ECLI:NL:GHSHE:2016:2121

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.139.179/02

arrest van 31 mei 2016

in de zaak van

[Spedition] -Spedition Gesellschaft M.B.H.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Oostenrijk,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [Spedition] ,

advocaat: mr. R.P. van Campen te Amsterdam,

tegen

DSV Road BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als DSV,

advocaat: mr. M. van Tuijl te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 mei 2012 en 18 september 2013, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen tussen [Spedition] als gedaagde en DSV als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 111365/HA ZA 11-555)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met productie;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende uitlating producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

De rechtbank heeft in rov 2.1. van het tussenvonnis en in diverse overwegingen van het eindvonnis vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Grief VII in principaal appel is hiertegen gericht. Blijkens nr 109 e.v. van de memorie van antwoord heeft ook DSV - zij het een ander - bezwaar tegen genoemde vastgestelde feiten.

Het hof zal in het navolgende een nieuwe opsomming geven van de in hoger beroep relevante feiten.

a. a) Op of omstreeks 12 juni 2010 heeft DSM [DSM] B.V. te [vestigingsplaats] aan DSV opdracht gegeven tot het vervoer van dozen met rollen doek met een gewicht van 2.778 kg van de opslag van DSM bij DSV te [vestigingsplaats] naar [plaats 1] , Hongarije.

b) DSV heeft voor het vervoer [Spedition] ingeschakeld, die op haar beurt het Hongaarse vervoersbedrijf [KFT] KFT (hierna: [KFT] ) heeft ingeschakeld.

c) De door DSV opgemaakte vrachtbrief (prod. 1 inl. dagv.) vermeldt als afzender DSM (vakje 1), als datum voor inontvangstneming van de goederen 15 juli 2010 (vakje 4), als datum voor aflevering daarvan 19 juli 2010 (vakje 3), als vervoerder [Spedition] (vakje 16), terwijl in vakje 23 de handtekening is geplaatst van de chauffeur van [KFT] .

d) [KFT] heeft de goederen op enig moment op 14 juli 2010 opgehaald en is vervolgens vanuit Venlo in de richting van Eindhoven gereden.

e) Korte tijd daarna is op de A-67 de vrachtwagen omgeslagen.

f) DSM heeft DSV op 16 juli 2010 aansprakelijk gesteld voor eventuele schade (prod. 4 inl. dagv. laatste blz.). Op diezelfde dag heeft DSV [Spedition] aansprakelijk gesteld voor schade ontstaan aan de goederen, “
while in your control and custody” (prod. 2 inl. dagv.).

g) (De verzekeraar van) DSM heeft PWP B.V. Schade Experts ingeschakeld, die DSV aansprakelijk heeft gesteld op 10 december 2010. (prod 6 inl. dagv.)

h) Op haar beurt heeft DSV ETAS Expertises BV ingeschakeld. DSV heeft op 27 juni 2010 aan [Spedition] verzocht of zij een eigen expert wilde inschakelen (en zo ja of deze expert contact wilde opnemen met PWP). Hierop schreef [Spedition] :
“(..) teilen wir Ihnen nach Rücksprache mit dem transportdurchführenden Frächters mit, dass dieser keine Gutachter senden wird.“ (prod 3 inl. dagv.)

De verzekeraar van [Spedition] schreef aan DSV op 28 juli 2010 : “
wir kommen zurück auf das eben geführte Telefonat und halten der guten Ordnung halber auch auf diesem Wege fest, dass das von Ihnen beauftragte Sachverständigengutacht nunmehr auch für die Versicherer von [Spedition] tätig wird, d.h. wir erhalten als Versicherungsmakler der Firma [Spedition] eine Ausfertigung des Gutachtens samt auf die Firma [Spedition] ausgestellter Honorarnote über 50% der Besichtigungskosten“. Door ETAS is deze mededeling – aan haar door DSV doorgestuurd – opgevat als “
This means we are acting as joint surveyor on behalf of DSV Road and [Spedition] and/or their insurance company”.

ETAS heeft op 3 augustus en 15 november 2010 inspecties uitgevoerd.

i. i) Het rapport van ETAS van 23 december 2010 (prod. 4 inl. dagv.) vermeldt in de aanhef dat het rapport is opgesteld “
on behalf of both DSV Road BV and their subcontractor [Spedition] Spedition GmbH and/or their insurers”. Vervolgens is onder meer het volgende vermeld:

Onder “General information” over de vrachtwagen: “
Onder “Particulars about transport” over de vervoerde goederen “
Onder “Findings during survey” wordt geconstateerde schade aan de lading beschreven.
Onder “Extent of damage” is aangegeven dat die schade € 65.986,19 (incl. ompakkingskosten c.a.) bedraagt. Op basis van de CMR limieten wordt de maximale aansprakelijkheid van de vervoerder vervolgens berekend op € 16.966,28.
Onder “Cause of damage” staat vermeld dat, gebaseerd op de verklaring van de chauffeur, de schade is veroorzaakt doordat de vrachtwagen is omgeslagen. Uit de tachograafschijf blijkt dat de wagen op het moment van het ongeluk - 15.00 uur - met een snelheid van 90 km/u reed.

Uit informatie van Meteo Consult volgt dat er toen sprake was van een windsnelheid van 4-5 m/s en windvlagen van 7-8 m/s. “
We are of the opinion that the above mentioned wind forces are limited and could not have caused capsizing of the vehicle. Note: Our investigations revealed that the weather circumstances changed in the evening with wind forces of 26 m/s. (..) we arrive at the conclusion that most likely the driver made a steering error ending with the wheels in the ditch causing capsize of the vehicle with the here above described damaged as result.”

 Als bijlage bij het expertiserapport is een vrije Duitse vertaling (uit het Hongaars) gevoegd van een verklaring, ondertekend door de chauffeur, [chauffeur] , de directeur en de secretaresse van [KFT] d.d. 20 juli 2010. Volgens deze tekst heeft de chauffeur verklaard: “
Plötzlich kam ein Gewitter, aber es war noch möglich auf dem Weg weiterzufahren. Der Wind war immer staerker, die Fahrt auf dem Autobahn wurde langsamer, dann plötzlich wurde der Himmel dunkel. In diesem Moment stopp[d]t der Verkehr. Halbe Minute spaeter wurde der Wind noch intesiever, eine Zeit wurde der LKW durch den Wind draengelt, dann wurde der LKW durch den Wind umschütten. (..)".

j) Een uit het Hongaars in het Engels vertaalde ongedateerde brief van [directeur van Hongaars vervoersbedrijf] , directeur van [KFT] (prod. 1 cva [Spedition] ), verwijst naar het “tacho analyzer system” waaruit zou blijken dat de vrachtwagen op 14 juli 2010 om 15.00 uur in Eindhoven aankwam, om 16.45 uur ging laden en vertrok om 17.40 uur. Het ongeval vond plaats om 17.58 uur. Er zouden nog GPS gegevens kunnen worden opgevraagd bij een derde, waaruit een en ander nader zou blijken. Verder staat vermeld: “
As our collegue doesn’t speak Dutch listening to the radio would’t give an appropriate solution. According to his statement nobody warned him about changes in whe[a]ther circumstances. He realized that changes while driving on the highway (..)”

k) Een in opdracht van [KFT] op 3 januari 2012 opgesteld expertiserapport door bureau [expertisebureau] (prod. 3 cva [KFT] en prod. 1 cva [Spedition] ) vermeldt dat uit de “
slecht leesbare” tachograafschijf en de uitdraai van de black box van de trekker blijkt dat de chauffeur om 15.00 uur in Venlo is gearriveerd en daar om 17.40 uur is vertrokken. De brief van [directeur van Hongaars vervoersbedrijf] is als bijlage bij dit rapport gevoegd.

l) Van het ongeval is door de politie geen proces-verbaal opgemaakt. Een door de advocaat van [KFT] opgevraagde “mutatie” van de Dienst Verkeerspolitie Unit Maasbracht (prod. 5 cva [KFT] als prod. 4 bij cvd van [Spedition] gevoegd) luidt onder meer: “
Op woensdag 14 juli 2010 omstreeks 18:15 werden wij, rapps, door onze meldkamer [naam] gestuurd naar een ongeval materieel op de A67 links ter hoogte van hmp 51.5 (Venlo richting Eindhoven).

Ter plaatse bleek een vrachtauto te zijn gekanteld door hevige plaatselijke windhoos door het stormachtige weer die dag. (..)

Op dezelfde lokatie van hmp 51.5 maar dan op de rechter rijbaan (..), lag nog een trekker/oplegger combinatie op zijn kant. Deze was door dezelfde windhoos, op het zelfde moment, gekanteld (..). Tevens zagen wij dat er naast de snelweg A67 een grote agrarisch glazen kas was omgewaaid en bij een bossen waren ongeveer de helft van de bomen omgewaaid cq gebroken. (..)”

m) Op 17 september 2012 is [KFT] door een Hongaarse rechter in staat van faillissement verklaard.

n) Op basis van het rapport van ETAS heeft (de verzekeraar van) DSM aan DSV op 10 december 2010 een claimnota gezonden van € 62.100,-. De advocaat van DSM heeft vervolgens op 8 februari 2011 vergoeding gevorderd van de schade, door haar berekend op

€ 26.611,85 te vermeerderen met rente en expertisekosten (totaal 32.162,70). DSV heeft op 11 oktober 2011 aan DSM (dan wel haar verzekeraars) in het kader van een minnelijke regeling tegen finale kwijting het bedrag van € 20.484,81 (€ 16.966,28 schadevergoeding, € 518,53 rente en € 3.000,00 expertisekosten) betaald (prod. 11 bij nadere akte DSV).

3.1.2.

Over de weersomstandigheden en de waarschuwingen daarover op 14 juli 2010 zijn in deze procedure de volgende feiten aangevoerd.

i. i) De expert van ETAS heeft informatie ingewonnen bij Meteo Consult. Daaruit volgt dat er rond 15.00 uur sprake was van een windsnelheid van 4-5 m/s en windvlagen van 7-8 m/s. Het weer veranderde later en er zijn windsnelheden van 26 m/s gemeten.

ii) Het KNMI heeft aan DSV de windgegevens ter plaatse van hmp 51,3 tussen 14.00 en 16.00 uur meegedeeld (14.00 uur: 4 m/s, maximale windstoot 8 m/s; 15.00 uur: 4 m/s, maximale windstoot 8 m/s; 16.00 uur: 5 m/s, maximale windstoot 9 m/s) (prod. 5 inl. dagv.). Het KNMI vermeldt dat waarschuwingen voor extreem weer en/of weeralarmen behalve op de website van KNMI en via teletekst ook via andere media verspreid worden.

Bij het bericht van het KNMI waren gevoegd de weerwaarschuwingen die op 14 juli 2010 zijn uitgegeven. Tussen 02:09 uur en 14:04 uur en na 20:20 uur is gewaarschuwd voor extreem weer, dat wil zeggen zware regen- en onweersbuien, waarbij tevens werd gewaarschuwd voor (zeer) zware windstoten. Op 17:24 uur (herhaald om 17:39 uur) heeft het KNMI een weeralarm voor het zuidoosten en oosten afgegeven, dat wil zeggen zware regen en onweersbuien en zeer zware windstoten. Het KNMI vermeldt dat het een weeralarm uitgeeft wanneer de kans op windstoten van meer dan 120 kilometer per uur groter is dan 90 procent. Vermeld werden de mogelijke gevolgen van zeer zware windstoten:
“(..) Kwetsbare verkeersdeelnemers lopen een groot risico. Dit geldt met name voor (brom)fietsers, motorrijders, vrachtauto’s, auto’s met aanhanger en caravans.(..)”.

iii) De chauffeur zelf heeft in een schriftelijke verklaring ten behoeve van ETAS aangegeven dat er plotseling - zonder nadere tijdsaanduiding - onweer opstak, maar dat het nog wel mogelijk was verder te rijden. De wind nam toe en het verkeer reed langzamer en toen de hemel donker werd stopte het verkeer. De wind nam nog meer toe en de vrachtwagen weer heen en weer geschud en viel toen door de wind om.

iv) Het rapport [expertisebureau] vermeldt dat uit eigen ervaring (te weten: meerdere expertise-opdrachten met betrekking tot het noodweer van 14 juli 2010) bekend is dat er door het KNMI een weeralarm is afgegeven, waarbij werd gewaarschuwd voor hevige regenval en wind. Wat niet was voorzien, was het meteorologische fenomeen “mesoscale convective” (dat een aanzienlijke hoeveelheid neerslag, een enorme turbulentie, stormachtige wind en een windhoos van beperkte breedte tot gevolg heeft). “
Precies op het moment dat de chauffeur onderweg was van Venlo naar Eindhoven is hij (..) door de smalle windhoos getroffen”, aldus deze expert. Uit de KNMI-gegevens blijkt volgens hem van windsnelheden ter plaatse tussen 17:50 en 18:00 uur van 29 m/s en bij de windhoos 35 m/s.

v) Desgevraagd ontving de advocaat van DSV de weerswaarschuwingen op 14 juli 2010 door de Deutsche Wetterdienst uitgegeven voor het gebied Köln-Niederrheinische-Bucht, Niederrhein, Regierungsbezirk-Duesseldorf (prod. bij mva). Om 17:15 uur werd gewaarschuwd voor zwaar onweer uit het westen en gevaar voor orkaanachtige windvlagen van 120 km per uur, vanaf 18.00 uur tot 22.00 uur (“
Vermeiden Sie möglichst den Aufenthalt im Freien!”). Vergelijkbare waarschuwingen werden rond dezelfde tijd uitgegeven voor Kleve, Viersen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz en Saarland.

vi) Bij memorie van grieven heeft [Spedition] overgelegd een rapport van het KNMI van 19 december 2010 over het noodweer op 14 juli 2010 in Vethuizen en Neerkant e.o. (in de buurt van de locatie van het ongeval) en de gevolgen die dat daar heeft gehad.

3.2.1.

DSV heeft [Spedition] en [KFT] in rechte betrokken en primair hoofdelijke veroordeling tot betaling gevorderd van de schade, begroot op € 32.162,70, de expertisekosten van € 4.182,85, beide bedragen te vermeerderen met CMR rente vanaf de dag der aansprakelijkstelling (16 juli 2010), buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00 en proceskosten. Subsidiair vorderde zij een verklaring voor recht dat [KFT] en [Spedition] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. In een later stadium heeft DSV haar primaire schadevergoedingsvordering verminderd tot het bedrag dat zij aan DSM had betaald (€ 20.484,81).

3.2.2.

De rechtbank heeft bij vonnis in incident van 9 mei 2012 de (voorwaardelijke) vordering van [Spedition] en [KFT] tot onbevoegd verklaring afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat [KFT] moet worden aangemerkt als opvolgend vervoerder (rov 4.4. van het tussenvonnis) en [Spedition] als ondervervoerder van DSV (rov 4.5. van het tussenvonnis). Van toepassing is de bevoegdheidsregel van art. 31 lid 1 CMR, en op grond daarvan is de rechtbank bevoegd (rov. 4.7 en 4.8).

3.2.3.

Vanwege het faillissement van [KFT] is de procedure tegen haar vervolgens geschorst op de voet van art. 29 Fw en voortgezet tussen DSV en [Spedition] .

3.2.4.

Bij eindvonnis van 18 september 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van DSV – met uitzondering van die over de buitengerechtelijke incassokosten – toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat,

(1) uit de overgelegde confraternele correspondentie blijkt dat tussen DSM en DSV de verjaringstermijn twee keer is verlengd. DSV heeft dus niet, zoals [Spedition] stelt, aan DSM een verjaarde vordering voldaan (rov 5.1);

(2) [KFT] heeft in de gegeven omstandigheden niet alle maatregelen genomen om de beschadiging te voorkomen en dus (mede)schuld aan de beschadiging van de goederen. Voor een beroep op overmacht van [KFT] en ook van [Spedition] is geen plaats (rov 5.2);

(3) [KFT] is op grond van art. 17 lid 1 CMR ten opzichte van [Spedition] aansprakelijk voor de schade als gevolg van het omslaan van de vrachtwagen en op grond van art. 3 CMR is [Spedition] als ondervervoerder aansprakelijk jegens DSV (rov 5.3);

(4) Aan DSV werd toegewezen het bedrag dat zij aan DSM heeft voldaan, te vermeerderen met € 4.182,85 expertisekosten (rov. 5.4) en proceskosten incl. nakosten (rov 6.1). De buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen omdat niet was gebleken DSV meer had gedaan dan de gebruikelijke verrichtingen (rov 5.4).

Aan de subsidiaire vordering kwam de rechtbank niet toe.

3.3.

[Spedition] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen het tussen- en eindvonnis. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken en slechts waar nodig aan een individuele grief refereren. DSV heeft een incidentele grief opgeworpen tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

in principaal hoger beroep

3.4.1.

De grieven I tot en met V zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Spedition] ondervervoerder is van DSV en geen opvolgend vervoerder. Ook [Spedition] is opvolgend vervoerder en de rechtbank was derhalve niet bevoegd kennis te nemen van de vordering van DSV tegen [Spedition] , aldus de grieven.

3.4.2.

De grieven falen. In zijn arrest van 11 september 2015 ECLI:NL:HR:2015:2528 heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord dat, gelijk in het onderhavige geval, er sprake is van opvolgend vervoer in de zin van art. 34 CMR als het vervoer onderworpen is aan één vrachtbrief, de eerste vervoerder (in het nu te berechten geval: DSV) en de tweede vervoerder (nu: [Spedition] ) uitsluitend “papieren” vervoerders zijn en de feitelijke vervoerder (nu: [KFT] ) het transport in zijn geheel heeft uitgevoerd en de goederen en de vrachtbrief rechtstreeks van de oorspronkelijke afzender in ontvangst heeft genomen.

Onjuist is het standpunt van [Spedition] dat als de laatste vervoerder in de keten - zoals thans [KFT] – opvolgend vervoerder is, daarmee gegeven is dat ook zijn voorganger in de keten (i.c. [Spedition] ) opvolgend vervoerder is (c.q. moet zijn). In rov 3.7.2. van genoemd arrest overwoog de Hoge Raad dat de regeling van hoofdstuk VI CMR niet stoelt op het vereiste dat in de gehele keten sprake is van opvolgend vervoer. [Spedition] heeft het vervoer niet feitelijk uitgevoerd en heeft de goederen dus niet onder zich gehad, waarmee niet is voldaan aan art. 34 CMR. [Spedition] is ondervervoerder in haar relatie tot DSV.

3.4.3.

Hiermee is tevens gegeven dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft verklaard van het geschil tussen DSV en [Spedition] kennis te nemen op de voet van art. 31 lid 1 CMR.

3.5.1.

De grieven VIII- XVIII (waarbij grief XVI ontbreekt) zien op de aansprakelijkheid van [KFT] , en daarmee van [Spedition] . Kort samengevat voert [Spedition] aan dat [KFT] zich terecht op overmacht heeft beroepen en dat [KFT] , en daarmee [Spedition] , niet aansprakelijk is voor de ontstane schade.

3.5.2.

Deze grieven falen ook. DSV heeft [Spedition] aangesproken, omdat de goederen niet c.q. niet onbeschadigd door [KFT] ter bestemder plaatse zijn afgeleverd, en [Spedition] daarvoor volgens DSV op de voet van art. 3 CMR daarvoor aansprakelijk is.

Vaststaat dat de goederen blijkens de vrachtbrief onbeschadigd zijn ingeladen. Eveneens staat vast dat de vrachtwagen, waarin de goederen werden vervoerd, op de A67 tussen Venlo en Eindhoven is omgeslagen.

3.5.3.

DSV heeft gesteld dat de goederen beschadigd zijn en dat dit is gebeurd door het omslaan van de vrachtwagen. Zij heeft deze stellingen nader onderbouwd met een expertiserapport van ETAS. Dit rapport van ETAS is opgesteld in opdracht van DSV en [Spedition] samen (vgl rov. 3.1.2 h en i). Indien een op gezamenlijk verzoek van partijen (of op verzoek van een partij) uitgebracht deskundigenrapport in het geding is gebracht, is het aan de rechter om te beoordelen welke waarde daaraan moet worden toegekend (art. 152 lid 2 Rv). Gelet hierop staat het de rechter ook vrij om bij zijn beoordeling van het geschil een dergelijk rapport tot uitgangspunt te nemen, ook als in het partijdebat bezwaren zijn geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud daarvan (HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654). [Spedition] heeft bezwaren geuit tegen de inhoud van het rapport van ETAS, die zij met name heeft onderbouwd met het (in opdracht van [KFT] opgemaakte en door [Spedition] “overgenomen”) rapport van [expertisebureau] .

3.5.4.

De bewijslast van de aard en oorzaak van het ongeval, de tijd, de plaats en schade rust op DSV. Het hof oordeelt in dit verband als volgt.

(i) Nu vaststaat dat de vrachtwagen op 14 juli 2010 is omgevallen, en nu DSV (op basis van het rapport van ETAS) gemotiveerd heeft geconstateerd dat de beschadiging ten gevolge van dit omslaan is ontstaan, terwijl [Spedition] het beschadigd zijn wel heeft betwist maar geen andere (mogelijke) oorzaak van de beschadiging heeft gegeven (en daar evenmin gespecificeerd bewijs van heeft aangeboden), is naar het oordeel van het hof afdoende aangetoond dat de beschadiging is ontstaan ten gevolge van het omslaan van de vrachtwagen.

(ii) De vrachtwagen is omgeslagen op de A67, hetzij ter hoogte van hectometerpaaltje 51.3 (volgens DSV op basis van de bevindingen van ETAS) of 51.5 (volgens [Spedition] op basis van de bevindingen van [expertisebureau] ). ETAS heeft in haar rapport geen reden aangegeven voor haar constatering dat het ongeval ter hoogte van hm 51.3 plaatsvond. [expertisebureau] heeft daarentegen verwezen naar foto’s van de omgevallen vrachtwagen, foto’s van dezelfde locatie zonder vrachtwagen waarop het hectometerpaaltje te zien is en op een mutatie van de politie, waaruit blijkt dat men op 14 juli 2010 bij een ter hoogte van hm 51.5 omgeslagen vrachtwagen is geweest. Wat daar ook van zij, voor de uitkomst van dit geschil is de precieze plaats waar de vrachtwagen is omgeslagen niet relevant, zodat het hof dit bezwaar van [Spedition] passeert.

(iii) Uit de tachograafschijf heeft DSV (rapport ETAS) afgeleid dat het ongeval om 15.00 uur plaatsvond. [Spedition] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat de vrachtwagen eerst om 15.00 uur bij DSV ter belading aankwam en daar om 17.40 uur is vertrokken. [Spedition] wijst hierbij op het rapport van [expertisebureau] , die dit uit de “slecht leesbare” tachograafschijf en de black box van de vrachtwagen heeft afgeleid. Het hof constateert dat daarmee niet is komen vast te staan dat het ongeval om 15.00 uur plaatsvond, nu beide experts - zonder verdere uitleg over het verschil - een ander tijdstip uit dezelfde tachograafschijf hebben afgeleid. Ook is daarmee niet komen vast te staan dat het ongeluk rond 18.00 uur plaatsvond, zoals [Spedition] heeft gesteld.

(iv) Het staat uit alle door partijen overgelegde meteorologische gegevens wel vast dat het op 14 juli 2010 aan het eind van de middag bijzonder hard heeft gewaaid. In zoverre is het tijdstip van het ongeval voor het vaststellen van de oorzaak relevant. Maar zelfs als het ongeval plaatsvond om 17.58 uur en de oorzaak een plotselinge windvlaag, een windhoos, een mesoscale convective, of een vortex al dan niet in combinatie met een rear inflow jet was zoals [Spedition] stelt, kan dat haar bij haar beroep op overmacht niet baten.

3.5.5

Voor een geslaagd beroep op overmacht is nodig dat de vervoerder alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldige vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen (vgl. HR 17 april 1998, NJ 1998, 602). Mede gegeven de gehoudenheid van de vervoerder tot het tijdig en onbeschadigd afleveren van de goederen worden aan het slagen van een beroep op overmacht zeer zware eisen gesteld: het beroep op overmacht faalt als moet worden vastgesteld dat het nemen van een mogelijke voorzorgsmaatregel die voor een redelijk handelend vervoerder binnen zijn vermogen lag, de schade zou hebben vermeden.

3.5.6.

Dit laatste is naar het oordeel van het hof het geval. Er zijn op 14 juli 2010 voldoende en ook tijdig waarschuwingen gegeven voor het te verwachten zware weer, zowel door de Nederlandse als de Duitse meteorologische diensten. Van een professionele vervoerder mag worden verwacht dat zij zulke waarschuwingen in acht neemt en voorzorgsmaatregelen neemt. [Spedition] heeft niet gesteld dat zij voorzorgsmaatregelen heeft getroffen en waarom de chauffeur, (desondanks en) ondanks de waarschuwingen voor extreem weer met windstoten tot 100 km/uur, er vanuit mocht gaan dat het transport op een veilige manier kon plaatsvinden en dat hij bij dergelijke windsnelheden niet hoefde te verwachten dat er tijdens het transport problemen konden ontstaan die tot beschadiging van de lading zouden kunnen leiden. Het kan haar niet baten dat haar chauffeur, zoals [Spedition] stelt met een beroep op de brief van [directeur van Hongaars vervoersbedrijf] , geen Nederlands spreekt, als hij in Nederland rijdt. Dan moet hij zijn maatregelen nemen om die taalhinder te omzeilen. Onbetwist is in dit verband de stelling van DSV dat de hedendaagse navigatiesystemen (kunnen) zijn uitgerust met weerwaarschuwingen en vertalingen daarvan in gewenste talen (mogelijk zelfs Hongaars). In dit geval zijn de waarschuwingen bovendien ook voor het grensgebied in Duitsland – in het Duits – afgegeven, een taal waarvan verwacht mag worden dat een chauffeur (die in opdracht van een Oostenrijkse vervoerder in West-Europa rijdt) toch wel enige kennis zal hebben.

Niet alleen is de chauffeur van [KFT] in weerwil van de steeds urgenter wordende weerwaarschuwingen de weg opgegaan, maar daarnaast heeft [Spedition] ook geen enkele verklaring gegeven voor het door DSV aangevoerde feit dat de chauffeur dit deed op een dag (14 juli 2010) waarop hij de lading nog niet behoefde af te halen en hij vervolgens het slechte weer tegemoet reed, terwijl de bestemming van zijn vracht hem de andere kant op zou moeten voeren. Daarmee heeft [KFT] nog extra risico genomen, dat niet op DSV kan worden afgewenteld.

Eenmaal overvallen door het slechte weer had de chauffeur tenslotte nog een beschutte plek kunnen zoeken. Hiertegen voert [Spedition] aan dat de chauffeur toen het eenmaal zover was, in een file terecht was gekomen. De chauffeur heeft in zijn eerste schriftelijke verklaring niets anders verklaard dan: “
In diesem Moment stoppt der Verkehr.”Daarmee is niet gezegd dat het zoeken van een beschutte plaats niet meer mogelijk was. Dat is wel als zodanig impliciet verondersteld door [directeur van Hongaars vervoersbedrijf] in zijn latere brief - die het had over een traffic jam - , maar aan die verklaring hecht het hof minder waarde, omdat [directeur van Hongaars vervoersbedrijf] zelf geen getuige was van het ongeval en deze brief ook geruime tijd daarna geschreven is.

Onjuist is naar het oordeel van het hof tenslotte het standpunt van [Spedition] dat DSV gehouden was om [KFT] te waarschuwen, omdat [KFT] door [Spedition] en niet door DSV was ingeschakeld, zodat het veeleer op de weg van [Spedition] zou hebben gelegen om (naast het feit dat [KFT] zelf als een zorgvuldig vervoerder diende te handelen) [KFT] nogmaals te waarschuwen voor het komende slechte weer.

3.5.7.

Op grond van het voorgaande faalt het beroep op overmacht. [Spedition] is jegens DSV aansprakelijk voor de schade die DSV heeft geleden als gevolg van het omslaan van de vrachtwagen op de voet van art. 17 lid 1 jo art. 3 CMR.

3.6.1.

Omdat [Spedition] geen opvolgend vervoerder is, is art. 39 CMR niet van toepassing, zoals [Spedition] ten onrechte veronderstelt. [Spedition] heeft gesteld dat onduidelijkheid bestaat over de aard en de omvang van de schade. Deze stelling heeft zij echter voor wat betreft de hoofdsom niet nader uitgediept, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden, gegeven dat de schadevordering van DSV gebaseerd is op het rapport van ETAS, waartoe [Spedition] mede opdracht had gegeven, en waarin de schade op duidelijke wijze is berekend. Het bedrag dat DSV stelt in hoofdsom aan DSM te hebben betaald, komt overeen met de door ETAS berekende beperkte aansprakelijkheid van [Spedition] (gebaseerd op de CMR limieten). Dit is schade die DSV heeft geleden en DSV kan dit bedrag vorderen van [Spedition] .

3.6.2.

Anders is dit met de expertisekosten van € 3.000,00 die DSV aan DSM zou hebben betaald. DSV heeft gesteld dat zij deze kosten in het kader van een schikking met DSM heeft betaald, maar dat - hoewel de schikking om commerciële redenen was getroffen - dit wel de werkelijke kosten zijn van de expertise die DSM heeft laten uitvoeren. Deze expertise was echter onvoldoende om de schade vast te stellen en daarom moest er nog een expertise door ETAS komen, aldus DSV. [Spedition] was het daar mee eens, zo stelt DSV, want zij gaf immers mede opdracht aan ETAS. Uit de daartoe overgelegde stukken blijkt niet dat de vraag als zodanig aan [Spedition] is voorgelegd: aan [Spedition] is gevraagd of zij een eigen expert wilde, of dat zij samen met DSV een expertise wilde laten uitvoeren.

Over de schikking met DSM is verder niets bekend, het expertiserapport van DSM is niet overgelegd, evenmin als stukken omtrent de kosten daarvan. De noodzaak van twee expertises is daarmee ook niet aangetoond en in ieder geval is onvoldoende gesteld waarom [Spedition] twee maal voor expertise moet betalen. Het hof zal daarom deze vordering alsnog afwijzen.

3.6.3.

Voor het overige falen de grieven in principaal hoger beroep. Terecht stelt DSV dat zij in eerste aanleg verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van [Spedition] het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en dat zij in hoger beroep belang heeft (c.q. blijft houden) bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

in incidenteel hoger beroep

3.7.1.

DSV heeft een grief opgeworpen tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten. Zij voert aan dat haar verrichtingen meer omvatten dan een enkele (herhaalde) aanmaning, het enkele doen van een schikkingsvoorstel, inwinnen van eenvoudige inlichtingen en op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. DSV onderbouwt deze stelling door erop te wijzen dat doordat zij daadwerkelijk een schikking heeft bereikt zij de schade heeft beperkt. Dit zijn redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, zoals bedoeld in “een” arrest van de Hoge Raad, aldus DSV.

3.7.2.

Het hof stelt voorop dat de CMR geen regeling over buitengerechtelijke incassokosten inhoudt, net zo min als over gerechtelijke kosten. De toewijsbaarheid van de vordering dient beoordeeld te worden naar het daarop toepasselijke recht. Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij hier ook vanuit gaan en dat zij (impliciet subsidiair) hebben gekozen voor de toepasselijkheid op deze vordering van Nederlands recht.

3.7.3.

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt naar Nederlands recht dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Het gaat daarbij om redelijke kosten, gemaakt om betaling van de wederpartij te verkrijgen. De kosten om tot een schikking met DSM - geen partij in deze procedure - te komen, kunnen niet als buitengerechtelijke incassokosten van [Spedition] gevorderd worden. DSV heeft, gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door [Spedition] , onvoldoende gesteld hoe de schikking met DSM de schadevergoedingsverplichting van [Spedition] heeft verminderd. Voor het overige geldt dat DSV, gelijk in eerste aanleg, niet heeft onderbouwd dat en welke kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan DSV vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

De grief faalt.

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.8.

De slotsom van het voorgaande is dat de vonnissen, waarvan beroep, moeten worden bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling van [Spedition] tot betaling aan DSV van het bedrag van € 3.000,00 ter zake de door DSV aan DSM betaalde expertisekosten.

Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [Spedition] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen ten laste van DSV komen.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de vonnissen op 9 mei 2012 en 18 september 2013, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen tussen DSV en [Spedition] , voor zover [Spedition] is veroordeeld om aan DSV te betalen het bedrag van € 3.000,00 ter zake de door DSV aan DSM betaalde expertisekosten;

bekrachtigt de vonnissen voor het overige;

veroordeelt [Spedition] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van DSV tot op heden begroot op € 1.862,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt DSV in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [Spedition] tot op heden begroot op € 579,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2016.

griffier rolraadsheer