekking op de door de rechtbank afgewezen vorderingen 3 en 4
in conventie. Deze betreffen de door [geïntimeerden] uitgevoerde werkzaamheden aan (de overhangende takken van) de perenboom die op het perceel van [appellant] staat en de schade die daarbij aan die perenboom naar de stellingen van [appellant] is ontstaan. [appellant] stelt, samengevat, dat de volgens hem door artikel 5:44 BW vereiste sommatie van zijn moeder, als eigenares van het perceel, door [geïntimeerden] , nimmer door zijn moeder is ontvangen. Voorts stelt [appellant] dat de snoeiwerkzaamheden op onjuiste wijze zijn uitgevoerd.

6.8.1.

Het hof overweegt in dit verband als volgt.
[appellant] heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat hij namens [geïntimeerden] bij brief van 18 juni 2012 gesommeerd is de over het perceel van [geïntimeerden] hangende takken van zijn perenboom te verwijderen. Het hof verwijst naar productie 9 bij, en punt 2 van de antwoordakte wijziging eis d.d. 23 januari 2013 van [geïntimeerden] alsmede de akte uitlating producties d.d. 6 maart 2013 van [appellant] . Evenmin heeft [appellant] betwist dat hij geweigerd heeft die takken te verwijderen. Nu [appellant] het perceel, waarop de perenboom zich bevindt, bewoont en derhalve te zien is als “nabuur” in de zin van artikel 5:44 BW is het hof van oordeel dat aan de (sommatie)eis van dat artikel voldaan is. Dat de sommatie van [geïntimeerden] de moeder van [appellant] , eigenares van het door [appellant] bewoonde perceel, niet bereikt zou hebben acht het hof onder deze omstandigheden niet relevant. Bij dit oordeel betrekt het hof ook dat de moeder van [appellant] laatstgenoemde heeft gemachtigd in deze (burenrechtelijke) procedure namens haar op te treden.

6.8.2.

Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat de snoeiwerkzaamheden door of namens [geïntimeerden] op onrechtmatige wijze zijn uitgevoerd. Dat ter plaatse sprake is van de iepziekte maakt, zonder genoegzame toelichting die tot een dergelijke conclusie kan leiden, op zich het snoeien van een perenboom niet onrechtmatig. Voor het overige beperkt [appellant] zich in de toelichting op de grief tot een betwisting van het standpunt van [geïntimeerden] Dit is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerden] op onrechtmatige wijze de werkzaamheden hebben doen verrichten, zodat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

6.8.3.

Grief 4 faalt. De vorderingen 3 en 4
in conventiezijn terecht afgewezen.

6.9.

Met grief 3 in principaal appel komt [appellant] op tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering
in reconventievan [geïntimeerden] tot zodanige verplaatsing van de camera van [appellant] dat deze niet langer op het perceel van [geïntimeerden] kan worden gericht. [appellant] betwist blijkens de toelichting op de grief dat de camera op het erf van [geïntimeerden] was gericht, stelt dat hij met de camera geen beelden van het perceel van [geïntimeerden] kan maken en betoogt voorts dat de rechtbank een te hoge dwangsom heeft opgelegd.

6.9.1.

Het hof stelt voorop dat [appellant] in hoger beroep niet betwist dat het, zoals de rechtbank onder 3.6. van het vonnis waarvan beroep overweegt, in de toenmalige situatie, hoewel de camera niet op het perceel van [geïntimeerden] was gericht, eenvoudig was te zorgen dat dat wel gebeurde. Evenmin heeft [appellant] betwist dat [geïntimeerden] recht op privacy hebben. Voorts stelt [appellant] niet dat, en om welke reden, het voor hem mogelijk moet zijn om de camera op het erf van [geïntimeerden] te richten. Onder die omstandigheden heeft de rechtbank, kennelijk de belangen van [appellant] enerzijds en die van [geïntimeerden] anderzijds afwegend, de belangen van [geïntimeerden] doen prevaleren. Het hof deelt dit oordeel.

6.9.2.

In het kader van grief 3 heeft voorts te gelden dat [appellant] zijn standpunt dat de opgelegde dwangsom te hoog is niet heeft onderbouwd.

6.9.3.

De conclusie is dat ook grief 3 in principaal appel faalt. Deze vordering van [geïntimeerden]
in reconventieis terecht door de rechtbank toegewezen.

6.10.

In hoger beroep vordert [appellant] na vermeerdering van de eis ook een verklaring voor recht als weergegeven in 6.4. hiervoor. Volgens [appellant] heeft hij in 1982 een hek tegen en op de scheidsmuur van [geïntimeerden] aangebracht dat zich daar ongestoord 31 jaar heeft bevonden. Aldus heeft [appellant] naar zijn stellingen een erfdienstbaarheid verkregen om, kort gezegd, dat hek op de muur van [geïntimeerden] te hebben.

6.10.1.

Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten stelt voor toewijzing van de vordering. Uit de stellingen van [appellant] blijkt dat hij in 1982 over de plaatsing van het hek met de (toenmalige) eigenaar van het perceel van [geïntimeerden] contact heeft gehad. Het hof leidt daaruit af dat het hek met toestemming van die eigenaar geplaatst is. Dit betekent dat [appellant] niet het door artikel 3:99 BW voor verkrijgende verjaring vereiste bezit heeft gehad van een erfdienstbaarheid: [appellant] hield immers voor de toenmalige eigenaar van het perceel van [geïntimeerden] en niet voor zichzelf. Feiten die dit oordeel anders maken heeft [appellant] , als gezegd, niet gesteld.

6.10.2.

De vordering van [appellant] weergegeven onder 6.4. zal worden afgewezen.

6.11.

Grief 1 van [geïntimeerden] in incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing van de vordering
in reconventietot verwijdering van de illegale overkapping van [appellant] die zich op, in en tegen de scheidsmuur van [geïntimeerden] bevindt. [geïntimeerden] herhalen daartoe allereerst dat de overkapping in de huidige constructie (een houten onderstutting van het dak van de remise, in verband met de sloop van een deel van de muur door [rechtsvoorganger] ) pas in 2000 door [appellant] is aangebracht.

6.11.1.

Naar het oordeel van het hof betwisten [geïntimeerden] met hun stellingen onvoldoende gemotiveerd het standpunt van [appellant] (inleidende dagvaarding sub 6) dat de remise reeds tientallen jaren vóór 2000 steunde op de scheidsmuur. Dit blijkt ook uit de door [geïntimeerden] zelf (als productie 5 deels, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) overgelegde correspondentie tussen [appellant] en de advocaat van [rechtsvoorganger] . In een (ongedateerde) brief aan [appellant] vermeldt deze advocaat:
“(…) Verder kan worden vastgesteld dat tot circa medio 1999 de situatie zo was, dat het achterste gedeelte van muur verhoogd was en dat kennelijk in dat verhoogde gedeelte van die muur aan uw zijde (…) een steunbalk lag ten behoeve van de loods[de remise; toevoeging hof]
die zich aan uw zijde van de muur bevond. (…)”Ook op de stellingen van [appellant] die onderbouwd worden door de door hem in het geding gebrachte foto’s en die kort gezegd inhouden dat reeds in 1940-1945 de situatie rond de remise en de scheidsmuur was zoals deze thans is, hebben [geïntimeerden] niet concreet gereageerd.
Verder staat vast dat [rechtsvoorganger] in 2000 een deel van de muur heeft gesloopt en dat [appellant] toen provisorisch maatregelen heeft moeten nemen omdat door die sloop zijn overkapping niet meer op de muur rustte.
Gelet op het voorgaande gaat het hof er van uit dat de remise van [appellant] reeds tientallen jaren, in elk geval vanaf omstreeks 1945, rustte op of in de scheidsmuur van [geïntimeerden] De omstandigheid dat de huidige constructie pas in 2000 door [appellant] is aangebracht (zoals [geïntimeerden] stellen) is voor dit oordeel niet relevant.

6.11.2.

Voorts stellen [geïntimeerden] in de toelichting op de grief dat, nu [appellant] tot de aanvang van de procedure in eerste aanleg stelde eigenaar te zijn van de scheidsmuur, hij niet het bezit van een erfdienstbaarheid door verjaring kan hebben verkregen. [appellant] beschouwde zichzelf volgens [geïntimeerden] niet als rechthebbende op de erfdienstbaarheid, maar als eigenaar van de muur.

6.11.3.

Het hof stelt voorop dat voor de verkrijging van een erfdienstbaarheid door extinctieve verjaring op grond van de artikelen 3:105, 314 en 306 BW slechts vereist is dat (in dit geval) [appellant] bezitter is op het moment dat de verjaringstermijn van de vordering van de rechthebbende tot beëindiging van dat bezit wordt voltooid. Bezit door [appellant] gedurende een periode van twintig jaren is derhalve niet vereist; wel is vereist bezit door [appellant] op het moment dat de vordering tot verwijdering (van de eigenaar van het perceel) van [geïntimeerden] na twintig jaren is verjaard.

6.11.4.

Naar het oordeel van het hof is de vordering van [geïntimeerden] tot verwijdering van de overkapping van de remise van [appellant] reeds lange tijd, in elk geval sinds omstreeks 1975 (op grond van het onder het oude BW geldende artikel 2004, dat een verjaringstermijn van dertig jaren inhield), verjaard. Er moet immers (zie 6.11.1.) van uitgegaan worden dat de overkapping reeds sinds omstreeks 1945 rustte op of in de scheidsmuur. [geïntimeerden] althans hun rechtsvoorganger [rechtsvoorganger] moest(en) er op grond van die feitelijke situatie ex artikel 3:108 BW rekening mee houden dat [appellant] , die de feitelijke macht over (dat deel van) de muur uitoefende, pretendeerde rechthebbende te zijn krachtens erfdienstbaarheid. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] ooit pretendeerde te bezitten voor een ander dan zichzelf. Het enkele feit dat [appellant] , zoals [geïntimeerden] stellen, op enig moment heeft gemeend eigenaar van de scheidsmuur te zijn, zodat zijn bezit niet ondubbelzinnig was, doet hier niet aan af. Ook dit leidt immers niet tot de gevolgtrekking dat [appellant] niet voor zichzelf hield en (dus) niet de bezitter (rechthebbende) was.

6.11.5.

Het hof dient er dus, met de rechtbank, van uit te gaan dat [appellant] (of diens rechtsvoorganger), door voltooiing van de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van de overkapping, een erfdienstbaarheid heeft verkregen om die overkapping op de scheidsmuur van [geïntimeerden] (of hun rechtsvoorganger) te doen steunen. Bij dit oordeel betrekt het hof ook nog dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] of hun rechtsvoorganger op enig moment maatregelen heeft/hebben genomen om de gestelde inbreuk van [appellant] te beëindigen.

6.11.6.

[geïntimeerden] beroepen zich subsidiair (naar het hof begrijpt: voor het geval het bestaan van een erfdienstbaarheid van [appellant] wordt aangenomen) in verband met hun vordering tot verwijdering van de overkapping op artikel 5:55 BW, doch vergeefs. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] volstrekt onvoldoende feiten aangevoerd die kunnen leiden tot de conclusie dat door de aanwezigheid van de overkapping gevaar voor instorting aanwezig is, waardoor het erf van [geïntimeerden] in gevaar wordt gebracht, als vereist voor een beroep op voormeld artikel.

6.11.7.

Grief 1 faalt.

6.12.

Met grief 2 in incidenteel appel betogen [geïntimeerden] dat de rechtbank ten onrechte de dwangsom die [appellant] verbeurt als hij de camera niet verplaatst, heeft gemaximeerd op € 7.500,--. Zij stellen dat [appellant] zich op dit punt niets aan het vonnis waarvan beroep gelegen laat liggen. Voorts betogen [geïntimeerden] dat [appellant] een tweede camera heeft geïnstalleerd, net onder de dakgoot, waarmee [appellant] vrij uitzicht heeft op de achterzijde van de woning van [geïntimeerden] , op de badkamer, de oprit en de tuin. Dit achten [geïntimeerden] onrechtmatig en om die reden hebben zij hun vordering
in reconventiein hoger beroep gewijzigd als weergegeven onder 6.5. hiervoor.

6.12.1.

Het hof memoreert dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep [appellant] heeft bevolen “
de camera (aan de overkapping) zodanig te verplaatsen dat deze niet langer op het perceel van [geïntimeerde 1] kan worden gericht (…)”

6.12.2.

Voorts stelt het hof vast dat [appellant] niet aan de uitspraak van de rechtbank heeft voldaan. [appellant] stelt immers dat hij de camera heeft gedraaid waardoor deze slechts beelden van de remise kan maken. [appellant] miskent hiermee evenwel dat de camera teruggedraaid kan worden, zodanig dat deze weer op het perceel van [geïntimeerden] is gericht. Aldus heeft [appellant] het bevel van de rechtbank niet opgevolgd. Het hof zal om die reden de dwangsomveroordeling vernietigen en de dwangsom maximeren op € 15.000,--. Grief 2 slaagt in zoverre.

6.12.3.

De vermeerderde eis
in reconventievan [geïntimeerden] ziet (in elk geval: zie sub 6.12.7 hierna) op een tweede door [appellant] , onder de dakgoot, aangebrachte camera.

6.12.4.

[appellant] betoogt dat bewaking van zijn oprit door het draaien van de eerste camera (zodat deze niet langer op [geïntimeerden] was gericht) niet meer mogelijk was en dat dit de reden voor plaatsing van de tweede camera onder de dakgoot is geweest. Hij heeft deze camera voorzien van een plastic afscherming, ter voorkoming van zicht op het erf van [geïntimeerden] [appellant] stelt dat zijn camera’s geen, dan wel zeer beperkt, beelden van het perceel van [geïntimeerden] kunnen genereren.

6.12.5.

Het hof overweegt als volgt.
[geïntimeerden] hebben, onweersproken door [appellant] , gesteld dat hun perceel door de plastic afscherming van de tweede camera van [appellant] zichtbaar blijft, zodat die camera foto’s van hun erf kan maken. Het hof gaat hier dan ook van uit.
Voorts heeft te gelden dat [appellant] geen specifieke, concrete, feiten stelt waarom zijn belang bij handhaving van camera’s, die gericht kunnen worden op het erf van [geïntimeerden] , om zijn erf te kunnen bewaken, zwaarder zou moeten wegen dan het belang van [geïntimeerden] , te weten het recht op privacy. Het hof beschouwt daarom in dit geval laatstgenoemd recht als zwaarder wegend. De (vermeerderde) eis van [geïntimeerden] zal, voor zover deze betrekking heeft op voormelde tweede camera, worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden bepaald op € 500,--, met dien verstande dat het hof deze evenals de dwangsom gesteld op het bevel met betrekking tot de eerste camera, zal maximeren op € 15.000,--.

6.12.6.

De vordering van [geïntimeerden] tot verwijdering van de eerste camera (onder de overkapping) is reeds toegewezen bij het vonnis waarvan beroep, dat in zoverre bekrachtigd zal worden (zie 6.9.1.). Bij deze vordering hebben [geïntimeerden] daarom geen belang.

6.12.7.

Voor het overige is het hof van oordeel dat de vermeerderde eis van [geïntimeerden] te vaag en weinig gespecificeerd is. [appellant] wordt bij toewijzing van een dergelijke eis te veel beperkt in zijn recht camera’s of andere observatiemiddelen op zijn perceel aanwezig te hebben. De vorderingen 3 sub a en c (zie 6.5) zullen worden afgewezen.

6.13.

Grief 3 in incidenteel appel heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. [geïntimeerden] betogen dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd zoals zij heeft gedaan.

6.13.1.

Uit al het voorgaande blijkt dat de rechtbank terecht partijen als over en weer in het ongelijk gesteld heeft beschouwd. De compensatie van kosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, is daarom evenzeer terecht geweest. De grief faalt.

6.14.

Partijen hebben geen feiten gesteld of te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbiedingen wordt daarom voorbijgegaan.

6.15.

De slotsom luidt dat de grieven in principaal appel falen. [appellant] is de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij. Hij zal in de kosten van dat appel worden veroordeeld. In incidenteel appel worden partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom de kosten van het incidenteel appel in die zin compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De uitspraak

Het hof:

In principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover
in reconventieonder 4.2. de dwangsom is gemaximeerd op € 7.500,-- en, in zoverre opnieuw recht doende:

bepaalt het maximum aan te verbeuren dwangsommen op € 15.000,--

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep zowel
in conventie als in reconventievoor het overige;

in principaal appel voorts

veroordeelt [appellant] in de proceskosten en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 154,--aan griffierecht en op € 894,--aan salaris advocaat;

in incidenteel appel voorts

beveelt [appellant] binnen een week na betekening van dit arrest de onder de dakgoot aangebrachte camera te verwijderen en deze verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 15.000,--;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in principaal en incidenteel appel voorts

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2016.

griffier rolraadsheer