ECLI:NL:GHSHE:2016:192

• Datum uitspraak: 26 januari 2016
• Publicatiedatum: 27 januari 2016
• Zaaknummer: 200.161.404_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.A. Wabeke; J.F.M. Pols; G.E. van Maanen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toerekenbare tekortkoming gemeente in nakoming van uit vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van appellanten tegen de Gemeente Bladel, waarbij de appellanten stellen dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van een vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst, gesloten op 11 juli 2007, had betrekking op de toewijzing van kavels voor de vestiging van een timmerbedrijf en de opslag van bouwmaterialen. Appellanten, bestaande uit drie leden van de familie, hebben sinds 1997 geprobeerd een kavel te verkrijgen, maar hebben tot op heden geen kavel ontvangen. De Gemeente heeft in de periode na de overeenkomst verschillende kavels aangeboden, maar volgens appellanten waren deze niet geschikt of voldeden ze niet aan de voorwaarden die in de overeenkomst waren vastgelegd. De Gemeente heeft ook handhavend opgetreden tegen de opslag op een perceel dat onder het overgangsrecht viel, wat leidde tot een last onder dwangsom. Het hof oordeelt dat de Gemeente haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen, zowel met betrekking tot de toewijzing van de kavels als de handhaving op het perceel. Het hof vernietigt het eerdere vonnis en verklaart voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, en dat de overeenkomst voor wat betreft het perceel buitengerechtelijk is ontbonden. De Gemeente wordt veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke kosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.161.404/01

arrest van 26 januari 2016

in de zaak van

1. [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellant 3] ,
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en ieder afzonderlijk als [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] ,

advocaat: mr. M.J.A. Weda te Kamerik,

tegen

Gemeente Bladel ,

zetelende te Bladel ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. E. van Riet te Arnhem,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 juli 2013 en bij herstelexploot van 27 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 24 april 2013, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 246626/HA ZA 12-421)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 8 augustus 2012 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
• de memorie van antwoord met producties;
• de bij brief van 28 augustus 2015 door de advocaat van [appellanten] toegezonden producties 14 tot en met 17;
• het pleidooi op 17 september 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij de hiervoor genoemde producties 14 tot en met 17 in het geding zijn gebracht;
• het proces-verbaal van comparitie van partijen op 16 november 2015, waarin tevens is opgenomen hetgeen [appellanten] bij wijze van dupliek na pleidooi naar voren heeft gebracht en waarbij de op schrift gestelde repliek na pleidooi van de Gemeente is overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant 3] drijft een onderneming, die tot oktober 2014 bouwmaterialen en grond opsloeg op een perceel gelegen aan [terrein] in [woonplaats] . [appellant 1] heeft met zijn vader, [appellant 3] , samengewerkt in die onderneming.

3.1.2.

[appellant 1] heeft zich in 1997 ingeschreven voor een door de Gemeente uit te geven kavel bouwgrond in die gemeente omdat hij en zijn broer [appellant 2] daarop een timmerbedrijf wilden vestigen.

3.1.3.

[appellant 1] , [appellant 2] en hun vader trekken gezamenlijk op. [appellant 1] en [appellant 2] zijn door hun vader gevolmachtigd om namens hem op te treden in de onderhandelingen met de Gemeente. In het hiernavolgende wordt daarom over het algemeen gerefereerd aan [appellanten]

3.1.4.

De inschrijving (r.o. 3.1.2) door [appellant 1] heeft niet geleid tot verkrijging van een kavel door [appellanten] Daarover hebben zij in 2005 uiteindelijk een klacht geuit bij de Gemeente. Daarnaast bestond een geschil tussen de Gemeente en [appellanten] over het gebruik van het perceel aan [terrein] . Partijen hebben vervolgens gekozen voor mediation ter beslechting van hun geschillen.

3.1.5.

Op 11 juli 2007 hebben [appellanten] en de Gemeente een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin – voor zover van belang – is opgenomen:

“(…) Algemeen : (…) spreken partijen voor de toekomst af dat gestreefd zal worden naar betere communicatie. (…) Kavel De familie [appellanten] zal een plan aanleveren voor de vestiging van een timmerbedrijf. Vervolgens zal een gemeenteambtenaar van de afdeling Milieu toetsen of dit plan voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarden van het bestemmingsplan. Mochten er onduidelijkheden en/of onvolledigheden zijn, dan zal door de gemeente contact opgenomen worden met de familie [appellanten] voor aanvullende informatie. Mocht het plan nog niet voldoen dan zal de gemeente aangeven welke aanpassingen er nodig zijn om aan de voorwaarden te voldoen (…). Na indiening van het definitieve plan door de familie [appellanten] zal de gemeente uiterlijk binnen 6 weken uitspraak doen. (…)

De gemeente zal de benodigde procedures opstarten om te kunnen komen tot verkaveling en uitgifte. Dit zal omstreeks oktober/november 2007 rond zijn, zodat dan de kavels beschikbaar zullen komen. Achtergrond van deze afspraak is dat de familie [appellanten] ondanks haar inschrijving sinds ’97 door toedoen van de gemeente ten onrechte niet in aanmerking is gekomen voor een kavel. Ter compensatie van het voorgaande zal de familie [appellanten] , buiten een eventuele verdelingsprocedure om, in aanmerking komen voor een kavel op industrieterrein [industrieterrein] , waarbij zoveel mogelijk gekeken zal worden naar de toelatingsvoorwaarden die golden in 1997.

Perceel [terrein] Geconstateerd is dat de opslag onder het overgangsrecht valt. Een andere locatie voor deze opslag wordt door de gemeente wenselijk geacht. (…) Er is geen overeenstemming bereikt over het aantal m2. De gemeente heeft een schatting gedaan en komt op 500-550m2. De familie [appellanten] komt uit op 2500m2 voor opslag bouwmaterialen en 1000m2 voor grondopslag. Partijen komen overeen dat zij een procedure zullen starten over het aantal m2. Hiertoe zal door de familie [appellanten] een nieuwe aanvraag worden gedaan, waarover de gemeente voor 1 september 2007 een besluit zal nemen. Partijen komen een inspanningsverplichting overeen tot het zoeken van een alternatief terrein voor opslag (…). De familie [appellanten] heeft een raming van de geleden schade gemaakt. Partijen zijn het eens over de geleden schade vanwege kosten voor het aanpassen van de bouwvergunning, geraamd op € 3.000,-. De familie [appellanten] zal een factuur met het exacte bedrag sturen aan de gemeente. De gemeente zal dit bedrag binnen 30 dagen na ontvangst overmaken aan de familie [appellanten] .

Voor bespreking van de gemaakte kosten op [terrein] zal gewacht worden op de uitkomst van de procedure. De heer [voormalig wethouder 1] zal voor 1 september 2007 zijn standpunt bepalen en een afspraak maken om te komen tot overeenstemming over de overige kosten. (…) ”

3.1.6.

Uit een brief van 30 augustus 2007, verzonden 31 augustus 2007, van de Gemeente aan de mediator blijkt dat de Gemeente het gefactureerde schadebedrag van

€ 2.911,27 aan [appellanten] heeft overgemaakt. In die brief schrijft de Gemeente ook:

“
Kavel [industrieterrein]

Door de gemeente wordt actie ondernomen om te komen tot verkaveling van de beschikbare bouwgrond op bedrijventerrein [industrieterrein] . Mits passend in de toelatingscriteria die golden in 1997 en voldaan wordt aan de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, zal de heer [appellant 1] in aanmerking komen voor een kavel. (…)

Schadeclaim

De familie [appellanten] heeft een raming gemaakt van de door hen gestelde geleden schade als gevolg van het handelen van de gemeente Bladel. Over de geleden schade met betrekking tot het aanpassen van het bouwplan aan de [straatnaam 1][nr 1] te [plaats] zijn partijen het eens. Het hiermee gemoeide bedrag (€2911,27) is inmiddels aan de familie [appellanten] overgemaakt.

Met betrekking tot de overige geraamde schade (…) Uitgangspunt hierbij is voor de gemeente vooralsnog dat er geen redenen zijn tegemoet te komen aan de ingediende schadeclaim. (…)”

3.1.7.

Tussen partijen is het dispuut omtrent – kortweg – [industrieterrein] en [terrein] , ondanks het mediationtraject en de vaststellingsovereenkomst, niet opgelost. Niet ter discussie staat dat de gemeente het schadebedrag van € 2.911,27 heeft vergoed. Uit bovengenoemde brief blijkt dat deze schade voortvloeit uit een ander geschil. De vergoeding van die schade speelt bij de beoordeling van het dispuut over [industrieterrein] en [terrein] geen rol.

[industrieterrein]

3.1.8.

Bij brief van 9 januari 2008, verzonden 10 januari 2008, heeft de Gemeente aan [appellanten] een kavel op het bedrijventerrein [industrieterrein] aangeboden voor de vestiging van een timmerbedrijf (deze kavel wordt door partijen ook kavel [straatnaam 5] genoemd). Voor de overname van de kavel, ter grootte van circa 1.386 m2 tegen een prijs van € 163,00 per vierkante meter (exclusief omzetbelasting), werd als voorwaarde gesteld dat dient te worden aangetoond dat het timmerbedrijf binnen milieucategorie II valt. Een concept koopovereenkomst werd meegezonden.

3.1.9.

De (toenmalige) advocaat van [appellanten] heeft bij brief van 14 februari 2008 afwijzend gereageerd op het aanbod van de Gemeente. In die brief schrijft de advocaat onder meer:

“(…) Cliënt wenst nog onverkort een kavel aan te kopen, maar weigert akkoord te gaan met een eenzijdig gedwongen keuze. Net als iedere andere potentiële koper wenst cliënt te kiezen uit meerdere kavels (…). De thans door u aangeboden kavel is incourant vanwege de schuin op een punt uitlopende vorm. Ook de omvang en ligging zijn voor cliënt niet akkoord. Het heeft er veel van weg dat u cliënt een restkavel heeft aangeboden die niemand wenste. (…)”

3.1.10.

De Gemeente heeft bij brief van 26 maart 2008, verzonden 28 maart 2008, aan de (toenmalige) advocaat van [appellanten] geantwoord:

“(…) Een exclusief aanbod van een kavel op bedrijventerrein [industrieterrein] voldoet aan de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst. (…) Binnenkort (…) komen er nog enkele kavels vrij op bedrijventerrein [industrieterrein] . Uw cliënt is vrij om hierop in te schrijven. Hierbij bestaat echter geen voorkeurspositie. Wij verwachten (…) dat loting noodzakelijk is. (…) Omdat inschrijving op de nieuwe kavels in [industrieterrein] allerminst de garantie biedt op het verkrijgen van een kavel, willen wij uw cliënt de mogelijkheid geven alsnog akkoord te gaan met de aanbieding van 9 januari 2008. Hierbij verlengen wij de aanbiedingstermijn tot uiterlijk 30 april 2008. (…)”

3.1.10.

Bij brief van 24 april 2008 heeft de (toenmalige) advocaat van [appellanten] de Gemeente laten weten dat zijn cliënten bij hun standpunt blijven.

3.1.11.

Op 15 juli 2008 zond de (eerder, voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, ingeschakelde; r.o. 3.1.4) mediator een e-mail naar de Gemeente met de volgende inhoud:

“
Geachte heer [voormalig wethouder 1] (hof: toen wethouder VROM bij de Gemeente),

Enige tijd geleden heb ik u een mail gestuurd met de vraag of u het zinvol vindt nog een gesprek te plannen ter bespreking van de status van de vaststellingsovereenkomst. Ik heb u daarna ook telefonisch trachten te bereiken, maar dit is niet gelukt. Zou u mij per mail willen berichten of u nog prijs stelt op een gesprek. Familie [appellanten] heeft laten weten wel prijs te stellen op een dergelijk gesprek. (…) ”

Een week later antwoordde wethouder [voormalig wethouder 1] :

“
(…) Het college acht het niet zinvol om nu met familie [appellanten] verder over de vaststellingsovereenkomst te praten. (…) ”

3.1.12.

Bij brief van 17 november 2008 heeft de (toenmalige) advocaat van [appellanten] aan de Gemeente geschreven dat ondanks een uitgebreide briefwisseling zijn cliënten nog steeds geen passende kavel op het bedrijventerrein [industrieterrein] is aangeboden.

3.1.13.

Bij aangetekende brief van 4 maart 2009, verzonden 5 maart 2009, heeft de Gemeente, naar aanleiding van een verzoek van de (toenmalige) advocaat van [appellanten] op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, een overzicht van de op dat moment beschikbare bedrijfkavels op [industrieterrein] gestuurd aan de (toenmalige advocaat van) de familie [appellanten] :

- drie of vier kavels aan de [straatnaam 2] , totaal 5.600 m2;

- 3 kavels aan [straatnaam 3] , totaal 4.917 m2;

- nog nader te verkavelen achterzijde voormalige gemeentewerf, totaal 2.950 m2.

3.1.14.

Tijdens een gesprek op 29 september 2009 tussen [appellanten] en de Gemeente, is de kavel gelegen aan [straatnaam 3][nr 2] (hof: volgens de Gemeente cva/cve 2.12 en 2.13, [straatnaam 3][nr 3] en later genummerd [straatnaam 3][nr 1] , verder ook te noemen: (de kavel aan) het [straatnaam 3] ) te [plaats] aan [appellanten] aangeboden voor een prijs per vierkante meter (exclusief omzetbelasting) van € 179,00. Blijkens het verslag van dit gesprek hebben [appellanten] toen gevraagd om een frontbreedte van minimaal 30 m en om een lagere verkoopprijs. De Gemeente heeft in dat gesprek aangegeven dat een timmerbedrijf volgens de categorie-indeling bedrijven een categorie 3 bedrijf is en dat aangetoond moet worden dat de werkzaamheden (hof: binnen het timmerbedrijf) zodanig zijn dat de inrichting als een categorie 2 bedrijf kan worden aangemerkt. Uit het gespreksverslag blijkt verder dat aan [appellanten] een verkooptekening van de kavel aan het [straatnaam 3] is overgelegd, de bestemmingsplanvoorschriften en een Modelverkoopovereenkomst Industriegrond. In die modelovereenkomst zijn een bouwverplichting en een vervreemdingsverbod opgenomen.

3.1.15.

Bij brief van 22 oktober 2009, verzonden 26 oktober 2009, heeft de Gemeente met referte aan het gesprek van 29 september 2009 de kavel aan het [straatnaam 3] op het bedrijventerrein [industrieterrein] aan [appellanten] aangeboden voor het timmerbedrijf op voorwaarde dat aangetoond wordt dat het bedrijf kan worden aangemerkt als een milieucategorie 2 bedrijf. Deze kavel is (na aanpassing van de frontbreedte tot 30 m zoals door [appellanten] verzocht) 1.783 m2 groot en de koopprijs (exclusief omzetbelasting) beloopt volgens de Gemeente € 175,25 doch uit coulance bepaalt de Gemeente de koopprijs op € 163,00 per vierkante meter (exclusief btw). De Gemeente schrijft verder:

“
Op basis van de door u aangeleverde bescheiden en gegevens dient een vrijstellingsprocedure gevolgd te worden. Wij hebben voor de begeleiding en toetsing van deze vrijstellingsprocedure opdracht gegeven aan de Milieudienst Regio Eindhoven. Hierover is al met u contact geweest.

Bij de toewijzing van kavels in plan [industrieterrein] stellen wij extra eisen ten aanzien van de uitstraling van de panden. Voordat wij tot definitieve toewijzing zullen overgaan, dient u een schetsplan te overleggen waaruit de kwaliteit van het door u op te richten pand blijkt. Wij zullen dit dan voorleggen aan de Welstandscommissie. (…) ”

3.1.16.

Ruim een jaar later, op 15 december 2010, heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Gemeente en [appellanten] Uit het door de Gemeente opgestelde verslag van dat gesprek blijkt onder meer het volgende. Burgemeester [burgemeester] van de Gemeente deelt mede dat uit gesprekken met [appellanten] is gebleken “
dat er zaken zijn aangetoond, die niet mogen gebeuren ”. Daarmee gaat de Gemeente volgens het verslag aan de slag en aan [appellanten] wordt gevraagd om daarin vertrouwen te hebben. Over [industrieterrein] is opgenomen: “
Is afgehandeld. Er kan een akoestisch rapport worden opgemaakt door [appellant 1] en [appellant 2] ” (hof: [appellant 1] en [appellant 2] ).

3.1.17.

In opdracht van [appellanten] heeft Tritium Advies B.V. (hierna: “Tritium”) op 20 maart 2011 een akoestisch rapport opgesteld. Dat rapport is op 19 juli 2011 voor de Gemeente beoordeeld door SRL Milieudienst te [vestigingsplaats] (hierna: “SRL”). De conclusie van SRL is dat het onderzoek door Tritium nog niet volledig is geweest. Daarop heeft Tritium op 12 september 2011 een tweede rapport opgesteld. Dat rapport is op 18 januari 2012 door SRL beoordeeld.

.

3.1.18.

Bij brief van 22 februari 2012, verzonden 29 februari 2012, heeft de Gemeente aan [appellanten] geschreven dat de Gemeente op 5 oktober 2011 een tweede akoestisch rapport inzake het [straatnaam 3] heeft ontvangen, dat zij dat rapport ter beoordeling aan de Milieudienst Regio Eindhoven heeft verzonden, dat zij op 6 februari 2012 de beoordeling van deze Milieudienst van 18 januari 2012 ontving en dat daaruit blijkt dat het ingediende rapport onvoldoende gegevens bevat om een uitspraak te doen over de categorie waarin het op te richten bedrijf valt. De Gemeente schrijft verder:

“
Wij vinden het jammer dat de beoordeling zo lang op zich heeft laten wachten. Dit heeft te maken met het feit dat het rapport onvoldoende informatie bevatte over de gewenste bedrijfsvoering. Uw adviseur zegde meermalen toe aanvullende gegevens aan te leveren om een goede beoordeling mogelijk te maken. In de beoordeling is aangegeven om welke gegevens het gaat.

Dit was een 2e rapport wat door ons is beoordeeld in dit kader. In een gesprek met de portefeuillehouder op 20 juli 2011 is u aangegeven welke aanvullingen nodig waren, op het 1e rapport (…) .”

3.1.19.

Blijkens een brief van de heer [architect] (hierna: “ [architect] ”), de door [appellanten] ingeschakelde architect, van 16 april 2012 heeft Tritium op 5 april 2012 een derde rapport opgesteld.

3.1.20.

Bij brief van 26 april 2012, verzonden 11 mei 2012, heeft de Gemeente aan de advocaat van de [appellanten] te kennen gegeven de kavel gelegen aan het [straatnaam 3] te [plaats] op het bedrijventerrein [industrieterrein] onder voorwaarden aan hen te willen verkopen, nu het akoestisch onderzoek naar de bedrijfsvoering (uiteindelijk) heeft aangetoond dat die tot milieucategorie 2 behoort. Voorts schrijft de Gemeente:

“
Zoals bekend worden aan de bouwplannen in het bestemmingsplan door ons hoge eisen gesteld. Hiervoor is een aparte welstandsparagraaf in het bestemmingsplan opgenomen. Om deze reden hebben wij besloten om de reservering dan wel verkoop van een perceel te koppelen aan de kwaliteitsbeoordeling van de Welstandscommissie. Eerst nadat de Welstandsbeoordeling met een gunstige afloop heeft plaatsgevonden, zal tot verkoop kunnen worden overgegaan onder de in de concept Verkoopovereenkomst opgenomen voorwaarden. ”

De Gemeente sluit een concept Verkoopovereenkomst Industriegrond bij en verwijst naar de op 22 oktober 2009 aan [appellanten] gedane aanbieding en de voorwaarden waaronder (hof: r.o. 3.1.14 en 3.1.15).

De koopprijs (exclusief omzetbelasting) is inmiddels bijgesteld tot het niveau 2012 en daarmee verhoogd tot € 290.629,00. In de verkoopvoorwaarden staan een vervreemdingsverbod en een bouwverplichting.

3.1.21.

[appellanten] hebben onder protest – zij waren, met hun architect van mening dat de Gemeente ten onrechte welstandseisen stelde, omdat het bestemmingsplan die eisen niet stelde – een bouwschets ingediend. Partijen hebben ook nader gecorrespondeerd omtrent de voorwaarden inzake de bouwverplichting en het vervreemdingsverbod, met welke voorwaarden [appellanten] c,s. het niet eens waren. Uiteindelijk heeft de Gemeente de welstandseis laten vervallen (omdat in het op dat moment geldende bestemmingsplan geen Welstandsparagraaf was opgenomen), alsmede de voorwaarde van de bouwverplichting. Het vervreemdingsverbod werd gehandhaafd.

Partijen hebben in juli/augustus 2012, derhalve na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, terzake het perceel [straatnaam 3] , waarop [appellanten] voornemens waren een timmerbedrijf te vestigen, een koopovereenkomst getekend.

[terrein]

3.1.22.

Ten aanzien van [terrein] heeft de Gemeente vóór en na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (11 juli 2007) handhavend opgetreden tegen de opslag en een op dat terrein geplaatste zeecontainer. In dat kader heeft de Gemeente op 2 januari 2008 een last onder dwangsom opgelegd. Tegen dat besluit hebben [appellanten] bezwaar gemaakt en tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld. Op 2 september 2009 heeft de (toenmalige) advocaat van [appellanten] aan de Gemeente bericht het beroep in te trekken vanwege de onderhandelingen over het treffen van een minnelijke regeling.

3.1.23.

Bij brief van 15 september 2009, verzonden op 9 oktober 2009, heeft de Gemeente aan [appellanten] een gedoogbeschikking verleend ten behoeve van de opslag van bouwmaterialen op het achterste deel van het perceel aan [terrein] ongenummerd en de opslag van grond op het grasveld ernaast (in totaal 1750 m²) en verder de opgelegde last onder dwangsom is ingetrokken.

3.1.24.

[appellanten] hebben in december 2009 aan de Gemeente verzocht om de bedrijfsactiviteiten van opslag te mogen verplaatsen naar een perceel op de [straatbaam 4][nr 1] te [woonplaats] .

3.1.25.

Uit de notulen van het gesprek tussen partijen op 15 december 2010 (r.o. 3.1.16) volgt dat over [terrein] is afgesproken dat vóór 1 februari 2011 duidelijkheid moet worden verschaft in de zaak opslag perceel [terrein] en [straatbaam 4][nr 1] omdat de hierboven genoemde gedoogbeschikking van 9 oktober 2009 in oktober 2011 af zou lopen.

3.1.26.

Op 1 mei 2011 hebben [appellanten] een klacht ingediend over de wijze waarop zij worden behandeld door de verantwoordelijke wethouder.

3.1.27.

Bij brief van 31 augustus 2011, verzonden 1 september 2011, heeft de Gemeente aan [appellanten] bericht onder voorwaarden bereid te zijn om mee te werken aan een bestemmingsplanwijziging van de [straatbaam 4][nr 1] te [woonplaats] . Een van de voorwaarden is dat op dit perceel de opslag tot 3.000 vierkante meter en de bedrijfsbebouwing tot 800 vierkante meter wordt beperkt.

3.1.28.

Op 20 oktober 2011 hebben [appellanten] gesproken met de wethouder en het hoofd afdeling VROM van de Gemeente. In het verslag van dat gesprek is vermeld dat de [straatbaam 4][nr 1] te [woonplaats] volgens [appellanten] onder de gestelde voorwaarden bedrijfseconomisch niet haalbaar is. Verder hebben [appellanten] voorgesteld om de mogelijkheden voor het perceel aan de [straatnaam 4][nr 2] te [woonplaats] te onderzoeken. De Gemeente heeft toegezegd dat onderzoek te verrichten.

3.1.29.

Bij brief van 27 december 2011 hebben [appellanten] een nieuwe klacht ingediend over de verantwoordelijke wethouder omdat er nog geen vervolg is gegeven aan het gesprek van 20 oktober 2011. In die brief hebben [appellanten] ook vermeld dat de eerdere klacht (r.o. 3.1.25) was ingetrokken na een gesprek met die wethouder.

3.1.30.

In een brief van 2 maart 2012 heeft de Gemeente aan [appellanten] bericht dat het niet mogelijk is gebleken om het bestemmingsplan te wijzigen en dat daarom de bedrijfsvoering aan [terrein] niet overgeplaatst kan worden naar het perceel aan de [straatnaam 4][nr 2] te [woonplaats] . Daarnaast heeft de Gemeente bij besluit van 2 maart 2012 de gedoogschikking voor tijdelijke opslag op het perceel aan [terrein] (r.o. 3.1.23) verlengd tot 1 oktober 2012. Ook heeft de Gemeente daarbij laten weten dat zij van mening is dat zij heeft voldaan aan de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde inspanningsverplichting.

3.1.31.

De advocaat van [appellanten] heeft bij brief van 27 maart 2012 uitvoerig gereageerd op de brief van 2 maart 2012 van de Gemeente en daarbij vermeld dat de voorwaarde dat slechts een derde van de grondoppervlakte aan de [straatbaam 4][nr 1] te [woonplaats] mag worden gebruikt als opslag onredelijk en willekeurig is omdat gebruikers van de naburige percelen, waaronder de Gemeente zelf, materialen op de gehele grondoppervlakte van het perceel mogen opslaan.

3.1.32.

Bij brief van 28 augustus 2014, verzonden 8 september 2014 heeft de Gemeente aan [appellanten] een last onder dwangsom opgelegd om binnen zes weken de opslag van stenen en grond en een afzetcontainer op [terrein] te verwijderen en verwijderd te houden. [appellanten] hebben daartegen bezwaar ingediend.

3.1.33.

Bij brief van 20 oktober 2014 heeft de advocaat van [appellanten] aan de Gemeente geschreven dat de Gemeente in strijd met de vaststellingsovereenkomst [appellanten] dwingt [terrein] te ontruimen. Voorts werd de vaststellingsovereenkomst voor zover betrekking hebbend op de wederzijdse inspanningsverplichting ten aanzien van [terrein] , door [appellanten] ontbonden, omdat volgens hen door de handelwijze van de Gemeente nakoming van de vaststellingsovereenkomst op dit punt onmogelijk was geworden.

3.1.34.

Bij brief van 23 oktober, verzonden 28 oktober 2014, heeft de Gemeente aan de advocaat van [appellanten] geschreven, dat de Gemeente reeds bij brief van 23 oktober 2014 de begunstigingstermijn had verlengd tot zes weken na de beslissing op het bezwaarschrift. Volgens de Gemeente was de ontruiming van [terrein] daarom op dat moment niet nodig.

3.1.35.

Op 29 januari 2015 werd het door [appellanten] tegen de last onder dwangsom (r.o. 3.1.32) ingediende bezwaar afgewezen. Daartegen hebben [appellanten] beroep ingesteld.

3.1.36.

Bij uitspraak van 19 juni 2015 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Oost-Brabant geoordeeld dat het beroep van [appellanten] in zoverre gegrond was dat de (in het primaire besluit opgelegde) last onder dwangsom gedeeltelijk strekt tot beëindiging van een door het overgangsrecht beschermd gebruik. Volgens de bestuursrechter viel blijkens de tussen partijen geldende vaststellingsovereenkomst een oppervlakte van 550 vierkante meter immers onder het overgangsrecht.

3.1.37.

Blijkens een notitie van de Gemeente van 2 juli 2015 adviseert een juridisch beleidsmedewerker van de Gemeente om tegen voornoemde uitspraak van de bestuursrechter hoger beroep in te stellen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Gemeente bevestigd dat zij hoger beroep heeft ingesteld en dat dat beroep nog aanhangig is.

3.2.1.

In de onderhavige procedure (inleidende dagvaarding 23 april 2012) vorderden [appellanten] na wijziging van eis in conventie kort gezegd:

I. een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] en veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van schade inzake [industrieterrein] ten belope van € 515.354,64, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,

II. veroordeling van de Gemeente, op straffe van een dwangsom, tot nakoming van de inspanningsverplichting jegens [appellanten] in dier voege dat zij binnen zes weken na datum betekening vonnis een alternatief gelegen terrein voor zal dragen voor verplaatsing van de huidige opslag te [terrein] , alsmede te benoemen een vertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 Burgerlijk Wetboek (BW) voor het geval de Gemeente weigerachtig blijft aan deze veroordeling te voldoen,

III. veroordeling van de Gemeente tot betaling van schade ten aanzien van [terrein] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente,

IV. veroordeling van de Gemeente in de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II;

V. veroordeling van de Gemeente in de werkelijke kosten van dit geding, dan wel in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering hebben [appellanten] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellanten] hebben tot deze procedure (hof: in eerste aanleg) nog steeds, ruim 5 jaar na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, geen kavel op bedrijventerrein [industrieterrein] verkregen en ook geen vervangende kavel voor de bedrijfsactiviteiten op perceel [terrein] . Na de inleidende dagvaarding van deze procedure hebben [appellanten] een aanbod van de Gemeente voor een kavel op [industrieterrein] aanvaard, maar de daarbij geldende voorwaarden en koopprijs zijn niet hetzelfde als die in 1997. Door dit alles lijden [appellanten] schade.

De Gemeente schiet tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. De Gemeente heeft laks gereageerd bij de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. Slechts onder druk of na een klacht kwam er een (aangepast) voorstel vanuit de Gemeente. De aanvankelijk aangeboden kavels op [industrieterrein] waren niet geschikt voor een timmerbedrijf, of er werden andere voorwaarden gesteld dan die werden gehanteerd in 1997. Dit geldt ook voor de vervangende kavel voor opslag. Op de aangeboden locatie mag slechts een derde van de oppervlakte van het perceel worden gebruikt als opslag. Dit maakt de koop van dat perceel bedrijfseconomisch onrendabel, ook omdat concurrenten in buitengebieden hun terrein voor een lagere grondprijs hebben kunnen aanschaffen. Bovendien mogen ondernemingen van buren, waaronder de Gemeente zelf, wel hun gehele perceel als opslag gebruiken.
Daarnaast handelt de Gemeente onrechtmatig omdat van een overheidsinstantie mag worden verwacht dat zij actief bijdraagt aan het oplossen van langlopende kwesties met burgers. De Gemeente maakt bovendien inbreuk op het recht van [appellanten] om gelijk behandeld te worden, dan wel schendt de Gemeente haar wettelijke plicht zonder willekeur kwesties te behandelen, door andere voorwaarden te stellen aan [appellanten] dan aan andere ondernemingen.
De geleden en te lijden schade is de hogere grondprijs voor de kavels en de hogere bouwkosten in vergelijking met die kosten in 1997, aldus [appellanten]

3.2.3.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Voorts heeft de Gemeente in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij:

i) jegens [appellanten] heeft voldaan aan de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraak inhoudende het aanbieden van een kavel voor de oprichting van een timmerbedrijf;

ii) jegens [appellanten] heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst;

iii) dat de schade van [appellanten] is vergoed door betaling door de Gemeente van het gefactureerde bedrag van € 2.911,27 conform de vaststellingsovereenkomst,

een en ander met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten.

3.2.4.

In het tussenvonnis van 8 augustus 2012 (dat ontbreekt in de overgelegde gedingstukken) heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 31 oktober 2012 is gehouden.

3.2.5.

In het bestreden eindvonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [appellanten] afgewezen. In reconventie wees de rechtbank de onder ii) (r.o. 3.2.3) vermelde vordering toe en de andere twee gevorderde verklaringen voor recht af. In conventie en reconventie werden [appellanten] c.s in de proceskosten veroordeeld.

De rechtbank oordeelde daartoe, kort gezegd, het volgende.

Voor wat betreft [industrieterrein] : uit de vaststellingsovereenkomst volgt niet dat dezelfde verkoopvoorwaarden en met name de koopprijs uit 1997 zouden gelden en evenmin dat geen restkavel, voor zover daarvan al sprake was bij de eerst aangeboden kavel, zou mogen worden aangeboden, noch dat meer dan één kavel moest worden aangeboden. Tussen januari 2008 en november 2009 heeft de Gemeente viermaal een of meer kavels op [industrieterrein] aangeboden. De verzameling van gegevens voor het akoestisch onderzoek heeft ruim twee jaar geduurd. Voor het aandragen van die gegevens waren [appellanten] verantwoordelijk. Het standpunt van [appellanten] dat de Gemeente haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen, wordt door de rechtbank verworpen.

Voor wat betreft [terrein] : op de Gemeente rustte in dit verband slechts een inspanningsverplichting. De Gemeente is akkoord gegaan met het aanwijzen van een kavel aan de [straatbaam 4][nr 1] in [woonplaats] als alternatief voor [terrein] , maar [appellanten] zijn niet akkoord gegaan met de voorwaarden waaronder. Van willekeur aan de zijde van de Gemeente is volgens de rechtbank niet gebleken. [appellanten] hebben hun stellingen dat de Gemeente haar inspanningsverplichting niet is nagekomen, onvoldoende onderbouwd, aldus de rechtbank.

Bij de onder i) en iii) in reconventie gevorderde verklaringen voor recht had de Gemeente volgens de rechtbank onvoldoende belang.

3.3.1.

[appellanten] hebben in hoger beroep acht grieven aangevoerd (de zesde grief is abusievelijk óók als 7 genummerd). [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, na wijziging van eis, gevorderd:

in conventie :

I verklaring voor recht dat de Gemeente jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van de Gemeente tot vergoeding aan [appellant 1] en [appellant 2] van schade geleden op [industrieterrein] , met wettelijke rente en op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet dan wel in goede justitie te bepalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2008;

II verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [appellanten] en de Gemeente wat betreft de verplichtingen op [terrein] buitengerechtelijk ontbonden is wegens toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van de Gemeente en veroordeling van de Gemeente tot vergoeding aan [appellant 1] en [appellant 3] van schade ten belope van

€ 303.607,60 met wettelijke rente vanaf 20 oktober 2014;

III veroordeling van de Gemeente in de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II;
IV veroordeling van de Gemeente in de werkelijke kosten van dit geding, dan wel in de proceskosten;
in reconventie :
afwijzing van de vorderingen van de Gemeente met (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.3.2.

De Gemeente heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van de door haar in reconventie onder i) en iii) (r.o. 3.2.3) gevorderde verklaringen voor recht, zodat die vorderingen geen deel meer uitmaken van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.3.3.

[appellanten] hebben bij verzoekschrift van 9 september 2013 een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Bij beschikking van 13 februari 2014 heeft dit gerechtshof het verzoek toegewezen. Vervolgens zijn op 1 mei 2014 de getuigen [appellant 1] , [beleidsambtenaar 1] , beleidsambtenaar bij de Gemeente (hierna: “ [beleidsambtenaar 1] ”), [burgemeester] , burgemeester van de Gemeente (hierna: ”burgemeester [burgemeester] ”), [communicatieadviseur] , communicatieadviseur (hierna: ” [communicatieadviseur] ”) en [voormalig wethouder 1] , voormalig wethouder VROM bij de Gemeente (hierna: “ [voormalig wethouder 1] ”) gehoord. Vervolgens zijn op 1 juli 2014 als getuigen [architect] , architect (hierna: “ [architect] ”) en [appellant 2] gehoord en in contra-enquête [voormalig wethouder 2] , voormalig wethouder bij de Gemeente (hierna: “ [voormalig wethouder 2] ”) en op 20 oktober 2014 ten slotte [beleidsambtenaar 2] , beleidsmedewerker volkshuisvesting bij de Gemeente (hierna: “ [beleidsambtenaar 2] ”).

3.3.4.

De eerste drie grieven van [appellanten] zijn gericht tegen oordelen van de rechtbank met betrekking tot [industrieterrein] en de conclusie van de rechtbank dat de Gemeente ten aanzien van [industrieterrein] niet in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld. De volgende vier grieven handelen over [terrein] en zijn gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [appellanten] dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende inspanningsverplichting. Met de achtste grief voeren [appellanten] aan dat de rechtbank haar conclusies onvoldoende heeft onderbouwd en dat de Gemeente zowel wat betreft [industrieterrein] als wat betreft [terrein] nergens uit heeft doen blijken zich te hebben ingespannen.

[industrieterrein] . Grieven 1,2 en 3.

3.4.1.

[appellanten] betogen, kort samengevat, met grief 1 dat de Gemeente uiterlijk in oktober/november 2008 kavels had moeten uitgeven, dat dat niet is gebeurd, dat de Gemeente slechts één kavel heeft aangeboden ( [straatnaam 5] ) wat een ongunstig restperceel was, dat de Gemeente later in verband met de kavel aan het [straatnaam 3] in strijd met de vaststellingsovereenkomst niet rechtstreeks met [appellanten] heeft gecommuniceerd (maar met Tritium), waardoor vertraging is opgetreden en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Gemeente vier kavels op [industrieterrein] heeft aangeboden. Slechts twee percelen zijn aangeboden, in 2008 een ongunstig restperceel ( [straatnaam 5] ) en in 2009 de kavel aan het [straatnaam 3] ( [straatnaam 3][nr 2] = [straatnaam 3][nr 3] = [straatnaam 3][nr 1] ). De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van de Gemeente van 29 februari 2012 (hof: rov, 3.1.17) onweersproken is gebleven en het oordeel dat de vertraging rond het indienen van de akoestische rapportage aan [appellanten] is te wijten. [appellanten] voeren verder met deze tweede grief aan dat de Gemeente ten onrechte de eis stelde dat de Welstandscommissie haar goedkeuring zou verlenen en dat de Gemeente [appellanten] andere, strengere voorwaarden oplegde dan de Gemeente aan derden stelde. Met de derde grief betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bedoeling die partijen met de vaststellingsovereenkomst hebben gehad en dat het perceel [straatnaam 3][nr 1] , dat [appellanten] uiteindelijk in 2012 heeft kunnen kopen, al in 2007 direct na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst beschikbaar was, maar dat de Gemeente desondanks alleen het [straatnaam 5] perceel aanbood.

3.4.2.

De Gemeente heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De Gemeente was, na aanbieding van een kavel (hof: [straatnaam 5] ) niet verplicht om meer kavels aan te bieden. De aangeboden kavel was de toen enig beschikbare kavel. Deze kavel was na de laatste verkaveling nog niet verkocht. De kavel was weliswaar trapezevormig maar geschikt. Hoewel de Gemeente met de aanbieding van deze kavel voldaan had aan haar verplichting heeft zij meer gedaan door in 2009 de kavel aan het [straatnaam 3] aan te bieden, welke kavel niet al in 2007 beschikbaar was. [appellanten] wilden een grotere frontbreedte en een lagere prijs. De verzochte frontbreedte is ingewilligd en de Gemeente is ook met de prijs gezakt maar in de ogen van [appellanten] niet voldoende. Dat zoveel mogelijk naar de toelatingseisen van 1997 gekeken zou worden, betekent niet dat het prijsniveau van 1997 gehanteerd zou worden. Een van die toelatingseisen was dat [appellanten] door middel van een akoestisch rapport moest aantonen dat het op de kavel aan het [straatnaam 3] te vestigen bedrijf zou voldoen aan milieucategorie II. Dat het zo lang heeft geduurd voordat het namens [appellanten] ingediende rapport werd goedgekeurd ligt in de risicosfeer van [appellanten] , omdat de opsteller van het rapport, Tritium, er lang over deed om de nog ontbrekende informatie te verschaffen. Achteraf gezien had de Gemeente zich mogelijk beter direct tot [appellanten] kunnen wenden voor deze informatie. Overigens heeft [appellanten] ook nooit bij de Gemeente omtrent de voortgang geïnformeerd. Verder bevatten de toelatingseisen van 1997 ook welstandseisen. Daarom heeft de Gemeente die eis ook ten aanzien van de kavel aan het [straatnaam 3] gesteld. Omdat deze welstandseis inmiddels, onder het in 2009 geldende bestemmingsplan niet meer gold, heeft de Gemeente die eis laten vallen. Maar de daarmee gemoeide kosten van [appellanten] hadden zij hoe dan ook in een later stadium, bij het indienen van een bouwplan, moeten maken. Het betreft dus geen schade. In de modelovereenkomst zijn een bouwverplichting en een doorverkoopverbod opgenomen, maar die voorwaarden zijn onderhandelbaar. De uiteindelijk met derden gesloten overeenkomsten waarin die voorwaarden niet zijn opgenomen, zijn het resultaat van onderhandelingen. De Gemeente stelt geen zwaardere eisen aan [appellanten] dan aan anderen. De Gemeente heeft juist extra veel aandacht en tijd voor [appellanten] gehad. De Gemeente betwist de door [appellanten] gestelde schade. [appellanten] kwamen in 1997 terecht niet voor een kavel in aanmerking. [appellanten] zijn nog steeds niet met de bouw van het timmerbedrijf begonnen op de kavel aan het [straatnaam 3] . Voor zover de Gemeente al schadeplichtig zou zijn, handelen [appellanten] in strijd met hun schadebeperkingsplicht.

3.4.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (zie onder meer Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024).

3.4.4.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de vaststellingsovereenkomst niet dat de Gemeente kon volstaan met het aanbieden van één kavel. De tekst rept weliswaar op enig moment over “
een kavel ”, maar pal daarvóór staat vermeld “
De gemeente zal de benodigde procedures opstarten om te kunnen komen tot verkaveling en uitgifte. Dit zal omstreeks oktober/november 2007 rond zijn, zodat dan kavels beschikbaar zullen komen. ” Dit, gecombineerd met de daarop volgende vermelding van de achtergrond van die afspraak (“
..is dat de familie [appellanten] ondanks haar inschrijving sinds ’97 door toedoen van de gemeente ten onrechte niet in aanmerking is gekomen voor een kavel. Ter compensatie…zal de familie [appellanten] , buiten een eventuele verdelingsprocedure om, in aanmerking komen voor een kavel….” ) betekent dat de Gemeente redelijkerwijs niet kon verwachten dat zij met het aanbieden van één kavel geheel van haar verplichting zou zijn gekweten en bovendien dat [appellanten] c.s er redelijkerwijs geen rekening mee behoefden te houden, dat zij bij weigering van de [straatnaam 5] kavel geen rechten meer aan dit onderdeel van de vaststellingsovereenkomst zouden kunnen ontlenen. Dat geldt te meer nu er aanwijzingen zijn dat die weigering berustte op gerechtvaardigde gronden. Tussen partijen staat vast dat het een laatste, nog niet verkocht perceel betrof, laatste van een rij, in een hoek, waarbij de voorzijde nauwelijks grensde aan de weg ( [straatnaam 5] ) en waarbij de breedte aan de achterzijde ongeveer de helft was van de breedte aan de voorzijde (prod. 4 bij cva/cve, bijlage). De architect [architect] heeft als getuige bevestigd dat de bouwschets uit 2007 niet op deze kavel paste, dat er in elk geval onvoldoende redelijke ruimte zou zijn voor de woning als de hal er eenmaal zou staan, dat de hal, gelet op de vorm van het perceel niet op de meest efficiënte manier gebouwd zou kunnen worden, dat er toegangsproblemen waren en dat, om te voldoen aan de wettelijke parkeereisen, de hal kleiner zou moeten of naar achteren geplaatst zou moeten worden wat weer tot problemen voor de woning zou leiden (proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 1 juli 2014).

3.4.5.

In het licht van de hiervoor aangehaalde achtergrond van de afspraak wekt het overigens bevreemding dat de Gemeente in de onderhavige procedure stelt dat [appellanten] in 1997 terecht niet voor een kavel in aanmerking kwamen. Het tegendeel staat immers in de vaststellingsovereenkomst.

3.4.6.

De brief van de Gemeente van 26 maart 2008, waarin zij aan [appellanten] schreef dat er op korte termijn meer kavels op [industrieterrein] vrij zouden komen maar dat [appellanten] dan geen voorkeurspositie krijgen en dat inschrijving op de nieuwe kavels allerminst garantie biedt op het verkrijgen van een kavel, is dan ook in strijd met de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraak.

3.4.7.

Medio 2008 heeft de toenmalige wethouder Ruimtelijke Ordening, [voormalig wethouder 1] , laten weten dat de Gemeente het niet zinvol achtte om met [appellanten] verder te praten over de vaststellingsovereenkomst, ondanks het feit dat de mediator had laten weten dat [appellanten] prijs zouden stellen op een gesprek (rov. 3.1.11). Deze opstelling is in ieder geval niet in overeenstemming met het door partijen in de vaststellingsovereenkomst opgenomen uitganspunt, te weten dat zij zullen streven naar een betere communicatie (rov. 3.1.5).

3.4.8.

Na het aantreden van burgemeester [burgemeester] , in januari 2009, is de Gemeente weer met [appellanten] in gesprek gegaan. Blijkens de getuigenverklaring van de burgemeester had hij met wethouder [voormalig wethouder 1] afgesproken dat [voormalig wethouder 1] de feitelijke uitvoering van de vaststellingsovereenkomst zou afwikkelen en dat de burgemeester de verstandhouding tussen de Gemeente en [appellanten] zou trachten te verbeteren (proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 1 mei 2014). De burgemeester verklaarde voorts dat hij wist dat in 2009 weer een nieuw stuk van [industrieterrein] zou worden aangeboden, de [straatnaam 3] , dat hij toen heeft gezegd dat een perceel aan de [straatnaam 3] moest worden aangeboden aan [appellanten] c.s en dat hij zich daar verder niet mee heeft bemoeid.
[voormalig wethouder 1] heeft als getuige verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat er, nadat [appellanten] de [straatnaam 5] kavel hadden geweigerd, door de Gemeente nog vervolgstappen zijn genomen om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren. [voormalig wethouder 1] kan zich niet herinneren dat er vervolgens iets met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst is gebeurd totdat de Gemeente in 2009 een nieuwe burgemeester kreeg. [voormalig wethouder 1] weet nog dat de burgemeester over de communicatie tussen [appellanten] en de Gemeente zou praten met [appellanten] en dat hij, [voormalig wethouder 1] , zich zou bemoeien met de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. [voormalig wethouder 1] verklaart verder: “
Ik heb die opdracht doorgegeven maar heb daar verder geen inhoudelijke betrokkenheid meer bij gehad. ”

3.4.9.

In september 2009 wordt dan een kavel aan de [straatnaam 3] aan [appellanten] aangeboden. Tussen partijen staat vast dat het - anders dan de rechtbank had begrepen - om één kavel gaat, die een aantal malen is vernummerd. Partijen hebben vervolgens onderhandeld omtrent de verkoopprijs en andere voorwaarden. Vervolgens heeft het van maart 2011 (eerste akoestisch rapport) tot mei 2012 geduurd voordat de Gemeente aan [appellanten] berichtte dat het akoestisch onderzoek heeft aangetoond dat de (voorgenomen) bedrijfsvoering tot milieucategorie 2 behoort (rov. 3.1.17-3.1.20). De Gemeente wijt de vertraging aan Tritium, maar miskent dat zij, overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst (“
…mochten er onduidelijkheden en/of onvolledigheden zijn, dan zal door de gemeente contact opgenomen worden met de familie [appellanten] voor aanvullende informatie.”) zich rechtstreeks tot [appellanten] had moeten wenden.
Nadat in mei 2012 de akoestische rapportage door de Gemeente was goedgekeurd, stelde de Gemeente de onder het toen geldende bestemminsplan niet meer aan de orde zijnde welstandseis (rov. 3.1.20 en 3.4.2). De architect [architect] verklaarde als getuige (proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 1 juli 2014) omtrent deze gang van zaken rond de akoestische rapportage en de welstandseis het volgende:

“
Tritium is aan de slag gegaan en heeft een rapport ingediend bij de gemeente. Vier maanden later kwam de gemeente met een waslijst aan nadere opmerkingen bij het rapport. Tritium heeft die opmerkingen verwerkt en kwam vervolgens met een tweede rapport (…) Ook nu duurde het weer een maand of vier voordat de gemeente met een inhoudelijke reactie kwam (…). Toen gingen er bij mij bellen rinkelen dat er kennelijk iets niet goed zat. Ik vond namelijk dat de reactietijd van de gemeente veel langer was dan ik was gewend en twee keer zo’n grote hoeveelheid opmerkingen was voor mij ook bijzonder. Ik vond dus dat wij maar eens met z’n allen over aan tafel moesten gaan zitten om zodanige werkafspraken te maken dat alles in elk geval binnen behoorlijke tijd zou worden afgewerkt. Ik merk hierbij op dat we normaal gesproken wat dit betreft te maken hebben met een periode van tussen de acht en twaalf weken (…) Er is toen een gesprek geweest met [appellant 1] , zijn broer (…), [beleidsambtenaar 1] van de gemeente en iemand (…) van de SRE en ikzelf. In dat gesprek hebben wij werkafspraken gemaakt (…). Iedereen heeft zich daaraan gehouden. Vervolgens verzocht de gemeente een schetsontwerp. Dat is het ontwerp waarop ook zaken als gevels en dergelijke worden getekend en is het ontwerp dat wordt getoetst aan het bestemmingsplan en eventueel geldende welstandseisen. (…) Volgens mij gold echter voor het bedrijventerrein waar de grond lag geen welstandseisen (…) Ik heb daarover contact opgenomen met de gemeente nadat ik zelf een en ander nog had gecontroleerd en de gemeente deelde mij inderdaad mee dat het schetsontwerp niet hoefde te voldoen aan welstandseisen of beeldkwaliteitseisen.”

Zijn verklaring vindt steun in de stukken en de inhoud ervan wordt door de Gemeente ook niet weersproken.

3.4.10.

Uit de hiervoor in rov. 3.4.6 tot en met 3.4.9 geschetste gang van zaken blijkt dat de Gemeente zich weinig constructief heeft opgesteld, laat staan zich voldoende heeft ingespannen om te bereiken dat [appellanten] alsnog een kavel op [industrieterrein] zouden verkrijgen. En dat is toch waartoe de Gemeente op grond van de vaststellingsovereenkomst minst genomen was verplicht.
In het oog springt onder meer dat de verantwoordelijke wethouder, geheel op de hoogte van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, op geen enkele wijze een vinger aan de pols heeft gehouden, zelfs niet nadat de burgemeester met hem in 2009 afsprak dat hij, [voormalig wethouder 1] , de feitelijke uitvoering van de vaststellingsovereenkomst zou afwikkelen. [voormalig wethouder 1] heeft dat echter aan zijn ambtenaren over gelaten, zonder te verifiëren of zij daadwerkelijk tot feitelijke uitvoering van de vaststellingsovereenkomst over gingen en zonder de voortgang te bewaken. In de periode van de akoestische rapportage heeft de gemeente er evenmin blijk van gegeven de voortgang van het proces te bewaken en heeft zij zich in strijd met de vaststellingsovereenkomst niet tot [appellanten] gewend. Enkel op initiatief van de architect [architect] heeft op enig moment een werkoverleg plaatsgevonden waarbij de gang van zaken rond de akoestische rapportage vlot is getrokken. Vervolgens heeft de Gemeente een eis gesteld (de welstandseis) die zij niet (meer) diende te stellen is heeft zij die eis pas na initiatief wederom van de architect laten vallen. De Gemeente stelt dat indien zij zich rechtstreeks tot [appellanten] had gemeld, het proces niet sneller zou zijn verlopen. Die veronderstelling ligt niet voor de hand, omdat [appellanten] dan in ieder geval hadden geweten welke informatie de Gemeente nog meer verlangde en zij daarop hadden kunnen handelen. De Gemeente heeft ook aangevoerd dat [appellanten] zelf niet naar de voortgang hebben geïnformeerd. De Gemeente lijkt hier uit het oog te verliezen dat primair op haar de verplichting rustte om contact op te nemen met [appellanten] in het geval er onduidelijkheden of onvolledigheden zouden zijn (zie de in rov. 3.1.5 en 3.4.9 aangehaalde tekst van de vaststellingsovereenkomst) en dat van de zijde van [appellanten] wel degelijk aan de bel is getrokken (door hun architect) toen het allemaal zo lang duurde.

3.4.11.

Op vorenstaande, in onderlinge samenhang te beschouwen gronden, moet worden geoordeeld dat de Gemeente haar verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot [industrieterrein] niet is nagekomen. De grieven 1,2 en 3 slagen.

[terrein]

3.5.1.

Met de vierde grief maken [appellanten] bewaar tegen de overweging van de rechtbank dat partijen pas in 2009 uitvoering zijn gaan geven aan de vaststellingsovereenkomst, omdat daarvóór handhavend werd opgetreden tegen de aanwezigheid van een zeecontainer op [terrein] . Volgens [appellanten] stond dat echter geheel los van de door de Gemeente wenselijk geachte verhuizing van de opslag aan [terrein] . Met de vijfde grief betogen [appellanten] dat de Gemeente ten onrechte is gaan handhaven op [terrein] op de grond dat geen sprake was van overgangsrecht, terwijl in de vaststellingsovereenkomst was vastgelegd dat [terrein] wél onder het overgangsrecht viel. Volgens [appellanten] heeft de Gemeente niet voldaan aan haar inspanningsverplichting om een alternatief terrein voor de opslag te vinden. De voorwaarden die de Gemeente stelde aan het perceel, dat door [appellanten] was voorgesteld, waren dusdanig beperkend dat dat perceel niet bedrijfsmatig te gebruiken zou zijn. Met de zesde grief (abusievelijk als 7 genummerd) voeren [appellanten] aan dat de vaststellingsovereenkomst van 11 juli 2007 is, de Gemeente medio 2008 heeft laten weten gesprekken met [appellanten] niet zinvol te achten, pas in 2009 de gesprekken weer op gang kwamen, er toen al bijna twee jaar was verstreken, het na het voorstel van [appellanten] van december 2009 om naar de [straatbaam 4][nr 1] te verhuizen een jaar duurde voordat de Gemeente daarover sprak met [appellanten] (15 december 2010) en de toen gemaakte afspraak dat vóór 1 februari 2011 duidelijkheid zal worden verschaft niet is nagekomen door de Gemeente. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat de Gemeente niet voortvarend genoeg heeft gehandeld. In de toelichting op de zevende grief memoreren [appellanten] dat zij ten onrechte door de Gemeente zijn gedwongen om [terrein] te ontruimen en dat zij daardoor schade hebben geleden.

3.5.2.

De Gemeente heeft het volgende aangevoerd. [appellanten] hadden op [terrein] illegaal een zeecontainer en de opslag was in strijd met het bestemmingsplan. [appellanten] meenden echter dat de opslag was toegestaan omdat [terrein] onder het overgangsrecht zou vallen. Hierover hebben partijen tijdens het mediationtraject gesproken. Vervolgens hebben zij in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat de opslag aan [terrein] onder het overgangsrecht valt, maar dat een andere locatie wenselijk is. Partijen verschilden toen nog van mening omtrent het aantal vierkante meters voor de opslag. De Gemeente gaf op 30 oktober 2007 een gedoogbeschikking af voor de duur van twee jaar. Na verschillende procedures tussen partijen en naar aanleiding van een handhavingsbesluit van 13 mei 2008 hebben partijen in september 2009 afgesproken dat de gedoogbeschikking met twee jaar zou worden verlengd en uitgebreid zou worden met extra opslag van grond voor 1000 m2 en dat de last onder dwangsom zou worden ingetrokken. Op 15 september 2009 heeft de Gemeente een nieuwe gedoogbeschikking afgegeven voor een opslag van 750 m2 voor bouwmaterialen en 1000 m2 voor grond. Vervolgens zochten partijen naar een alternatieve locatie. Eerst werd gekeken naar de [straatbaam 4][nr 1] . Bij brief van 31 augustus 2011 heeft de Gemeente aangegeven wat de mogelijkheden waren met betrekking tot dit perceel en [appellanten] hebben daarop te kennen gegeven dat dit bedrijfseconomisch voor hen een te groot risico zou zijn. In oktober 2011 hebben [appellanten] de [straatnaam 4][nr 2] voorgesteld. In maart 2012 heeft de Gemeente [appellanten] laten weten dat vestiging van de opslag op de [straatnaam 4][nr 2] niet mogelijk was. Dat in de vaststellingsovereenkomst staat dat [terrein] onder het overgangsrecht valt is bestuursrechtelijk gezien niet juist. Daarom is de Gemeente verplicht handhavend op te treden. Gelet op de civielrechtelijke afspraken met [appellanten] heeft de Gemeente de handhaving echter steeds opgeschort. Partijen zijn met elkaar in gesprek geweest omtrent alternatieve locaties. Dat heeft uiteindelijk niets opgeleverd, maar dat betekent niet dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met haar inspanningsverplichting.

3.5.3.

Het hof oordeelt als volgt.
Partijen hebben na het mediationtraject in de in 2007 gesloten vaststellingsovereenkomst opgenomen dat is geconstateerd dat de opslag op [terrein] onder het overgangsrecht valt. Een belangrijke civielrechtelijke consequentie van die afspraak is dat daarmee tussen de Gemeente en [appellanten] vast stond dat laatstgenoemden niet illegaal hun opslagbedrijf op [terrein] uitoefenden. Voorts staat vast dat, nadat partijen hadden gestreden omtrent het aantal vierkante meters dat voor de opslag beschikbaar zou mogen zijn, de Gemeente een opslag van 750 m2 voor bouwmaterialen en 1000 m2 voor grond toestond. Dat de Gemeente een andere locatie voor het opslagbedrijf
wenselijk vond en dat [appellanten] daarvoor oog hadden, maakt het uitgangspunt – de opslag valt onder het overgangsrecht dus uitganspunt is dat [appellanten] hun bedrijf daar mochten uitoefenen – niet anders.

3.5.4.

Partijen spraken af dat zij zouden zoeken naar een andere locatie. [appellanten] hebben dat gedaan en twee alternatieven aangedragen ( [straatbaam 4][nr 1] en [straatnaam 4][nr 2] ). De Gemeente heeft op enig moment een leeg stuk industrieterrein dat echter in eigendom was van een derde, geopperd. Een alternatieve locatie is niet gevonden.

3.5.5.

Ook indien, zoals de Gemeente heeft betoogd, de opslag op [terrein]
bestuursrechtelijk gezien niet onder het overgangsrecht zou vallen, was de Gemeente na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst civielrechtelijk verplicht om jegens [appellanten] uit te gaan van die status (opslag [terrein] valt onder overgangsrecht). De afspraak in de vaststellingsovereenkomst betekent immers (ook) dat de Gemeente niet langer betwist dat de opslag op [terrein] onder het overgangsrecht valt. Artikel 7:900 BW houdt immers onder meer in dat partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst binden ter beëindiging of voorkoming van een geschil omtrent wat tussen hen rechtens geldt. Daarom mocht de Gemeente bij de Raad van State niet de stelling innemen dat de opslag op [terrein]
niet onder het overgangsrecht viel, hetgeen zij echter wel heeft gedaan (Afdeling Bestuursrechtspraak RvS 18 april 2012. 2.13.8; prod. 4 mva). Dat was in strijd met de vaststellingsovereenkomst. Anders gezegd: of de opslag op [terrein] onder het overgangsrecht viel is een feitelijke kwestie, waarover partijen nu juist in een vaststellingsovereenkomst hadden afgesproken dát die opslag onder het overgangsrecht viel. Dat de Gemeente zich daarvan onvoldoende rekenschap gaf wordt ook geïllustreerd met de getuigenverklaring (proces-verbaal van getuigengehoor van 1 juli 2014) van [beleidsambtenaar 1] , beleidsambtenaar bij de Gemeente:

“De opslag bij [terrein] van de familie [appellanten] paste niet in het bestemmingsplan en moest weg. U raadsheer-commissaris houdt mij de zin voor in de vaststellingsovereenkomst “ geconstateerd is dat de opslag onder het overgangsrecht valt”
. Daar dacht echter binnen de gemeente niet iedereen hetzelfde over omdat niet iedereen van mening was dat die opslag daar bij de geldende regelgeving mocht blijven. ”

3.5.6.

Evenmin maakt het feit dat de Gemeente diverse keren gedoogbeschikkingen heeft afgegeven het vorenstaande anders. Nu de opslag op [terrein] onder het overgangsrecht viel waren gedoogbeschikkingen voor die opslag in het geheel niet aan de orde. Door die toch af te geven kon daarvan een al dan niet onbedoelde dreiging uitgaan dat op enig moment gehandhaafd zou worden c.q. dwangsommen verbeurd zouden kunnen worden. Dat is in september 2014 ook gebeurd (rov. 3.1.32). De Gemeente heeft pas na ommekomst van de termijn waarbinnen [appellanten] [terrein] moesten ontruimen de begunstigingstermijn verlengd. De in de last onder dwangsom genoemde termijn – zes weken na 8 september 2014 – verliep immers op 20 oktober 2014 en de verlenging van de begunstigingstermijn dateert van 23 oktober 2014. [appellanten] riskeerden bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties indien zij niet tijdig aan de last onder dwangsom zouden voldoen en hebben zich daarom genoodzaakt gezien [terrein] te ontruimen. De Gemeente voert ten onrechte aan dat die ontruiming onnodig was.

3.5.7.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat de Gemeente ook voor wat betreft [terrein] in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld. De vijfde en de zevende grief slagen en de vierde en zesde grief behoeven in dat licht geen bespreking meer. De gevorderde verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst voor wat betreft [terrein] buitengerechtelijk is ontbonden is toewijsbaar.

Grief 8

3.5.8.

Ook grief 8 behoeft gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Wel overweegt het hof, resumerend, dat het er alle schijn van heeft dat de Gemeente zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van haar onder de vaststellingsovereenkomst aangegane verplichtingen. Dat kan iedere partij bij een vaststellingsovereenkomst worden aangerekend, maar naar het oordeel van het hof een overheidslichaam des te meer.

Schade

3.6.1.

Voor wat betreft de met betrekking tot [industrieterrein] gestelde schade hebben [appellanten] verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd.

Voor de stelling van [appellanten] dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraak dat “
zoveel mogelijk gekeken zal worden naar de toelatingsvoorwaarden die golden in 1997 ” ook inhoudt dat de kavel tegen het prijspeil van 1997 moest worden aangeboden, hetgeen de Gemeente gemotiveerd heeft betwist, bestaan naar het oordeel van het hof te weinig aanknopingspunten. Niettemin is naar het oordeel van het hof de mogelijkheid van schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de Gemeente aannemelijk. Omdat de schadeomvang niet reeds in dit stadium kan worden vastgelegd zal het hof de Gemeente veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.6.2.

Voor wat betreft [terrein] hebben [appellanten] een bedrag van € 303.607,60 als schade gevorderd. De Gemeente heeft die schade betwist. Ook hier is de mogelijkheid van schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de Gemeente aannemelijk. Naar het oordeel van het hof kan de schadeomvang echter niet reeds in dit stadium worden vastgelegd. Teveel relevante informatie, zoals informatie omtrent de relevante grondprijzen, ontbreekt. Verder acht het hof het praktisch als de schade in één procedure wordt begroot. Hierbij tekent het hof aan dat het partijen vanzelfsprekend vrij staat om omtrent die schadeomvang een regeling te treffen en verdere kosten te besparen.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

3.7.

De Gemeente heeft (cva/cve 5.4) gesteld dat [appellanten] voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten geen enkele onderbouwing hebben gegeven en dat die kosten daarom niet toewijsbaar zijn. [appellanten] hebben omtrent die vordering bij inleidende dagvaarding (randnr. 58) gesteld dat hun “
advocaten jarenlang werkzaamheden hebben uitgevoerd om de gemeente tot actie te dwingen ”. Naar het oordeel van het hof is dit, hoewel zeer summier, in dit geval als voldoende onderbouwing te kwalificeren nu uit de gedingstukken voldoende blijkt van verschillende buitengerechtelijke werkzaamheden door de advocaten van [appellanten] (zoals ook bij de feitenvaststelling is opgenomen) en zijn deze kosten als onvoldoende gemotiveerd door de Gemeente betwist toewijsbaar. Conform rapport Voorwerk II begroot het hof die kosten op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg op € 4.000,--.

Voor veroordeling van de Gemeente in de werkelijke proceskosten ziet het hof geen grond. Bij de begroting van de proceskosten, waarin de Gemeente, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld, zal het hof het forfaitaire tarief aanhouden. Onderdeel van de proceskosten zijn tevens de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor gemaakte kosten, nu bij beschikking van 13 februari 2014 waarbij dit verhoor werd gelast, tevens is bepaald dat de beslissing omtrent de kosten tot de uitspraak in het bodemgeding wordt gereserveerd.

Het hof leest de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad aldus dat deze betrekking heeft op alle toe te wijzen proceskosten en niet tevens op de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de Gemeente jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de vaststellingsovereenkomst van 11 juli 2007 voortvloeiende verplichtingen;

verklaart voor recht dat genoemde vaststellingsovereenkomst voor wat betreft [terrein] buitengerechtelijk is ontbonden;

veroordeelt de Gemeente tot vergoeding van de ten gevolge van die toerekenbare tekortkoming door [appellanten] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een in de schadestaat te bepalen datum;

veroordeelt de Gemeente tot vergoeding aan [appellanten] van een bedrag van € 4.000,-- aan buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 366,57 aan verschotten (€ 99,57 dagvaardingsexploot en € 267,-- griffierecht) en op € 4.452,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 3.748,82 aan verschotten (€ 92,82 appeldagvaardingsexploot, € 1.601,-- griffierecht en € 2.055,-- getuigentaxen) en op € 19.578,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.F.M. Pols en G.E. van Maanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2016.

griffier rolraadsheer