Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.135.769/01
arrest van 3 maart 2015
in de zaak van
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Herten,
tegen
1.Management International Consultants [vestigingsplaats 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
wonende te [vestigingsplaats 3] (België),
geïntimeerden in het principaal appel appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 december 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond tussen appellante -[Holding]- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerden -MIC respectievelijk [geïntimeerde 2]- en Royal Antique Collection International B.V. (hierna RAC) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie gewezen vonnissen van 24 april 2013 en 10 juli 2013. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 december 2013, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 13 februari 2014;
- een memorie van grieven waarbij acht grieven zijn voorgedragen;
- een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel waarbij vijf grieven zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd;
- een memorie van antwoord in het incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnota’s en MIC en [geïntimeerde 2] producties, hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/110455/HA ZA 11-494)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 12 oktober 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
7.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
8.De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
8.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder het hoofd “2. De geschillen” een aantal feiten vermeld waarvan de rechtbank is uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden, zodat het hof ook daarvan uitgaat. Verder staan nog enkele feiten vast als gesteld en erkend of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle vaststaande feiten, voor zover deze relevant zijn.
a. [Holding] is op 21 april 1980 opgericht met [geïntimeerde 2] als 51% aandeelhouder en mevr. [aandeelhoudster Holding] als 49% aandeelhoudster. Naast aandeelhouder was [geïntimeerde 2] tot 1 januari 1992 ook statutair bestuurder van [Holding]. Met ingang van 1 januari 1992 werd MIC in plaats van [geïntimeerde 2] statutair bestuurder van [Holding], waarvoor [Holding] aan MIC een vergoeding zou betalen van, voor zover hier van belang, € 2.978,45 incl. btw per twee maanden. Dit bedrag is met ingang van 1 juli 2007 verhoogd naar € 4.763,45 incl. btw per twee maanden.
[aandeelhoudster Holding] GmbH is mede-statutair bestuurder geweest van [Holding] van 1 januari 2000 tot 1 februari 2008. Enig aandeelhouder en bestuurder van MIC is [geïntimeerde 2]. Op 3 februari 1994 heeft [geïntimeerde 2] zijn aandelen in [Holding] overgedragen aan [aandeelhoudster Holding] GmbH. De op 20 april 2011 overleden Mevr. [aandeelhoudster Holding] hield 51% van de aandelen van [aandeelhoudster Holding] GmbH en [zoon aandeelhoudster Holding], haar zoon, 49%.
b. De op 6 juli 1998 gewijzigde statuten van [Holding] (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie) houden in, voor zover relevant:
“(…)
Artikel 2
1. De vennootschap heeft ten doel het verkrijgen, beheren en exploiteren van registergoederen, effecten en andere vermogensbestanddelen
2. Onder het doel van de vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden, (…)
3. Binnen haar doel kan de vennootschap al datgene verrichten wat met dit doel in de ruimste zin verband houdt, (…)
Bestuur.
Artikel 10
(…)
3. Het salaris van de directeuren wordt vastgesteld door de Raad van Commissarissen.
4. Zolang er geen Raad van Commissarissen is komen de in de leden 2 en 3 van dit artikel omschreven bevoegdheden van de Raad van Commissarissen toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
Vertegenwoordiging.
Artikel 11.
1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt daarnaast toe aan iedere directeur.
2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raad van Commissarissen niettemin op de hiervoor vermelde wijze vertegenwoordigd.
(…)”
c. [Holding] fungeerde als holdingmaatschappij van een of meerdere dochterondernemingen. De (bedrijfsactiviteiten van alle) dochterondernemingen van [Holding] zijn op 31 december 2000 verkocht en vanaf 1 januari 2001 bestonden de bedrijfsactiviteiten van [Holding] nog enkel uit verhuur van een of meer bedrijfsgebouwen en uit het beheer van het vermogen van [Holding] (nr. 1.2 dagvaarding in eerste aanleg).
d. De als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde akte van geldlening van 18 april 2006 (hierna (geld)lening A) houdt in, voor zover relevant:
“Geldlening
Ondergetekenden:
1. [Holding] (…), (hierbij vertegenwoordigd door haar directeur MIC (…), de heer [geïntimeerde 2]) hierna te noemen:“Geldgever”
2. Charm Classics Ltd (…), (hierbij vertegenwoordigd door haar directeur Royal Antique Collection International B.V., de heer [geïntimeerde 2]) hierna te noemen:“Geldnemer”
In aanmerking nemende:
(
(a) dat op 19 april 2006 een telefonische overboeking is gedaan tgv Charm Classics Ltd van (…) € 240.000
(a) dat op 19 april 2006 een telefonische overboeking is gedaan tgv Charm Classics Ltd van (…) € 240.000
(…)
Artikel 1 Hoofdsom
Geldgever heeft per heden (…) € 240.000 (…) ter leen verstrekt aan Geldnemer (…)
2.1
Over de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van 7 procent (…) per jaar (…)
3.1
Aflossing met de rentebetaling dient te geschieden in 40 gelijke termijnen van ieder (…) € 6.744, steeds per maand te voldoen. De eerste aflossingstermijn (…) op 1 juni 2006. (…)
Artikel 6 Zekerheid
6.1
Tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen Geldnemer uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigd is of zal zijn, zullen door Geldnemer bij onderhandse akten aan Geldgever de volgende zekerheden worden verstrekt:
(a) een stil pandrecht op de huidige en toekomstige voorraden;
(b) een stil pandrecht op de huidige en toekomstige vorderingen (…)”
De in art. 6 genoemde onderhandse akten zijn niet opgemaakt (zie 3.7 conclusie na comparitie RAC c.s.).
e. Bij akte van 23 mei 2007 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) komen de hiervoor onder d. genoemde partijen [Holding] en Charm Classics Ltd., voor zover relevant, het volgende overeen:
“Geldlening
Ondergetekenden:
1. [Holding] (…), (hierbij vertegenwoordigd door haar directeur MIC (…), de heer [geïntimeerde 2]) hierna te noemen:“Geldgever”
2. Charm Classics Ltd (…), (hierbij vertegenwoordigd door haar directeur Royal Antique Collection International B.V., de heer [geïntimeerde 2]) hierna te noemen:“Geldnemer”
in aanmerking nemende:
(…)
(b) dat op 18 april 2006 een geldleningsovereenkomst is gemaakt. (…)
zijn als volgt overeengekomen:
(…)
1.1
dat met ingang van 1 februari 2007 de annuïteit is gewijzigd in € 3.744 inclusief rente en aflossing
(…)”
f. Bij akte van 25 augustus 2009 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) komen [Holding] en RAC, voor zover relevant, het volgende overeen:
“Geldlening
Ondergetekenden:
1. [Holding] (…), (hierbij vertegenwoordigd door haar directeur MIC (…), de heer [geïntimeerde 2]) hierna te noemen:“Geldgever”
2. Royal Antique Collection International B.V. (…), (hierbij vertegenwoordigd door haar directeur de heer [geïntimeerde 2]) hierna te noemen:“Geldnemer”
in aanmerking nemende:
(…)
(b) dat op 18 april 2006 een geldleningsovereenkomst is gemaakt en overeengekomen; (…)
(g) dat per 01 januari 2009 Charm Classics Ltd is opgeheven en dat met ingang van deze datum de geldleningsovereenkomst (…) volledig wordt erkend en overgenomen door Royal Antique Collection International B.V.
zijn als volgt overeengekomen:
1.1
dat met ingang van 1 januari 2009 de geldleningsovereenkomst wordt overgenomen door de geldnemer.
(…)
1.3
dat in de voorwaarden qua zekerheden gesteld in de geldleningsovereenkomst geen wijzigingen zijn opgenomen. (…)”.
g. Ten tijde van het sluiten van lening A was:
- [geïntimeerde 2] enig aandeelhouder en bestuurder van MIC;
- MIC aandeelhouder van RAC (nrs. 2.4 en 3.20 conclusie van antwoord);
- RAC directeur van CC (zie sub d hiervoor) en was [geïntimeerde 2] aandeelhouder van CC (aldus [geïntimeerde 2] desgevraagd tijdens het pleidooi).
h. In juni 2008 zijn, al dan niet op grond van eerdere geldonttrekkingen aan [Holding], nog twee leenovereenkomsten gesloten inhoudende dat RAC geld heeft geleend/leent van [Holding]. Eén lening bedroeg € 60.000,-, de andere € 40.000,-. In beide gevallen diende RAC 7% rente te betalen. De leningen dienden in maandelijks termijnen te worden terugbetaald. RAC heeft beide leningen inclusief rente inmiddels afgelost.
i. Het bij conclusie van antwoord in conventie als productie 1 overgelegde stuk houdt in, voor zover relevant:
“Notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders in de besloten vennootschap “[Holding] Holding B.V.” (…) gehouden op 21 oktober 2009.
Aanwezig: (…) De heer [geïntimeerde 2], (…) zijnde bestuurder van (…) M.I.C. (…), zijnde directrice van [Holding].
(…) De heer [accountant] namens [accountant] [vestigingsplaats 2] B.V., zijnde accountant van de vennootschap.
(…) De heer [zoon aandeelhoudster Holding] namens [aandeelhoudster Holding] Gmbh, zijnde aandeelhoudster van 51% van de vennootschap.
(…)
De voorzitter constateert: dat (…) Mevrouw [aandeelhoudster Holding] (…) zijnde aandeelhoudster van 49% van de vennootschap is door ziekte niet aanwezig (…)
F. Voorstel tot goedkeuring om overeenkomstig de wettelijke mogelijkheid, de termijn voor het opmaken van de jaarrekening 2008 met zes maanden te verlengen.
Het voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen.
(…)
G.2. Rondvraag: Van de lening van Charm Classic Ltd is aflossing en rente betaald t/m de periode augustus 2009. De lening is nu overgenomen door RAC B.V. De aflossing van deze lening is tot nader order opgeschort. Er is zekerheid verstrekt via een 1e pandrecht op de voorraden en de debiteuren. [geïntimeerde 2] heeft een 2e pandrecht.
Voorstel is om de aflossing van € 3.000 met ingang van 1 september te verlagen tot nihil. De vraag is hoeveel aflossing kan er voor deze lening worden betaald. [geïntimeerde 2] dient dit te overleggen met de andere aandeelhouder. De opschorting geldt voor dit jaar. (…)
Het voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen (…)”.
j. In het jaar 2010 heeft RAC niets afgelost op geldlening A. In 2011 zijn ter aflossing in totaal vijf betalingen van € 3.000,- gedaan (3.4 conclusie na comparitie zijdens RAC c.s.) en één betaling van € 700. Vanaf 2012 zijn geen aflossingen meer verricht (productie 2 bij akte van [Holding] d.d. 5 juni 2013). Op 31 december 2010 (zie productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg, geldbedrag A) bedroeg het nog terug te betalen bedrag op geldlening A € 120.429,15.
k. Op 8 juni 2012 (nr. 6 memorie van antwoord in het principaal appel, zie ook productie 1, overgelegd bij dat antwoord) of 16 juli 2012 (memorie van grieven nr. 2.1) heeft MIC de door haar gehouden aandelen in RAC overgedragen aan [X.] Beheersmaatschappij B.V. en [Y.] Beheer B.V. tegen een koopsom van € 2.000,- (aldus RAC, MIC en [geïntimeerde 2] in nr. 5.6 van hun conclusie na comparitie d.d. 5 december 2012, en aldus [Holding] in haar memorie van grieven nr. 2.1) of € 6.000,- (aldus MIC c.s. in de memorie van antwoord in het principaal appel nr. 8).
l. Op 12 september 2013 zijn RAC en [X.] Beheersmaatschappij B.V. in staat van faillissement verklaard (memorie van grieven nr. 2.1).
8.2.1
In eerste aanleg heeft [Holding] in conventie gevorderd, zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang, dat de rechtbank:
Primair:
1. RAC, MIC en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen om aan [Holding] te betalen ter zake geldlening A € 120.429,15 te vermeerderen met de contractuele rente van 7% per jaar vanaf 1 januari 2010;
2. MIC en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen om aan [Holding] te betalen € 54.756,21 wegens teveel ontvangen managementvergoeding, te vermeerderen met de rente ex art. 6:119a BW ingaande de dag der onverschuldigde betaling althans de dag der dagvaarding;
Subsidiair:
a. voor het geval geen veroordeling volgt van MIC zoals hiervoor onder primair, 1 is weergegeven:
voor recht zal verklaren dat MIC jegens [Holding] onbevoegdelijk en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de managementovereenkomst althans heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 2:8 jo 2:9 BW en derhalve aansprakelijk is voor alle schade die [Holding] lijdt, heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de rente ex art. 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding;
b. voor het geval geen veroordeling volgt van [geïntimeerde 2] zoals hiervoor onder primair, 1 is weergegeven:
voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 2] jegens [Holding] onrechtmatig heeft gehandeld althans het onrechtmatig handelen althans het toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van de managementovereenkomst althans het onbevoegdelijk handelen van MIC althans het handelen van MIC in strijd met art. 2:8 jo 2:9 BW aan [geïntimeerde 2] als feitelijke beleidsbepaler en leidinggevende althans ondergeschikte van MIC dient te worden toegerekend en [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor alle schade die [Holding] lijdt, heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de rente ex art. 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding;
c. voor het geval geen veroordeling volgt van [geïntimeerde 2] zoals hiervoor onder primair, 2 is weergegeven:
voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 2] door feitelijke medewerking en uitvoering te verlenen/te geven aan de onbevoegdelijke verhoging van de managementfee althans door gebruik te maken van de van MIC jegens [Holding] gepleegde wanprestatie althans onrechtmatig handelen althans handelen in strijd met art. 2:8 jo 2:9 BW van MIC (als ondergeschikte van MIC) onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor alle schade die [Holding] lijdt, heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de rente ex art. 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding;
zowel primair als subsidiair:
RAC, MIC en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 256,- excl. btw voor buitengerechtelijke kosten althans € 4.000,- excl. btw te vermeerderen met de rente ex art. 6:119a BW ingaande de dag der dagvaarding en in de kosten van de procedure en daarbij te bepalen dat zij (zoals het hof “gedaagde” leest) ingaande de 15de dag na betekening van het te wijzen vonnis de rente ex art. 6:119a BW over die kosten zijn verschuldigd.
8.2.2
De rechtbank heeft bij eindvonnis in conventie RAC veroordeeld om aan [Holding] te betalen € 120.429,15 vermeerderd met 7% rente vanaf 1 januari 2010 en heeft MIC veroordeeld om aan [Holding] te betalen € 54.756,21 vermeerderd met de rente ex art. 6:119a BW vanaf 2 november 2011.
De primaire vordering onder 1 tegen MIC en [geïntimeerde 2] en de subsidiaire vordering onder a en b is afgewezen omdat, zakelijk weergegeven, [geïntimeerde 2] en/of MIC wat het bestaande tegenstrijdig belang betreft hebben gehandeld conform art. 11 van de statuten van [Holding] en zij bij het aangaan van de geldlening A niet de belangen van [Holding] hebben veronachtzaamd en zij zich ook overigens de belangen van [Holding] voldoende hebben aangetrokken.
De subsidiaire vordering onder c is afgewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat het wegvallen van de huurprovisie die leidde tot een verhoging van de managementfee, een zodanige verklaring bood voor de verhoging van de fee, dat de rechtbank niet kon uitgaan van opzet bij [geïntimeerde 2] tot benadeling van [Holding] en bevoordeling van zichzelf.
8.3
MIC heeft in reconventie gevorderd dat [Holding] zal worden veroordeeld om aan haar te betalen € 3.995,16 incl. btw te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 november 2010. Zij stelt dat [Holding] dit bedrag aan haar is verschuldigd wegens ten onrechte niet aan haar betaalde managementfee over de maand november 2010 (€ 2.381,73) en december 2010 (€ 1.613,43).
De rechtbank heeft deze vordering als niet weersproken toegewezen.
8.4
Het hof constateert dat de rechtbank terecht (impliciet) heeft aangenomen dat zij rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen tegen [geïntimeerde 2], die woonachtig is in België. Voor zover die vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde 2] feitelijk leidinggever is van MIC, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht omdat MIC in Nederland is gevestigd en haar aansprakelijkheid is gestoeld op de rechtsverhouding [Holding]-MIC, beiden in Nederland gevestigd. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 2] jegens [Holding] vallen deze binnen het toepassingsgebied van artikel 1 van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken). Nu het aan [geïntimeerde 2] verweten onrechtmatig handelen zich in Nederland heeft voorgedaan en de schade in Nederland is ingetreden, komt de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 3 van de EEX-Verordening rechtsmacht toe om kennis te nemen van de onderhavige vorderingen. De Nederlandse rechter heeft ook rechtsmacht op grond van art. 6 lid 1 van genoemde EEX-Verordening.
[Holding] en [geïntimeerde 2] gaan, gezien hun verwijzingen naar Nederlandse wetsartikelen en Nederlandse jurisprudentie, uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht op hun rechtsverhouding. Dit is terecht, zodat het hof ook op die rechtsverhouding Nederlands recht zal toepassen.
Het hof dient de vraag omtrent rechtsmacht en de vraag omtrent welk recht van toepassing is, ambtshalve te beantwoorden. Wat dat betreft is het antwoord op de vraag of het hof al dan niet buiten beschouwing moet laten hetgeen [Holding] onder 2 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft vermeld (zoals MIC en [geïntimeerde 2] bij pleidooi hebben aangevoerd) niet relevant.
8.5
[Holding] vordert in het principaal appel in haar memorie van grieven uiteindelijk, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. vernietiging van de vonnissen van 24 april 2013 en 10 juli 2013;
2. veroordeling van MIC en [geïntimeerde 2] (hoofdelijk) om aan [Holding] te betalen € 120.429,15 te vermeerderen met de contractuele rente van 7% ingaande 1 januari 2010 en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 3.744,- excl. btw te vermeerderen met de rente ex art. 6:119a BW ingaande 6 juni 2011;
3. MIC niet-ontvankelijk te verklaren in haar reconventionele vordering althans MIC deze vordering te ontzeggen;
4. MIC en [geïntimeerde 2] hoofdelijk voor het geheel te veroordelen in de kosten in conventie en reconventie gevallen in beide instanties.
Met haar grieven 1 tot en met 4 en 6 bestrijdt [Holding] in volle omvang de afwijzing van de door haar ingestelde vordering voor zover inhoudende veroordeling van MIC en [geïntimeerde 2] om aan [Holding] te betalen € 120.429,15 wegens de ten onrechte verstrekte lening A. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
8.6
[Holding] legt het volgende ten grondslag aan haar vordering betrekking hebbende op lening A.
De aandeelhouders van [Holding] hadden vanaf circa 1990 een blind vertrouwen in MIC (en haar bestuurder [geïntimeerde 2]), en hebben zich daarom niet of nauwelijks bemoeid met het reilen en zeilen van [Holding]. MIC en [geïntimeerde 2] hadden dus vrij spel wat de gang van zaken binnen [Holding] betreft. [geïntimeerde 2] spande verder samen met de boekhouder van [Holding] ([accountant] en zijn zoon). Vanaf omstreeks 2006 traden de eerste ziekteverschijnselen op bij [aandeelhoudster Holding], waardoor MIC nog meer de vrije ruimte kreeg. In dit kader wordt geldlening A gesloten zonder dat namens [Holding] daarbij iemand anders wordt betrokken of geïnformeerd dan MIC en/of [geïntimeerde 2]. MIC was echter op grond van de statuten niet bevoegd om een dergelijke overeenkomst te sluiten, omdat het verstrekken van geldleningen in strijd is met het doel van [Holding] zoals vastgelegd in haar statuten (nr. 3.3 conclusie na comparitie zijdens [Holding] d.d. 23 januari 2013). Verder was sprake van een tegenstrijdig belang bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst omdat MIC en/of [geïntimeerde 2] belangen hadden in geldlener Charm Classics Ltd (hierna CC), terwijl [Holding] geen informatie bekend is over de wijze van totstandkoming van de lening, de reden van de lening en/of de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. [Holding] was noch is bekend met de vermogenspositie van CC. Kennelijk hebben MIC en/of [geïntimeerde 2] hun eigen bedrijfsactiviteiten willen financieren met kapitaal van [Holding]. MIC noch [geïntimeerde 2] heeft erop toegezien dat de in art. 6 van geldlening A verstrekte zekerheid inderdaad is gegeven (1.5 dagvaarding eerste aanleg, 3.5 en 3.12 memorie van grieven).
[Holding] heeft daaraan toegevoegd voor wat betreft MIC dat CC niet of onvoldoende solvabel was om de geldlening terug te betalen. De lening is, aldus [Holding] verder, aangegaan op niet-zakelijke voorwaarden althans op in het zakelijk maatschappelijk verkeer niet gebruikelijke voorwaarden, die tussentijds ten nadele van [Holding] en zonder rechtsgrond zijn gewijzigd. Verder is nagelaten om RAC zekerheid voor de terugbetaling te laten stellen (2.2 dagvaarding in eerste aanleg). MIC heeft aldus onrechtmatig (onbevoegdelijk) gehandeld, subsidiair heeft zij wanprestatie gepleegd in het kader van de managementovereenkomst (art. 7:401 BW). Meer subsidiair is MIC op grond van het bepaalde in de artikelen 2:8 en 2:9 BW aansprakelijk voor de terugbetaling van het restant van geldlening A omdat haar op grond van de vorenstaande feiten een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
[Holding] stelt dat [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor het onbevoegd en/of onrechtmatig handelen door MIC en/of de wanprestatie gepleegd door MIC althans voor het feit dat MIC heeft gehandeld in strijd met de artikelen 2:8 en 2:9 BW. Deze handelingen kunnen hem namelijk worden toegerekend als bestuurder van MIC (2.9 en 10 van de dagvaarding in eerste aanleg). [geïntimeerde 2] moet verder worden beschouwd als feitelijk leidinggever (3.2 conclusie na comparitie [Holding]).
Bij memorie van grieven (nr. 3.5) heeft [Holding] daar verder nog aan toegevoegd dat MIC en [geïntimeerde 2] bij de schuldovername in 2009 (zie r.o. 4.1 sub f) wisten althans redelijkerwijze moesten weten dat RAC haar verplichtingen niet althans niet deugdelijk kon nakomen en geen verhaal bood voor vergoeding van schade. Zij heeft hierbij verwezen naar de zogenaamde Beklamelnorm (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). MIC en/of [geïntimeerde 2] hebben hiermee onnodige grote financiële risico’s genomen.
[Holding] is verder van mening dat MIC en [geïntimeerde 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij bij de verkoop van RAC hebben nagelaten zodanige voorzieningen te treffen dat was gewaarborgd dat geldlening A zou worden terugbetaald (3.9 memorie van grieven).
8.7
MIC en [geïntimeerde 2] stellen dat er wat lening A betreft voldoende zekerheden zijn verstrekt. De aandeelhouders zijn telkens geïnformeerd omtrent de geldlening en de gegeven zekerheden. Deze zaken zijn onder andere, aldus MIC en [geïntimeerde 2], besproken tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van [Holding] (3.4 conclusie van antwoord). Het ligt verder op de weg van de aandeelhouders om eventueel bestaande ontevredenheid aan te kaarten, hetgeen zij nimmer hebben gedaan. [Holding] had grote liquiditeitsoverschotten en het was mevr. [aandeelhoudster Holding] die aan [geïntimeerde 2] advies vroeg omtrent beleggingsmogelijkheden van gelden van [Holding] (3.7 conclusie van antwoord). In dat kader heeft overleg plaatsgevonden tussen mevr. [aandeelhoudster Holding], [zoon aandeelhoudster Holding] en [geïntimeerde 2], waarbij [geïntimeerde 2] heeft geopperd om een lening van € 240.000,- te verstrekken aan CC. Die zou daarmee een meubelfabriek, genaamd Charm Classics (zoals het hof “Classis” leest) International, kunnen overnemen. [geïntimeerde 2] stelt dat hij bij dit overleg heeft gezegd dat hij betrokken was bij CC. [aandeelhoudster Holding] en [zoon aandeelhoudster Holding] vonden de lening een goede manier van beleggen mits daarbij 7% rente zou worden overeengekomen en [geïntimeerde 2] zou toezeggen bij CC betrokken te blijven, zodat de belangen van [Holding] voorop konden blijven staan. Dat [Holding] weet had van die lening blijkt uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 oktober 2009 (zie r.o. 4.1 sub g). [Holding] was bekend met de vermogenspositie van CC.
[geïntimeerde 2] heeft, aldus MIC en [geïntimeerde 2], de aandeelhouders van [Holding] in kennis gesteld van het feit dat CC kampte met een terugval van de winstcapaciteit en voorgesteld om rente en aflossing te verlagen naar € 3.744,-. De aandeelhouders zijn hiermee mondeling akkoord gegaan. In die tijd vond er, tot 1 februari 2008, maandelijks overleg plaats, waarbij [zoon aandeelhoudster Holding] de zieke mevr. [aandeelhoudster Holding] vertegenwoordigde (3.16 e.v. conclusie van antwoord). Impliciet blijkt uit de hiervoor in r.o. 4.1 sub g genoemde notulen dat [Holding] inderdaad wist van de verlaging van de aflossing in mei 2007. Toen CC per 1 januari 2009 werd opgeheven, is, ter voorkoming van nadeel voor [Holding], lening A onverplicht overgenomen door RAC. Dat [Holding] ook hiervan kennis had, blijkt eveneens uit de notulen van 21 oktober 2009. De stopzetting van de aflossing is in de aandeelhoudersvergadering met algemene stemmen aangenomen. MIC en [geïntimeerde 2] stellen dat CC als zekerheid voor de terugbetaling van de lening een pandrecht op de voorraden en een pandrecht op de vorderingen heeft verstrekt. Nadat RAC de schuld van lening A heeft overgenomen, heeft RAC zekerheden verstrekt en wel een pandrecht op de gehele inventaris machines en voorraden ter waarde van € 376.499,- en een pandrecht op vorderingen ter hoogte van € 60.000,-. Toen de eindbalans van RAC over 2010 in 2011 gereed was, bleek dat RAC een verlies had geleden. [geïntimeerde 2] heeft er toen voor gezorgd dat hij alle aandelen RAC in handen kreeg, zodat hij volledig zou kunnen beslissen over lening A. Hij heeft toen verder privé € 89.518,- aan RAC geleend, waarbij is overeengekomen dat op die lening pas zou worden afgelost als lening A zou zijn afgelost. RAC heeft met dat geld meubels gekocht waarmee de waarde van haar voorraden werd verhoogd van € 281.000,- naar € 385.000,-. Al met al, zo stellen MIC en [geïntimeerde 2], is op lening A in totaal € 145.272,56 betaald. Inclusief rente resteert per 16 mei 2011 nog te betalen € 110.043,15 (3.32 conclusie van antwoord).
8.8
[Holding] stelt dat MIC en/of [geïntimeerde 2] een onrechtmatige daad heeft/hebben gepleegd omdat de geldlening onbevoegdelijk is gesloten. Dat sprake is van onbevoegdheid heeft [Holding] verder ingekleurd met de stelling dat de leningsovereenkomst in strijd is met haar statuten. Het hof is van oordeel dat deze door [Holding] omschreven gedraging onafhankelijk van de contractuele band tussen MIC en [Holding] niet kan worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad. Daar waar [Holding] niet heeft gesteld dat deze lening betiteld moet worden als bijvoorbeeld diefstal of verduistering, kan het sluiten van de lening niet onafhankelijk van de (uitvoering van de) bestuurderstaak van MIC worden gezien. Voor zover de vordering dan ook is gegrond op stelling dat MIC en/of [geïntimeerde 2] een onrechtmatige daad hebben gepleegd door geldlening A te sluiten, wordt zij verworpen.
Voor zover [Holding] heeft gesteld dat MIC en/of [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld omdat de voorwaarden voor de lening zijn gewijzigd en/of omdat MIC als bestuurder onvoldoende maatregelen heeft getroffen om er voor te zorgen dat RAC zekerheid zou stellen, geldt hetzelfde. Het hof wijst er hierbij op dat de onderhavige vordering is ingesteld door een rechtspersoon tegen haar voormalige bestuurder (en de natuurlijke persoon “achter” die bestuurder). Er is dus geen sprake van een vordering ingesteld door een “derde” tegen een bestuurder, zoals bijvoorbeeld in het door [Holding] aangehaalde arrest van de HR van 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel).
Het hof is overigens van oordeel dat zo het handelen van MIC en/of [geïntimeerde 2] onafhankelijk van de contractuele band al als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd, de maatstaf die moet worden gehanteerd om te beoordelen of MIC en/of [geïntimeerde 2] ook aansprakelijk zijn, gelet op de door [Holding] aangevoerde feiten geen andere is dan indien de vordering is gegrond op art. 2:9 BW (HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240). Dit geldt ook voor zover de vordering is gebaseerd op de stelling dat MIC wanprestatie heeft gepleegd. Wat dat betreft verwijst het hof naar het hierna volgende.
8.9.1
De stelling van [Holding] dat MIC en [geïntimeerde 2] hebben gehandeld in strijd met art. 2:9 BW door het sluiten van de onderhavige geldleningsovereenkomst A moet worden beantwoord aan de hand van de tekst van art. 2:9 BW zoals dit artikel luidde voor 1 januari 2013. De handelingen die [Holding] immers aan die stelling ten grondslag heeft gelegd, hebben plaatsgevonden voor 1 januari 2013. Voor 1 januari 2013 luidde art. 2:9 BW als volgt:
Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Naar vaste jurisprudentie is van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder in de zin van art. 2:9 BW en van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap eerst sprake indien de bestuurder in de taakuitoefening onmiskenbaar is tekortgeschoten. Daarvan is sprake indien geen redelijk denkend en handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld als de bestuurder die wordt aangesproken. Er moet de bestuurder een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, hetgeen beoordeeld moet worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie HR 30 januari 1997, NJ 1997, 360 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009, 21). Daartoe behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de daaruit in het algemeen voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten gedraging.
Wat dit betreft heeft [Holding] blijkens art. 2 van haar statuten ten doel het verkrijgen, beheren en exploiteren van registergoederen, effecten en andere vermogensbestanddelen. Onder dit doel is mede begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen. In dit geding staat vast dat [Holding] in 2005 € 300.000,- heeft geleend aan Mabema Venlo B.V. (nr. 16 memorie van antwoord MIC c.s.) en een lening aan [aandeelhoudster Holding] GmbH die eind 2006 € 23.992,- bedroeg (nr. 21 memorie van antwoord MIC c.s.). Gesteld noch gebleken is dat [Holding] op risicovolle wijze deze activiteiten ontplooide. Verder bezat [Holding] kennelijk enkele gebouwen die verhuurd werden of moesten worden (nr. 99 memorie van antwoord MIC c.s.). Ten tijde van het sluiten van lening A was [aandeelhoudster Holding] GmbH medebestuurder van [Holding], maar gesteld noch gebleken is dat zij voor de daaruit voortvloeiende werkzaamheden werd betaald. Uit het over en weer aangevoerde leidt het hof af dat de bestuurswerkzaamheden overwegend door MIC werden verricht.
[Holding] heeft ter onderbouwing van haar stelling gewezen op de volgende omstandigheden:
door het sluiten van de leenovereenkomst (lening A) is het statutaire doel van [Holding] overtreden. Voor zover [Holding] als doel had om geld uit te lenen, leende zij enkel geld uit aan groepsvennootschappen;
MIC en/of [geïntimeerde 2] hebben bij het sluiten van de leningsovereenkomst opgetreden voor zowel geldgever [Holding] als geldnemer CC en hadden belangen in geldnemer CC. Er was dus sprake van tegenstrijdig belang, en gelet daarop mocht MIC de overeenkomst op grond van de statuten niet sluiten;
MIC en/of [geïntimeerde 2] hebben de overeenkomst gesloten zonder dat de statutair medebestuurder [aandeelhoudster Holding] GmbH is geïnformeerd. Evenmin zijn de toenmalige aandeelhouders van [Holding], mevr. [aandeelhoudster Holding] en [aandeelhoudster Holding] GmbH, in kennis gesteld;
De lening is gesloten zonder dat is vastgesteld dat CC voldoende solvabel was terwijl bij [Holding] geen bescheiden omtrent CC bekend zijn;
De lening ging de financiële spankracht van [Holding] te buiten (zie nr. 3.5 memorie van grieven);
De lening is verstrekt op niet-zakelijke voorwaarden;
MIC noch [geïntimeerde 2] hebben erop toegezien dat de in de leningsovereenkomst toegezegde zekerheden zijn verstrekt;
[geïntimeerde 2] wist of behoorde te weten dat de lening nooit zou worden terugbetaald (nr. 3.12 memorie van grieven).
8.9.2
Terzake het in r.o. 8.9.1 onder a omschreven verwijt oordeelt het hof als volgt. In elk geval in de nrs. 16 en 17 van hun memorie van antwoord hebben MIC en [geïntimeerde 2] bestreden dat het sluiten van de leenovereenkomst A in strijd is met de statuten van [Holding]. Volgens MIC en [geïntimeerde 2] voerde [Holding] geen feitelijke onderneming meer en was zij in feite getransformeerd in een beleggingsmaatschappij. Dat blijkt ook uit het feit dat in 2005 een lening is verstrekt aan Mabema Venlo BV van € 300.000,- tegen 6% rente.
[Holding] heeft het bestaan van deze lening aan Mabema Venlo BV niet ontkend en heeft evenmin gesteld dat zij van mening is dat die lening, waarvan is gesteld noch gebleken dat deze is gesloten met een vennootschap waarmee [Holding] in een groep is verbonden, ook is gesloten in strijd met haar statuten. Verder leest het hof in art. 2 lid 2 van de statuten van [Holding] niet dat zij slechts tot doel heeft het financieren van vennootschappen waarmee [Holding] in een groep is verbonden. Dit lid 2 houdt wat dat betreft immers in dat [Holding] mede tot doel heeft het
“(doen) financieren (…) van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden, (…)”. Uit de woorden “met name” vloeit naar het oordeel van het hof voort dat financiering niet enkel is beperkt tot vennootschappen waarmee [Holding] een groep vormt. Gelet op het vorenstaande kan het hof in het midden laten of [Holding] al dan niet heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van doeloverschrijding gelet op de transformatie van [Holding] in een beleggingsmaatschappij.
“(doen) financieren (…) van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden, (…)”. Uit de woorden “met name” vloeit naar het oordeel van het hof voort dat financiering niet enkel is beperkt tot vennootschappen waarmee [Holding] een groep vormt. Gelet op het vorenstaande kan het hof in het midden laten of [Holding] al dan niet heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van doeloverschrijding gelet op de transformatie van [Holding] in een beleggingsmaatschappij.
8.9.3
Over het hiervoor in r.o. 8.9.1 sub b geformuleerde verwijt dat MIC en/of [geïntimeerde 2] de lening op grond van de statuten niet feitelijk hadden mogen sluiten omdat sprake was van tegenstrijdig belang, oordeelt het hof als volgt. Het hof overweegt dat [Holding] van mening is dat de tekst van art. 11 lid 2 van haar statuten de tegenstrijdige belang regeling van art. 2:256 BW (oud) niet wegschrijft omdat de tekst van dit lid “volstrekt onduidelijk” is (memorie van grieven 4.5) of “volstrekt zinledig” (memorie van antwoord in incidenteel appel 4.8). Het hof begrijpt dat volgens [Holding] om die reden dit lid als ongeschreven moet worden beschouwd. Het hof deelt die visie niet. Voordat kan worden beslist dat (een onderdeel van) een statutaire bepaling voor ongeschreven moeten worden gehouden, moet voldoende vaststaan dat aan die bepaling geen redelijke uitleg kan worden gegeven. Een voldoende voor de hand liggende redelijke uitleg van art. 11 lid 2 van de statuten van [Holding] is de volgende: In het geval van een tegenstrijdig belang, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raad van Commissarissen. Indien die Raad er niet is, wordt de vennootschap bij een tegenstrijdig belang “niettemin” vertegenwoordigd op de in lid 1 van art. 11 van de statuten bepaalde wijze, dus door de directie en daarnaast door iedere directeur. Nu is gesteld noch gebleken dat [Holding] een Raad van Commissarissen had ten tijde van het sluiten van geldlening A, was MIC bevoegd om namens [Holding] deze geldlening A te sluiten. Wat dit betreft slaagt de eerste grief in het incidenteel appel van MIC en [geïntimeerde 2].
8.9.4
Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat MIC bij het sluiten van de lening niet heeft gehandeld in strijd met art. 11 lid 2 van de statuten van [Holding] en dat MIC dus bevoegd was om lening A te sluiten. Gelet op dit oordeel diende [Holding] voldoende gemotiveerd toe te lichten waarom MIC toch gehouden was om vóór het sluiten van de overeenkomst de statutair medebestuurder [aandeelhoudster Holding] GmbH te informeren, evenals de toenmalige aandeelhouders van [Holding], mevr. [aandeelhoudster Holding] en [aandeelhoudster Holding] GmbH. Nu een dergelijke voldoende gemotiveerde toelichting ontbreekt, gaat het hof voorbij aan het door [Holding] geformuleerde verwijt zoals vermeld in sub c van r.o. 8.9.1
8.9.5
Over de stelling van [Holding] dat de lening is verstrekt op niet-zakelijke voorwaarden (hiervoor r.o. 8.9.1 sub f) oordeelt het hof als volgt. De rente is, gelet op de periode waarin de lening is gesloten, niet laag te noemen. Gesteld noch gebleken is dat [Holding] in die tijd een hogere rente heeft kunnen bedingen dan wel dat zij bij een bankinstelling een hogere rente zou hebben kunnen ontvangen. Het hof wijst ook op de in 2006 gesloten lening aan Mabema Venlo B.V., waar een rente van 6% is overeengekomen. Verder houdt de lening in dat zekerheden zullen worden verstrekt en kunnen de oorspronkelijk afgesproken termijnbedragen waarmee de lening zou worden afgelost, niet “niet-zakelijk” worden genoemd. Nu [Holding] geen andere feiten heeft genoemd waaruit kan worden geconcludeerd dat de lening op niet-zakelijke gronden is verstrekt, wordt die stelling van [Holding] als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
8.9.6
Het hiervoor in r.o. 8.9.1 sub e genoemde verwijt heeft [Holding] onvoldoende onderbouwd. Zo kan uit de enkele stelling in nr. 1.8 van de dagvaarding in eerste aanleg dat de spoedopdracht tot betaling van die € 240.000,- heeft geleid tot een debetsaldo van € 196.134,65 (zie nr. 1.8 van de dagvaarding in eerste aanleg), niet zonder meer worden afgeleid dat er onvoldoende spankracht bij [Holding] was. [Holding] had wat dat betreft in elk geval nader moeten stellen welke termijn zij nodig heeft gehad om dit debetsaldo op te heffen en welke inspanningen zij daarvoor heeft verricht. [Holding] heeft verder geen stukken, bijvoorbeeld financiële gegevens uit 2006, overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de lening haar financiële spankracht in het jaar 2006 aanmerkelijk (zie nr. 3.5 memorie van grieven) te buiten ging.
Voor het in r.o. 8.9.1 sub h genoemde verwijt geldt hetzelfde. [Holding] heeft het gelaten bij de enkele stelling dat [geïntimeerde 2] wist of behoorde te weten dat de lening nooit zou worden terugbetaald. Die stelling behoeft een nadere toelichting, alleen al gelet op het feit dat CC een aantal aflossingen heeft betaald.
8.9.7
Over het verwijt dat geen zekerheden zijn verstrekt (8.9.1 sub g) oordeelt het hof als volgt. De in de akte van geldlening A genoemde onderhandse akten waarbij de zekerheden zouden worden verstrekt, zijn niet opgemaakt. Het moet er daarom voor worden gehouden dat geen zekerheden zijn verstrekt. Voor zover MIC en [geïntimeerde 2] van mening zijn dat dit hen niet of nauwelijks kan worden verweten omdat zij dachten dat door de enkele registratie van de geldleningsakte A ook de zekerheden werden verstrekt, oordeelt het hof anders. Een voor zijn taak berekende bestuurder behoort te weten, zeker indien de geldleningsakte, zoals in dit geval, expliciet vermeldt dat bij onderhandse akten zekerheden zullen worden verstrekt, dat een afzonderlijke akte dient te worden opgemaakt. Voor zover een bestuurder dat niet weet, is een dergelijk niet weten, gelet op de inhoud van zijn functie, niet verschoonbaar. Het jaren later gedane aanbod om die zekerheden alsnog te verstrekken, doet daar niet aan af, alleen al niet omdat MIC noch [geïntimeerde 2] voldoende onderbouwd hebben gesteld dat die, dan dus te laat, verstrekte zekerheden net zoveel zekerheid zouden hebben geboden als de zekerheden die ten tijde van de lening A verleend hadden moeten worden.
8.9.8
Ter zake het in r.o. 8.9.1 sub d genoemde verwijt stelt het hof voorop dat MIC en [geïntimeerde 2], inclusief hetgeen zij tijdens het pleidooi hebben aangevoerd, inzake CC niet meer hebben gesteld dan dat Charm Classics B.V. een Nederlandse meubelzaak was en een concurrent van RAC en dat Charm Classics B.V. ten tijde van lening A failliet was verklaard. Haar boedel stond te koop en [geïntimeerde 2] heeft toen beslist om die boedel te (laten) kopen door een rechtspersoon, in welk kader CC is opgericht (nr. 19 memorie van antwoord in principaal appel) waarbij RAC directeur werd van CC en [geïntimeerde 2] aandeelhouder van CC. CC heeft vervolgens van de curator van Charm Classics B.V. de boedel gekocht. Die boedel is, zo begrijpt het hof, betaald (mede) met het geld van lening A. MIC en [geïntimeerde 2] hebben geen concrete omschrijving van die boedel van Charm Classics B.V. gegeven. Bescheiden waaruit de vermogenspositie van CC en/of Charm Classics B.V. blijkt zijn niet overgelegd en evenmin is voldoende onderbouwd gesteld dat de gekochte boedel een perspectief bood dat de overname rechtvaardigde, zodat wat dat betreft onduidelijk is gebleven dat het doel van de lening (extra rendement in [Holding], zie nr. 3.11 conclusie van antwoord in conventie) realistisch was. Bij gebreke van een en ander houdt het hof het ervoor dat sprake was van een risicovolle lening aan een niet-solvabele rechtspersoon (CC), gesloten om de belangen van RAC (en dus (ook) [geïntimeerde 2]) te dienen. Alleen al omdat MIC en [geïntimeerde 2] niet voldoende concreet hebben aangevoerd wat precies de volledige vermogenspositie van CC was ten tijde van de lening, gaat het hof voorbij aan de stelling van MIC en [geïntimeerde 2] dat [Holding] bekend was met de vermogenspositie van CC (zie 3.14 conclusie van antwoord).
8.10.1
Het antwoord op de vraag of MIC een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hangt niet alleen af van de door [Holding] aangevoerde omstandigheden op grond waarvan zij van mening is dat sprake is van een ernstig verwijt. Bij de beoordeling of MIC een ernstig verwijt treft moeten alle aangevoerde omstandigheden worden meegewogen, dus ook de door MIC aangevoerde omstandigheden die volgens haar afdoen aan de door [Holding] gemaakte verwijten.
MIC (en [geïntimeerde 2]) hebben wat dat betreft aangevoerd dat (a) MIC voor het sluiten van de lening informatie omtrent de geldlening A aan [Holding] heeft verstrekt, dat (b) aanvankelijk op lening A is afgelost zoals overeengekomen en dat in totaal een substantiële som is terugbetaald, dat (c) [Holding] akkoord is gegaan met de geldlening, de aandeelhouders van [Holding] deze hebben bekrachtigd en het bestaan hebben erkend en dat décharge is verleend (nr. 6.12 conclusie van antwoord in conventie), dat (d) MIC na januari 2011 (zie nr. 3.30 en 3.31 conclusie van antwoord in conventie) 50% aandelen van de voormalige medeaandeelhouder van RAC heeft overgenomen en dat (e) [geïntimeerde 2] aan RAC in maart 2011 (zie productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) een achtergestelde lening heeft verstrekt van € 89.518,- (zie nr. 3.31 conclusie van antwoord in conventie).
8.10.2
Wat de onder (a) genoemde informatieverstrekking betreft, heeft MIC niet meer aangevoerd dan dat aan de aandeelhouders informatie is verstrekt omtrent de geldlening en omtrent de stand van zaken van de geldleningen en omtrent de gegeven zekerheden (3.4 conclusie van antwoord in conventie) en dat [Holding] bekend was met de vermogenspositie van CC (3.14 conclusie van antwoord in conventie). Zelfs indien MIC dit alles voor het sluiten van de lening A heeft meegedeeld -[Holding] ontkent dit alles- ziet het hof, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet in op welke wijze het feit dat deze informatie is verstrekt, kan meewegen bij het antwoord op de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een bestuurder dient immers zelfstandig de rechtspersoon te besturen en mag zich daarbij niet zonder meer verschuilen achter het feit dat hij aandeelhouders informatie heeft verstrekt. Zo dit al anders is, heeft MIC onvoldoende concreet duidelijk gemaakt wat zij nu precies wanneer en bij welke gelegenheid en aan wie heeft verteld. Zo stelt MIC dat [Holding] bekend was met de vermogenspositie van CC, maar MIC heeft in deze procedure niet vermeld welke concrete cijfers omtrent de vermogenspositie van CC zij aan [Holding] heeft verschaft. Waar het hof hiervoor heeft vastgesteld dat ter zake lening A MIC er niet voor heeft gezorgd dat zekerheden werden verschaft, heeft MIC niet concreet aangevoerd wat zij aan [Holding] heeft meegedeeld omtrent de gegeven zekerheden. Al met al kan het hof bij het wegen van alle omstandigheden dus niet ten faveure van MIC meewegen de omstandigheid dat zij informatie heeft verschaft.
8.10.3
CC heeft inderdaad aanvankelijk op lening A afgelost conform de overeenkomst, maar zij heeft slechts acht aflossingen conform de overeenkomst betaald (zie r.o. 8.1 sub e), waar 40 maandelijkse aflossingen waren overeengekomen. Met ingang van 1 februari 2007 is het per maand te betalen bedrag voor aflossing verminderd van € 6.744,- naar € 3.744,-. Hiermee heeft CC slechts voor zo korte duur aan haar oorspronkelijke verplichting voldaan, dat dit feit niet ten faveure van MIC behoort te worden meegewogen. Het hof weegt hierbij ook mee dat MIC geen inzicht heeft verschaft in de vermogenspositie van CC in 2006, zodat ieder inzicht in de aflossingscapaciteiten van CC ontbreekt. Het hof merkt hierbij nog op dat indien CC zich aan de oorspronkelijke overeenkomst had gehouden, de geldlening na 40 maanden, dus na september 2009 zou zijn afgelost. Op 31 december 2010 bedroeg het nog terug te betalen bedrag echter € 120.429,15 (zie r.o. 8.1 sub i).
8.10.4
De stelling van MIC dat [Holding] akkoord is gegaan met de geldlening, de aandeelhouders van [Holding] deze hebben bekrachtigd en het bestaan hebben erkend en dat décharge is verleend kan niet meewegen bij de te wegen omstandigheden of MIC een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is namelijk dat MIC en [geïntimeerde 2] toentertijd aan [Holding] en/of haar aandeelhouders voldoende inzicht in de lening hebben verschaft wat betreft de risico’s, de financiële positie van CC, de levensvatbaarheid van CC, de waarde van de failliete boedel die werd gekocht met de geleende som en/of het feit dat [geïntimeerde 2] aandeelhouder was van CC en dat RAC bestuurder was van CC en MIC bestuurder van RAC, terwijl [geïntimeerde 2] bestuurder en aandeelhouder was van MIC.
8.10.5
De in 8.10.1 onder d en e genoemde omstandigheden kunnen niet ten voordele van MIC bijdragen bij de beantwoording van de vraag of MIC onmiskenbaar in haar taak als bestuurder is tekortgeschoten door lening A te sluiten, alleen al niet omdat die betreffende omstandigheden ver na het sluiten van die lening A hebben plaatsgevonden en maatregelen zijn die ten doel hebben om eventuele schade te beperken.
8.11
Naar het oordeel van het hof zou geen redelijk denkend en handelend bestuurder lening A hebben gesloten wetende dat dit geld door de geldlener (CC) zou worden gebruikt om de koopsom van de boedel van een failliete rechtspersoon te betalen terwijl de gelduitlener ([Holding]) geen concreet inzicht heeft in inhoud en omvang van die boedel, terwijl de geldlener met die boedel zaak wil drijven zonder dat de gelduitlener/de door de bestuurder bestuurde rechtspersoon ([Holding]) enig inzicht heeft in de financiële situatie van de geldlener en geen inzicht heeft in de toekomstperspectieven van de te drijven zaak, terwijl de aandelen van de geldlener worden gehouden door de natuurlijke persoon ([geïntimeerde 2]) die tevens aandeelhouder is van de bestuurder (MIC) van de gelduitlener ([Holding]) en de bestuurder (MIC) van de gelduitlener aandeelhouder is van de directeur (RAC) van de geldlener (CC), terwijl de bestuurder (MIC) er niet op toeziet dat de toegezegde zekerheden ook daadwerkelijk worden verschaft. Aldus kan MIC een ernstig verwijt worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Dat betekent dat MIC aansprakelijk is voor de schade die [Holding] in verband met het sluiten van lening A lijdt. Als onbetwist staat vast dat deze schade € 120.429,15 vermeerderd met de contractuele rente van 7% per jaar vanaf 1 januari 2010 bedraagt. In zoverre is de hiervoor in 8.5 onder 2 genoemde vordering van [Holding] in ieder geval toewijsbaar jegens MIC. Grief 6 in principaal appel slaagt in zoverre.
8.12
[Holding] is verder van mening dat ook [geïntimeerde 2], enig bestuurder en aandeelhouder van MIC, in persoon aansprakelijk is gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden. Die stelling is gelet op art. 2:11 BW juist, zodat het vorenstaande ook heeft te gelden voor de tegen [geïntimeerde 2] in persoon ingestelde vordering. Ook in zoverre slaagt grief 6 in principaal appel.
8.13
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 april 2013 in r.o. 3.8 geoordeeld dat de toewijzing van de vordering van [Holding] tot terugbetaling van de teveel betaalde managementfee van € 54.756,21 door MIC afwijzing van de reconventionele vordering impliceert. Bij eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens de reconventionele vordering als niet bestreden toegewezen. Grief 5 in het principaal appel richt zich tegen de toewijzing bij eindvonnis en grief 4 in het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing in het tussenvonnis. Een en ander is, zonder nadere door de rechtbank te geven motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.
Het hof stelt verder vast dat [Holding] in grief 5 onder meer opkomt tegen de afwijzing van haar vordering om ook [geïntimeerde 2] te veroordelen tot terugbetaling van de teveel betaalde managementfee van € 54.756,21. Noch in haar appeldagvaarding noch in haar conclusie in de memorie van grieven vordert zij echter (opnieuw) veroordeling van [geïntimeerde 2] om dit bedrag aan haar te betalen (zie r.o. 8.5). Het hof gaat aan deze omissie voorbij en zal ervan uitgaan dat [Holding] in dit hoger beroep ook vordert dat [geïntimeerde 2] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de managementfee van € 54.756,21. Zij heeft dit immers in eerste aanleg uitdrukkelijk gevorderd en uit haar vijfde grief blijkt overduidelijk dat zij dit bedrag ook in dit hoger beroep vordert van [geïntimeerde 2]. Verder is van belang dat blijkens de gedingstukken [geïntimeerde 2] ook heeft begrepen dat dit bedrag van hem wordt gevorderd. Hij heeft immers in de memorie van antwoord in het principaal appel wat dit betreft inhoudelijk verweer gevoerd en heeft niet opgemerkt dat dit bedrag niet is gevorderd in de appeldagvaarding of in de conclusie van de memorie van grieven van [Holding] (vergelijk ook HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:151).
8.14.1
Wat de terugbetaling van de managementfee betreft stelt [Holding] dat met MIC een managementfee is overeengekomen van € 2.978,45 incl. btw per twee maanden. De managementfee bestond niet uit twee delen. Er was sprake van een managementfee en los daarvan betaalde [Holding] aan MIC provisie op de huur (4.19 memorie van antwoord in het incidenteel appel). Krachtens de leden 3 en 4 van art. 10 van de statuten van [Holding] wordt het salaris van de directeur vastgesteld door de Raad van Commissarissen. Zolang er geen Raad van Commissarissen is, wordt het salaris vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. MIC heeft echter met ingang van 1 juli 2007 eigenmachtig haar fee verhoogd, terwijl op die datum de omvang van de werkzaamheden bij [Holding] niet waren toegenomen, en er de facto niets meer bij [Holding] viel te managen (2.5 dagvaarding in eerste aanleg).
MIC en [geïntimeerde 2] stellen daar tegenover dat de verhoging is vastgesteld bij rechtsgeldig besluit althans dat de verhoging is bekrachtigd (zie 4.15 conclusie na comparitie zijdens RAC c.s.). Zij voeren aan dat toen in juni 2007 de provisie op de huur afliep, met [zoon aandeelhoudster Holding] is afgesproken om de managementvergoeding met ingang van 1 juli 2007 te verhogen van € 2.978,45 incl. btw per twee maanden naar € 4.763,45 incl. btw per twee maanden. Deze verhoging, die in feite geen verhoging was omdat MIC voor 1 juli 2007 gemiddeld € 2.500,- per maand ontving (zie nr. 96 memorie van antwoord in principaal appel), blijkt uit de jaarrekening 2008. De vergoeding is bij de bespreking van de jaarstukken 2008 nogmaals besproken en door de aandeelhouders goedgekeurd en op de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 oktober 2009 is décharge verleend. De vergoeding is dus niet eenzijdig verhoogd. Verder blijkt uit de notulen van 21 oktober 2009 dat is besloten om de managementfee over 2010 op hetzelfde niveau te houden als in 2009. Dit impliceert dat op die vergadering over de fee en de hoogte daarvan is gesproken, waarmee de verhoging in 2007 is bekrachtigd.
8.14.2
Gesteld noch gebleken is dat [Holding] omstreeks juni/juli 2007 een einde heeft gemaakt aan de managmentovereenkomst die zij toen had met MIC. Dit betekent dat er in elk geval een grondslag was om een managementfee aan MIC te betalen. Bezien in dat licht heeft [Holding] onvoldoende concrete feiten aangevoerd op grond waarvan [geïntimeerde 2] in persoon veroordeeld kan worden tot een eventuele terugbetaling van de door MIC eventueel ten onrechte ontvangen managementfee vanaf juli 2007. Dit betekent dat de betreffende vordering voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 2] in persoon in elk geval moet worden afgewezen.
8.14.3
MIC heeft haar stelling dat de verhoging van de managementfee is vastgesteld bij rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, althans is bekrachtigd en/of afgesproken met [zoon aandeelhoudster Holding] met het hiervoor in r.o. 8.14.1 weergegevene voldoende onderbouwd. Die stelling staat echter, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [Holding], niet vast. Het hof zal MIC in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat zij met [Holding] is overeengekomen dat [Holding] met ingang van 1 juli 2007 aan MIC als managementfee € 4.763,45 (incl. btw) per twee maanden zou betalen.
8.15
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
9.De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
laat MIC toe te bewijzen dat zij met [Holding] is overeengekomen dat met ingang van 1 juli 2007 aan MIC als managementfee € 4.763,45 (incl. btw) per twee maanden zou worden betaald;
bepaalt, voor het geval MIC door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Sijmonsma als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 31 maart 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van elke partij tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015.
griffier rolraadsheer