ECLI:NL:GHSHE:2015:4178

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.149.826/01

arrest van 20 oktober 2015

in de zaak van

Isobouw Systems B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Isobouw,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

[Dakbedekkingen] Dakbedekkingen [vestigingsnaam 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2012 en 16 april 2014, gewezen tussen Isobouw als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/206366/HA ZA 10-268)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij Isobouw de vooraf door haar toegezonden producties 79 en 80 in het geding heeft gebracht;
de akte van Isobouw met daarbij de producties 81 tot en met 84;
de antwoordakte van [geïntimeerde] met daarbij twee producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] heeft eind 1999 ten behoeve van de aanleg van de daken en de hemelwaterafvoeren van een aantal bedrijfshallen in [vestigingsplaats 3] zogenaamde sandwichpanelen besteld bij Isobouw. Opdrachtgever van [geïntimeerde] was Intexo [vestigingsnaam 2] B.V. (handelend onder de naam Exel Nederland B.V., hierna: Exel).

Op de offerte van Isobouw van 16 juni 1999 (CvA 15) en op de door Isobouw aan [geïntimeerde] gezonden en door [geïntimeerde] ondertekende orderbevestiging van 29 oktober 1999 (DV 2) is vermeld dat op alle transacties met Isobouw haar algemene voorwaarden (AV) van toepassing zijn.

Artikel 8 lid 1 van de AV (CvA 16) bepaalt dat Isobouw niet gehouden is tot enige vergoeding van schade, behoudens bepalingen van dwingend recht alsmede met inachtneming van de rechtsregels van openbare orde en goede trouw. Artikel 8 lid 3 van de AV bepaalt dat voldoening aan de geldende garantie-/reclameverplichtingen en/of betaling van de vastgestelde schade door Isobouw en/of haar assuradeur wordt aangemerkt als enige en algehele schadevergoeding.

Artikel 9 lid 1 van de AV bepaalt dat alle reclames de kwaliteit van het geleverde betreffende binnen acht dagen na aflevering schriftelijk bij Isobouw dienen te zijn ingediend, onder nauwkeurige opgave van de aard en de grond van de klachten. Artikel 9 lid 2 van de AV bepaalt dat voor reclames inzake verborgen gebreken (bij aflevering niet zichtbare gebreken) een uiterste termijn van zes maanden na aflevering geldt, terwijl deze binnen acht dagen na constatering moeten zijn ingediend. Artikel 9 lid 4 van de AV bepaalt dat, indien de reclame gegrond bevonden wordt, Isobouw uitsluitend is verplicht de ondeugdelijke goederen te herleveren zonder dat de wederpartij daarnaast enig recht kan doen gelden op welke vergoeding dan ook.

Na levering van de sandwichpanelen door Isobouw zijn deze door [geïntimeerde] verwerkt. Het werk is op 26 mei 2000 opgeleverd.

Isobouw heeft op 25 augustus 2000 aan [geïntimeerde] een garantieverklaring afgegeven voor bedoelde sandwichpanelen (DV 3). Deze garantieverklaring luidt – voor zover relevant – als volgt:

“(…) IsoBouw (…) garandeert voor de duur van 10 jaar vanaf de dag van levering op de bouwplaats (…) de IsoBouw V-STS staal-sandwich-dakpanelen, mits verwerkt volgens onze voorschriften en de dakafdichting aangebracht is door een door IsoBouw geakkordeerde dakdekker.

De garantie omvat de volgende punten:

de isolerende en constructieve eigenschappen van de panelen;
het permanent hechten van de plastisol-coating aan de staalplaat en niet barsten of delamineren (…)

Aanspraken op grond van deze garantie dienen binnen 8 dagen na het optreden van de klacht schriftelijk aan IsoBouw Systems bv bekend te worden gemaakt. Na ontvangst van een eventuele klacht stelt IsoBouw door eigen onderzoek of door derden vast, of de klacht in de geest is van de garantieverklaring. Is dit het geval, dan zal de klacht op een door IsoBouw vast te stellen manier worden opgelost. Conceptverandering en hoeveelheidsvermindering zijn daarbij uitgesloten. Evenals aanspraken op schadeloosstelling wegens directe of indirecte schade en rechten. (…)”

Na enige tijd, in ieder geval in 2002, is het door [geïntimeerde] aangebrachte dak gaan lekken. Naar aanleiding hiervan hebben diverse dakinspecties plaatsgevonden, waarvan meerdere rapporten zijn opgemaakt door BDA Dakadvies B.V. (hierna: BDA). Bij één van deze inspecties, op 1 oktober 2002, zijn namens Isobouw de heren [medewerker Isobouw 1] , [medewerker Isobouw 2] en [medewerker Isobouw 3] aanwezig geweest.

De door Isobouw geleverde sandwichpanelen bestaan uit een isolerende EPS-middenkern met aan de onder- en bovenzijde een dunne verlijmde verzinkte staalplaat. De sandwichpanelen zijn zelfdragend en ontlenen hun constructieve eigenschappen aan de dikte van het EPS, de sterkte van de afzonderlijke elementen en de hechting tussen de afzonderlijke delen. De delaminatie die in deze zaak een rol speelt, houdt in dat de staalplaat loslaat van de EPS-middenkern, om precies te zijn: onthechting van de backcoating van de zinklaag aan de onderzijde van de bovenste staalplaat van de dakpanelen. Het gevolg is dat de draagcapaciteit van het sandwichpaneel wordt aangetast, hetgeen kan leiden tot instorting. Vanaf 2004 is Isobouw geconfronteerd met klachten van een aantal afnemers over delaminatie.

Op 6 juli 2004 heeft Exel bij [geïntimeerde] geklaagd over delaminatie van de sandwichpanelen. Naar aanleiding van deze klacht heeft [geïntimeerde] in elk geval uiterlijk op 3 augustus 2004 telefonisch contact opgenomen met Isobouw en verzocht om gezamenlijk de dakpanelen te inspecteren. Op 15 november 2004 heeft [geïntimeerde] met Isobouw in dat verband een gezamenlijk inspectiebezoek gebracht aan het pand van Exel. Tijdens deze inspectie is delaminatie van een aantal sandwichpanelen geconstateerd.

[geïntimeerde] heeft Isobouw bij brief van 17 november 2004 (DV 7) met een beroep op de garantieverklaring van 25 augustus 2000 aansprakelijk gesteld voor het delamineren van de sandwichpanelen en de daaruit voortvloeiende schade.

Isobouw heeft bij brief van 15 maart 2005 (CvA 31) onder meer aan [geïntimeerde] laten weten dat zij onderzoek doet naar de oorzaak van de delaminatie en de wijze van herstel. De brief houdt ook het volgende in: “
Eventuele aansprakelijkheidsstelling voor alle schade hieruit voortvloeiend, wijzen wij hiermee formeel af onder verwijzing naar onze Algemene Levervoorwaarden welke in uw bezit zijn en waaronder deze levering heeft plaatsgevonden. Uiteraard zullen wij conform onze Algemene Levervoorwaarden aansprakelijkheid aanvaarden voor schade welke door IsoBouw is veroorzaakt en streven wij naar een correcte oplossing voor dit probleem.”

[geïntimeerde] heeft Isobouw bij brief van 27 mei 2005 (CvA 32) bericht dat tijdens de gezamenlijke inspectie van 15 november 2004 is geconstateerd dat er ongeveer 6 stuks dakpanelen delaminatie vertoonden, dat tijdens recent uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden was vastgesteld dat toen minimaal 35 dakpanelen dezelfde delaminatie vertoonden en dat het door [geïntimeerde] uitgesproken vermoeden dat sprake was van een voortschrijdend proces hiermee was bevestigd. In deze brief schrijft [geïntimeerde] voorts dat enige reactie van Isobouw op de aansprakelijkstelling van 17 november is uitgebleven en dat zij genoodzaakt is een juridische procedure aan te spannen als zij binnen 14 dagen niet van Isobouw hoort.

Isobouw heeft [geïntimeerde] bij brief van 18 oktober 2005 (DV 5) geschreven dat zij van enkele van haar afnemers heeft begrepen dat bij enkele dakpanelen die geleverd zijn in de periode 1999/2000 delaminatie is geconstateerd. Zij heeft [geïntimeerde] gewaarschuwd voor mogelijke delaminatie van de door Isobouw aan [geïntimeerde] geleverde sandwichpanelen die mogelijk kan leiden tot instortingsgevaar. Tevens heeft zij meegedeeld dat uitgebreid onderzoek wordt gedaan naar de exacte oorzaak van dit delaminatieproces.

Bij brief van 30 november 2006 (DV 6) heeft Isobouw [geïntimeerde] opnieuw gewaarschuwd voor instortingsgevaar.

De raadsvrouwe van [geïntimeerde] heeft Isobouw in gebreke gesteld bij brief van 15 maart 2007 (CvA 39). In deze brief is aangegeven dat deze moest worden beschouwd als een stuitingsverklaring als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW.

[geïntimeerde] heeft bij brief van 23 november 2007 (CvA 43) aan Isobouw bericht dat inzakking was vastgesteld in één van de hallen van Exel en dat zij per omgaande nood- en stutwerkzaamheden gaat uitvoeren, omdat de situatie potentieel zeer bedreigend is voor het personeel en de goederen van Exel. [geïntimeerde] heeft hierbij meegedeeld Isobouw verantwoordelijk te houden voor het delamineren van de dakpanelen.

De raadsvrouwe van [geïntimeerde] heeft bij brief van 7 december 2007 (CvA 44) Isobouw gesommeerd om aansprakelijkheid te erkennen voor de schade aan het pand van Exel. Verder heeft zij meegedeeld dat de algemene voorwaarden van Isobouw nooit aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld en dat deze worden vernietigd conform artikel 6:233 juncto 6:234 BW.

Exel heeft de daken intussen laten vervangen. Exel heeft een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Bij brief van 19 december 2008 (CvA 48) heeft de raadsvrouwe van [geïntimeerde] aan Isobouw gevraagd of zij ermee kon instemmen in vrijwaring te worden betrokken in de arbitrageprocedure tussen Exel en [geïntimeerde] . Nadat Isobouw bij brief van 30 januari 2009 (DV 11) heeft bericht dat zij daarmee niet kon instemmen, heeft de raadsvrouwe van [geïntimeerde] op 30 november 2009 (CvA 55) aan Isobouw meegedeeld dat [geïntimeerde] zich beraadt over het entameren van een procedure tegen Isobouw. Op 14 januari 2010 heeft [geïntimeerde] Isobouw in de onderhavige procedure gedagvaard.

Bij scheidsrechterlijk vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 30 augustus 2010 is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan Exel van een bedrag van € 640.000,00 als hoofdsom, vermeerderd met rente, alsmede tot betaling van de proceskosten ten bedrage van € 19.750,72 (productie 60 [geïntimeerde] ).

3.2.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] , kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog aan de orde, veroordeling van Isobouw tot

i) betaling van het door [geïntimeerde] aan Exel te betalen bedrag van in totaal € 712.576,10, te vermeerderen met wettelijke rente over het bedrag van € 640.000,00 met ingang van 4 oktober 2010;

ii) vergoeding van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten voor het inschakelen van de deskundige PRC Zuid ter hoogte van € 6.086,95;

iii) vergoeding van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

3.3.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] kort samengevat ten grondslag gelegd dat Isobouw tot schadevergoeding verplicht is primair op grond van de door haar verstrekte garantie en subsidiair omdat de geleverde panelen niet aan de overeenkomst beantwoordden.

3.4.

Isobouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.5.

In het tussenvonnis van 26 mei 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft zij bij tussenvonnis van 27 juni 2012 een aantal door Isobouw gevoerde verweren verworpen en [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat de heer [medewerker Isobouw 1] , die destijds bij Isobouw werkzaam was, voorafgaand aan het leggen van de dakpanelen op het dak van het pand van Exel aan de werknemers [werknemer van Dakbedekkingen 1] en [werknemer van Dakbedekkingen 2] van [geïntimeerde] heeft geïnstrueerd hoe de panelen moesten worden verwerkt en dat de panelen vervolgens overeenkomstig die aanwijzingen zijn verwerkt. In het eindvonnis van 16 april 2014 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de bewijslevering geslaagd geacht. Zij heeft het door [geïntimeerde] gevorderde, voor zover hiervoor onder 3.2 weergegeven, toegewezen en Isobouw in de proceskosten veroordeeld. [geïntimeerde] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. De onderdelen van de vordering van [geïntimeerde] die zijn afgewezen, zijn in hoger beroep dus niet langer aan de orde.

3.6.

Isobouw heeft in hoger beroep achttien grieven aangevoerd. Deze richten zich, kort gezegd, tegen de volgende onderdelen van de bestreden vonnissen van de rechtbank:

1) de overweging dat vast staat dat de delaminatie een voortschrijdend proces was;

2) de verwerping van het beroep op verjaring van de vorderingen op grond van artikel 7:23 lid 2 BW;

3) de verwerping van het beroep op schending van de klachttermijn genoemd in artikel 7:23 lid 1 BW;

4) de overweging met betrekking tot het moment waarop de in de garantie en de AV genoemde klachttermijn is ingegaan, alsook de verwerping van het beroep van Isobouw op die klachttermijnen;

5) de verwerping van het beroep op verjaring van het recht van [geïntimeerde] om een beroep te doen op het onredelijk bezwarend karakter als grond voor vernietiging van bedingen uit de AV (artikel 6:235 lid 4 BW);

6) de verwerping van het beroep op artikel 6:235 lid 3 BW;

7) het oordeel dat niet hoeft te worden onderzocht of de AV aan [geïntimeerde] zijn overhandigd;

8) de vernietiging van artikel 9 lid 2 AV;

9) het oordeel dat als komt vast te staan dat [medewerker Isobouw 1] instructies heeft gegeven, Isobouw zich niet aan haar garantie kan onttrekken met het argument dat de dakplaten niet zijn verwerkt volgens haar verwerkingsvoorschriften;

10) het oordeel dat de oorzaak van de delaminatie niet hoeft te worden onderzocht als [geïntimeerde] zich op de garantie kan beroepen;

11) het oordeel dat Isobouw ook aansprakelijk is voor schade bestaande uit het verwijderen en aanbrengen van dakplaten;

12) het oordeel omtrent vernietiging van de exoneratiebedingen;

13) het oordeel omtrent de bewijslevering;

14) evenals grief 9 en 13 ziet deze grief op (het bewijs van) door [medewerker Isobouw 1] gegeven instructies; ook tegen het oordeel dat indien [medewerker Isobouw 1] onvoldoende heeft gecontroleerd, dit voor rekening van Isobouw komt;

15) zie grief 10;

16) de toewijzing van het gevorderde bedrag van € 712.576,10, met rente;

17) de toewijzing van de kosten van het onderzoek door PRC op grond van artikel 6:96 BW;

18) de veroordeling van Isobouw in de proceskosten.

Vanwege de volgorde waarin het hof de verweren van Isobouw tegen de vorderingen zal bespreken, zullen de grieven in een andere volgorde worden besproken dan waarin deze zijn aangevoerd.

Verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] tot schadevergoeding?

3.7

Isobouw stelt zich op het standpunt dat de vorderingen van [geïntimeerde] op grond van de in artikel 7:23 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen verjaringstermijn van twee jaar zijn verjaard. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring telkens tijdig is gestuit. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat Isobouw uit de schriftelijke aansprakelijkstelling van 17 november 2004 en vervolgens uit de berichten van 27 mei 2005, 15 maart 2007, 7 december 2007, 19 december 2008 en 30 november 2009 steeds had behoren te begrijpen dat Isobouw zich ondubbelzinnig haar recht op schadevergoeding voorbehield. De berichten bevatten telkens een voldoende duidelijke waarschuwing aan Isobouw dat zij rekening moest houden met een vordering tot schadevergoeding van de zijde van [geïntimeerde] op grond van de delaminatie van de in [vestigingsplaats 3] bij Exel gebruikte panelen. Deze berichten hebben de verjaring telkens gestuit. (Zie ook het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741.) Het beroep van Isobouw op verjaring slaagt daarom niet.
Grief 2wordt dan ook verworpen.

Klacht buiten wettelijke termijn van artikel 7:23 lid 1 BW?

3.8

Isobouw voert verder als verweer tegen de vordering tot schadevergoeding aan dat [geïntimeerde] niet ‘binnen bekwame termijn’ als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd. Een geslaagd beroep op schending van deze klachttermijn brengt mee dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst voldoet. Bij de beoordeling van een beroep op schending van de wettelijke klachttermijn moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel voor de verkoper als gevolg van het verstrijken van de tijd tussen - voor zover hier relevant - het moment waarop de koper het gebrek heeft ontdekt of had kunnen ontdekken en de klacht. [geïntimeerde] heeft binnen een maand nadat zij door Exel op de hoogte was gesteld van de delaminatie, Isobouw hiervan op de hoogte gesteld en haar verzocht om gezamenlijk de dakpanelen te inspecteren. Bij die inspectie had Isobouw kennelijk geen haast: deze vond pas op 15 november 2004 plaats, terwijl gesteld noch gebleken is dat het tijdsverloop van drie maanden tussen de klacht van [geïntimeerde] en de inspectie aan [geïntimeerde] is te wijten. Twee dagen na het inspectiebezoek heeft [geïntimeerde] Isobouw schriftelijk aansprakelijk gesteld. Dat de delaminatie een ernstig gebrek oplevert, staat tussen partijen niet ter discussie. Isobouw heeft geen enkel nadeel genoemd dat zij heeft gehad bij het verloop van een kleine maand tussen het moment waarop [geïntimeerde] op de hoogte werd gesteld van de delaminatie en het moment waarop zij zich op haar beurt tot Isobouw heeft gewend. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van schending van de wettelijke klachttermijn door [geïntimeerde] .
Grief 3faalt daarom.

Het belang van de door Isobouw verstrekte garantie

3.9

Het hof stelt het volgende voorop met de betrekking tot de rol die de verstrekte garantie in deze zaak speelt.

3.1

Isobouw heeft voor de duur van 10 jaar vanaf de levering van de dakpanelen gegarandeerd dat deze niet zullen delamineren. Anders dan [geïntimeerde] lijkt aan te nemen, biedt de garantie geen zelfstandige grondslag voor het toekennen van schadevergoeding. In de garantie wordt immers vermeld dat klachten in de geest van de garantieverklaring zullen worden opgelost, maar blijkens de tekst van de garantieverklaring valt toekenning van schadevergoeding niet onder de oplossingen die Isobouw de koper daarbij voor ogen stelt. Met andere woorden: met de garantie zegt Isobouw niet toe de schade te zullen vergoeden indien binnen de garantietermijn delaminatie optreedt.

3.11

Omgekeerd geldt echter ook dat Isobouw met de garantie niet kan uitsluiten dat zij toch schadeplichtig kan zijn in geval de geleverde dakpanelen niet aan de koopovereenkomst voldoen. De garantieverklaring is immers een door Isobouw ruim na totstandkoming van de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] toegestuurd document, waarmee Isobouw niet eenzijdig de rechten kan beperken die [geïntimeerde] op grond van de koopovereenkomst heeft.

3.12

Hoewel de garantie dus niet als zelfstandige grondslag voor het toekennen van schadevergoeding kan dienen en Isobouw zich ook niet kan beroepen op eventueel in de garantie voorkomende exoneraties, is wel van belang te onderzoeken of [geïntimeerde] aan de door Isobouw aan de garantie verbonden voorwaarden heeft voldaan. Indien dat zo is, heeft Isobouw er namelijk reeds op grond van de garantie voor in te staan dat de dakpanelen gedurende tien jaar na levering niet zullen delamineren. De garantie kleurt dus in belangrijke mate in wat [geïntimeerde] als koper minimaal mag verwachten indien aan de in de garantie gestelde voorwaarden is voldaan, te weten (onder meer) dat de dakpanelen gedurende tien jaar na levering niet zullen delamineren. Als dat toch gebeurt, levert dat een toerekenbare tekortkoming op en kan [geïntimeerde] de rechten doen gelden die zij bij non-conformiteit heeft. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311.

De aan de garantie verbonden voorwaarden

3.13

De garantie van Isobouw geldt blijkens haar garantieverklaring “
mits verwerkt volgens onze voorschriften”. Volgens Isobouw is de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan dat aan de voorwaarde is voldaan dat de panelen volgens de voorschriften van Isobouw zijn gelegd, als [geïntimeerde] uitsluitend op mondelinge instructie van [medewerker Isobouw 1] heeft gewerkt. Volgens Isobouw vormen de legplannen samen met de schriftelijke verwerkingsvoorschriften de basis voor het maken van het dak en - zo begrijpt het hof het standpunt van Isobouw - is pas aan de voorwaarde voldaan als de panelen overeenkomstig deze schriftelijke stukken zijn verwerkt. Het voorgaande geldt volgens Isobouw temeer nu [geïntimeerde] wist of moet hebben begrepen dat [medewerker Isobouw 1] een commerciële en geen technische man was binnen Isobouw.

3.14

Tussen partijen staat ter discussie of [geïntimeerde] naast de mondelinge instructies van [medewerker Isobouw 1] ook schriftelijke verwerkingsvoorschriften van Isobouw heeft ontvangen. Deze waren volgens Isobouw telkens bij de levering van panelen op een van de pakketten geplakt. Ook zijn partijen verdeeld over de vraag welke versie van de door hen in deze procedure overgelegde legplannen door Isobouw aan [geïntimeerde] is verstrekt. Deze punten kunnen echter in het midden blijven, aangezien het hof met de rechtbank van oordeel is dat [geïntimeerde] aan de voorwaarde heeft voldaan dat de dakpanelen overeenkomstig de voorschriften van Isobouw zijn gelegd, indien deze panelen overeenkomstig de mondelinge instructies van [medewerker Isobouw 1] zijn gelegd.

3.15

In de eerste plaats merkt het hof op dat in de garantieverklaring geen melding wordt gemaakt van schriftelijke voorschriften. Verder blijkt uit de onweersproken gedeelten van de getuigenverklaringen het volgende. [medewerker Isobouw 1] is herhaaldelijk op het werk geweest. Hij heeft daarbij aan één of meer medewerkers van [geïntimeerde] uitleg gegeven over de verwerking van de panelen. Deze uitleg hield onder meer in waar de bevestigers moesten worden aangebracht, hoeveel dat er moesten zijn en hoe de lasnaad moest worden gemaakt. Daarna heeft [medewerker Isobouw 1] het werk nog een aantal keer bezocht (hij gaat zelf uit van zeker drie bezoeken in totaal). Die volgende bezoeken worden door het hof - evenals door [medewerker Isobouw 1] zelf - als inspecties gekenschetst. Bij die inspecties zijn geen opmerkingen gemaakt inhoudende dat de wijze van verwerking niet in orde zou zijn. Het argument van Isobouw dat het, gelet op de omvang van de verwerkingsvoorschriften niet mogelijk was daar in een paar minuten uitleg over te geven, kan haar niet baten. Dat de door [medewerker Isobouw 1] gegeven uitleg slechts een paar minuten in beslag heeft genomen, wordt immers niet gesteld en blijkt nergens uit, ook niet uit de getuigenverklaringen. Het argument van Isobouw dat [medewerker Isobouw 1] een commerciële en geen technische man binnen Isobouw was en dat [geïntimeerde] er daarom niet van uit mocht gaan dat zijn met het volgen van zijn instructies reeds aan de voorwaarde uit de garantie had voldaan, gaat evenmin op. Isobouw heeft er in dit verband op gewezen dat op het visitekaartje van [medewerker Isobouw 1] en onderaan de door hem verstrekte garantieverklaring was vermeld dat hij verkoopleider was. Het hof overweegt dat denkbaar is dat een verkoopleider bij een bedrijf als Isobouw tevens over voldoende technische achtergrond beschikt om instructies voor de verwerking van het verkochte product te geven, zulks geldt te meer indien die verkoopleider daadwerkelijk instructies heeft gegeven. Voor zover die technische achtergrond bij [medewerker Isobouw 1] niet aanwezig zou zijn, zijn geen omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan [geïntimeerde] daarop bedacht had moeten zijn. Dat [medewerker Isobouw 1] , dezelfde persoon die de instructies had gegeven en de inspecties had uitgevoerd, vervolgens de garantieverklaring heeft afgegeven, is reden temeer waarom [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat zij aan de voorwaarde ‘mits verwerkt volgens onze voorschriften’ heeft voldaan indien de panelen volgens de door [medewerker Isobouw 1] gegeven voorschriften waren verwerkt.
Grief 9treft dus geen doel.

3.16

Isobouw is het niet eens met de bewijswaardering door de rechtbank. De bezwaren van Isobouw tegen de bewijswaardering houden in de eerste plaats in dat de rechtbank ten onrechte bewezen heeft geacht dat [medewerker Isobouw 1] de heren [werknemer van Dakbedekkingen 1] en [werknemer van Dakbedekkingen 2] (werknemers van [geïntimeerde] ) instructies heeft gegeven, zo blijkt uit de toelichting bij deze grief tijdens het pleidooi. Dit onderdeel van de grief is niet te rijmen met de erkenning van Isobouw in de conclusie van antwoord na enquête dat [medewerker Isobouw 1] voorafgaand aan het leggen van de panelen op de daken van het pand van Excel aan [werknemer van Dakbedekkingen 1] en [werknemer van Dakbedekkingen 2] instructies heeft verstrekt over de wijze waarop de panelen moesten worden verwerkt. Wat de inhoud van de grief betreft, overweegt het hof nog het volgende. De rechtbank heeft inderdaad de namen van deze twee werknemers in de bewijsopdracht opgenomen. [medewerker Isobouw 1] heeft verklaard dat hij aan medewerkers van [geïntimeerde] uitleg heeft gegeven over de verwerkingswijze van de panelen. Hij weet volgens zijn verklaring niet meer aan wie, maar in ieder geval aan de legploeg bestaande uit zeker drie man en zeker de voorman. Getuige [werknemer van Dakbedekkingen 1] heeft - ruim twaalf jaar na de werkzaamheden te [vestigingsplaats 3] - verklaard dat hij zich niet meer kon herinneren of hij mondelinge uitleg van iemand van Isobouw heeft gehad. Ook getuige [werknemer van Dakbedekkingen 2] verklaarde in die lijn. Laatstgenoemde verklaarde instructies van [projectleider bij Dakbedekkingen] te hebben gekregen. Zowel [werknemer van Dakbedekkingen 1] als [werknemer van Dakbedekkingen 2] verklaarde voorman geweest te zijn. [projectleider bij Dakbedekkingen] heeft verklaard dat hij projectleider bij [geïntimeerde] was en dat hij ten aanzien van dit project uitvoerig is geïnformeerd. ‘Met name [medewerker Isobouw 1] van Isobouw heeft ons informatie gegeven hoe de diverse op maat gemaakte panelen moesten worden bevestigd.’, aldus [projectleider bij Dakbedekkingen] . Het draait er niet zozeer om aan welke werknemers van [geïntimeerde] [medewerker Isobouw 1] instructies heeft gegeven, maar óf hij die instructies heeft gegeven. Gelet op de inhoud van deze verklaringen deelt het hof de gevolgtrekking van de rechtbank dat [medewerker Isobouw 1] die instructies heeft gegeven. Het daartegen gerichte
onderdeel van grief 13faalt.

3.17

De bezwaren van Isobouw tegen de bewijswaardering richten zich verder tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat de panelen overeenkomstig de instructies van [medewerker Isobouw 1] zijn verwerkt. Isobouw redeneert als volgt: [medewerker Isobouw 1] heeft verklaard dat zijn mondelinge uitleg conform de toenmalige verwerkingsvoorschriften was. De getuigen [medewerker Isobouw 3] en [medewerker Isobouw 2] kunnen aan de hand van foto’s en een verslag van hun bezoek van 1 oktober 2002 aantonen dat het werk niet is uitgevoerd conform die schriftelijke verwerkingsvoorschriften. [geïntimeerde] kan de panelen dus niet volgens de instructies van [medewerker Isobouw 1] hebben verwerkt, aldus Isobouw. In de toelichting bij deze grief tijdens het pleidooi heeft Isobouw naar zes door haar overgelegde producties verwezen, te weten drie door BDA opgemaakte rapportages, een brief van Exel aan [geïntimeerde] , en een verslag van een inspectiebezoek van de eerdergenoemde heren [medewerker Isobouw 1] , [medewerker Isobouw 2] en [medewerker Isobouw 3] met foto’s. Zij heeft niet duidelijk gemaakt op welke onderdelen van die producties zij zich concreet wenst te beroepen. Het hof acht de onderbouwing van dit onderdeel van de grief ontoereikend. De opmerking dat de getuigen kunnen aantonen dat het werk niet is uitgevoerd conform de verwerkingsvoorschriften is niet voldoende: concreet had moeten worden gemaakt op welke onderdelen de panelen volgens Isobouw niet conform de door [medewerker Isobouw 1] gegeven voorschriften zijn verwerkt. Het kan niet zo zijn dat het hof aan de hand van alle in dit verband door Isobouw naar voren gebrachte verklaringen en stukken dient na te gaan of door Isobouw in strijd met de door [medewerker Isobouw 1] gegeven voorschriften is gehandeld, zeker niet waar deze verklaringen en stukken elkaar ook op relevante onderdelen tegenspreken, terwijl toelichting daarop zijdens Isobouw ontbreekt. Ter illustratie het volgende. Als concreet voorschrift is door [medewerker Isobouw 1] genoemd dat de bevestigers aan de kopse kant van de panelen moesten worden aangebracht. De door Isobouw naar voren gebrachte getuigen [medewerker Isobouw 3] en [medewerker Isobouw 2] hebben hierover verklaard te hebben waargenomen dat het werk niet zo (het hof begrijp: conform dit voorschrift) is uitgevoerd. Uit het derde rapport van BDA, waar Isobouw ter onderbouwing van haar grief ook naar verwijst, blijkt dat er steeds bevestigers aan de kopse kanten zijn aangetroffen. Bij een aantal elementen waren er overigens volgens BDA minder bevestigers aanwezig dan er volgens de aan BDA gedane mededeling van Isobouw op die plaats hadden moeten zijn. Voor zover [medewerker Isobouw 1] ook de door Isobouw aan BDA genoemde aantallen in zijn mondelinge instructies heeft genoemd, hetgeen niet vast staat, is het volgende nog van belang. Het ging volgens de opgave van Isobouw zelf om een project van ruim 10.000 vierkante meter met ongeveer 9.000 bevestigingspunten bij 1.440 panelen. Een redelijke uitleg van de in de garantie genoemde voorwaarde brengt mee dat niet iedere afwijking van de voorschriften - hoe klein dan ook - tot de conclusie leidt dat de panelen niet conform de voorschriften zijn verwerkt en de garantie dus niet geldt. Als [medewerker Isobouw 1] al de door Isobouw aan BDA genoemde hoeveelheid bevestigingspunten voor de kopse kant van panelen in de randzone in zijn mondelinge instructie heeft opgenomen en op een aantal plaatsen van die hoeveelheid is afgeweken, kan gelet op de omvang van het project, zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven, op grond van die afwijking nog niet worden geconcludeerd dat de panelen niet conform de voorschriften van Isobouw zijn verwerkt. De verklaring van [medewerker Isobouw 1] die de rechtbank voor het bewijs heeft gebezigd is helder: hij heeft bij de door hem uitgevoerde bezoeken aan het werk geconstateerd dat de dakbedekking conform de door hem gegeven instructies is aangebracht. De verklaring vindt steun in de verklaring van [projectleider bij Dakbedekkingen] . Wat Isobouw daar tegenin heeft gebracht, is ontoereikend om het oordeel dat [geïntimeerde] (ook) op dit punt in het bewijs is geslaagd, te doen wankelen. Het verweer dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de panelen volgens de voorschriften moeten zijn verwerkt, faalt. Dit geldt dus ook voor het
tweede onderdeel van grief 13.

3.18

Voor zover grief 14 overlapt met de grieven 9 en 13 faalt deze op grond van het hiervoor overwogene. Grief 14 behelst verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een eventuele onvoldoende controle door [medewerker Isobouw 1] voor rekening van Isobouw als zijn werkgeefster dient te blijven. Het hof is met Isobouw van oordeel dat de door [medewerker Isobouw 1] uitgevoerde controles niet wegnemen dat de verantwoordelijkheid om de dakpanelen conform de voorschriften te leggen, op [geïntimeerde] als professionele dakdekker bleef rusten. Als zou zijn geoordeeld dat [geïntimeerde] de door [medewerker Isobouw 1] gegeven voorschriften niet heeft opgevolgd, had [geïntimeerde] zich er niet achter kunnen verschuilen dat voor zover afwijkingen van de voorschriften niet bij de controles aan het licht zijn gekomen, deze haar niet kunnen worden tegengeworpen. In zoverre treft
grief 14dus doel. Dat leidt echter niet tot een andere uitkomst, aangezien het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat zij de panelen conform de voorschriften van Isobouw heeft verwerkt, op grond van de voorgaande overwegingen in stand blijft.

3.19

In eerste aanleg heeft Isobouw zich er nog op beroepen dat niet zou zijn voldaan aan een volgende voorwaarde uit haar garantie, te weten dat de dakafdichting is aangebracht door een door Isobouw geaccordeerde dakdekker. Tijdens het pleidooi heeft Isobouw echter uitdrukkelijk te kennen gegeven dat dit verweer niet langer wordt gevoerd, zodat het hier ook niet nader zal worden besproken.

3.2

Isobouw blijft wel bij haar verweer inhoudende dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op de garantie omdat zij niet heeft voldaan aan haar ‘contractuele klachtplicht uit hoofde van de garantie’ (Zie CvA onder 5.12), aangezien zij de klacht niet binnen acht dagen na het optreden ervan schriftelijk aan Isobouw heeft gemeld. Volgens Isobouw heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de klachttermijn van acht dagen uit de garantieverklaring én uit de algemene voorwaarden pas is gaan lopen toen [geïntimeerde] de klacht van Exel zelf kon onderschrijven, namelijk toen zij het dak bij Exel op 15 november 2004 samen met Isobouw is gaan inspecteren en daarbij duidelijk werd dat de ernst van de klacht een beroep op de garantiebepaling noodzakelijk maakte. Isobouw heeft er op gewezen dat Exel al op 6 juli 2004 bij [geïntimeerde] over delaminatie had geklaagd. Zij heeft voorts onweersproken aangevoerd dat in de klachtenregistratie van [geïntimeerde] al was opgenomen: “
Garantieklacht”, “
Afwijking: structureel” en “
Toelichting afwijking: V-STS dakelementen: Gecacheerde staalplaat laat los van EPD kern (blazen). Hierdoor vervalt ook de stevigheid van de plaat!!!” Op grond hiervan is het hof met Isobouw van oordeel dat de klachttermijn reeds op 6 juli 2004 is gaan lopen. Dat geldt zowel voor de in de garantieverklaring en algemene voorwaarden genoemde termijn (acht dagen na het optreden van de klacht, respectievelijk acht dagen na constatering) als voor de reeds eerder besproken wettelijke klachttermijn.

3.21

Dat betekent echter nog niet dat Isobouw zich ter afwering van de vordering tot schadevergoeding met succes op de in de garantieverklaring en de algemene voorwaarden genoemde termijn van acht dagen kan beroepen. In die garantieverklaring is namelijk opgenomen dat aanspraken op grond van de garantie binnen acht dagen na het optreden van de klacht schriftelijk aan Isobouw bekend gemaakt dienen te worden. De consequentie van het buiten deze termijn klagen, wordt echter niet in de garantieverklaring vermeld. Voor zover Isobouw heeft beoogd met het opnemen van deze termijn in de garantieverklaring de klachttermijn die [geïntimeerde] ter beschikking stond eenzijdig tot acht dagen te beperken, op straffe van verval van de rechten van [geïntimeerde] geldt dat zij dat in de garantie onvoldoende tot uiting heeft gebracht om dit met succes aan [geïntimeerde] te kunnen tegenwerpen. Het gaat bovendien, anders dan Isobouw heeft aangevoerd, niet om een contractuele klachttermijn. Door het eenzijdig opnemen van een dergelijke bepaling in de ná totstandkoming van de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] verstrekte garantie kan Isobouw de rechten van [geïntimeerde] als koper niet met succes beperken (zie ook overweging 3.11). Het beroep op de in de garantiebepaling genoemde termijn van acht dagen kan Isobouw reeds daarom niet baten. Tot slot geldt dat het beroep op deze korte klachttermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de korte duur ervan en de door Isobouw beoogde vergaande gevolgen van schending van de termijn, afgezet tegen het gebrek aan voortvarendheid bij Isobouw bij inspectie naar aanleiding van de klacht, alsook de aard en omvang van de schade. Hoewel
grief 4slaagt voor zover deze ziet op het moment waarop de klachttermijn is ingegaan, faalt deze voor zover gericht tegen verwerping van het beroep op de genoemde klachttermijn in de garantieverklaring.

3.22

De conclusie uit het voorgaande is dat de verweren van Isobouw, inhoudende dat niet aan de garantievoorwaarden is voldaan, falen.

Nader onderzoek naar oorzaak delaminatie nodig?

3.23

Vast staat dat een deel van de door [geïntimeerde] van Isobouw gekochte en bij het project van Exel in [vestigingsplaats 3] gebruikte dakpanelen binnen de garantietermijn is gaan delamineren. In 2004 werd Isobouw geconfronteerd met meer klachten van afnemers als gevolg van delaminatie van panelen. De oorzaak van de delaminatie betrof een onvoldoende hechting van de backcoating op de zinklaag van de foliestaalplaat. De delaminatie was volgens Isobouw te wijten aan een onjuiste voorbehandeling van de verzinkte foliestaalplaat of aan het op onjuiste aanbrengen van de backcoating door één van de leveranciers van de voor de productie van de dakpanelen gebruikte rollen foliestaal, te weten Profine (pleitaantekeningen Isobouw onder 8). Het hof gaat uit van deze door Isobouw zelf naar voren gebrachte en door [geïntimeerde] niet weersproken oorzaak van de delaminatie. Voor zover het standpunt van Isobouw aldus moet worden begrepen dat naast deze oorzaak ook een andere oorzaak, namelijk een onjuiste verwerking van de dakpanelen door [geïntimeerde] , danwel lekkage een rol speelde, geldt het volgende. Isobouw had er op grond van de door haar verstrekte garantie tegenover [geïntimeerde] voor in te staan dat binnen 10 jaar na levering van de dakpanelen geen delaminatie zou optreden. Dat in strijd met de verstrekte garantie toch delaminatie is opgetreden, levert een toerekenbare tekortkoming van Isobouw op (zie overweging 3.12). Nader onderzoek naar de oorzaak van de delaminatie is dus niet nodig. De
grieven 10 en 15,die zijn gericht tegen het gelijkluidende oordeel van de rechtbank, worden gelet op het voorgaande verworpen.

De discussie rond de algemene voorwaarden van Isobouw

3.24

Isobouw heeft zich ter afwering van de vordering van [geïntimeerde] in deze procedure beroepen op de in haar algemene voorwaarden genoemde klachttermijnen (artikel 9 lid 1 en lid 2 van haar AV) en een aantal aansprakelijkheidsbeperkende bedingen uit die voorwaarden (artikel 8 lid 1 en lid 3 en artikel 9 lid 4 van haar AV).

3.25

[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op vernietiging van deze bedingen, op de grond dat deze onredelijk bezwarend zijn (artikel 6:233 onder a BW). Verder heeft zij de vernietiging van de voorwaarden ingeroepen op de grond dat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld (artikel 6:233 onder b BW). Tot slot heeft zij aangevoerd dat het beroep van Isobouw op deze bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).

3.26

Isobouw heeft in reactie daarop aangevoerd dat [geïntimeerde] zich gelet op artikel 6:235 lid 3 BW niet op de ingeroepen vernietigingsgronden kan beroepen, aangezien [geïntimeerde] volgens Isobouw meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt (‘de pot verwijt de ketel dat hij zwart ziet’). Verder heeft Isobouw aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van de bedingen op de grond dat deze onredelijk bezwarend zijn (de a-grond), is verjaard op grond van artikel 6:235 lid 4 BW. De inhoudelijke reactie van Isobouw ten aanzien van het beroep op de vernietigingsgronden houdt in dat zij haar voorwaarden wél aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld, dat er geen sprake is van onredelijk bezwarende bedingen en dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in 6:248 lid 2 BW.

De pot verwijt de ketel dat hij zwart ziet (artikel 6:235 lid 3 BW)?

3.27

Bij de beoordeling van het beroep van Isobouw op artikel 6:235 lid 3 BW stelt het hof voorop dat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van de wet, om onder meer te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter kennis worden gebracht (zie ook HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0901). Overeenstemming tussen één of meer bedingen tussen beide sets voorwaarden is niet voldoende; pas indien het complex van voorwaarden gelijk of nagenoeg gelijk is, kan met succes een beroep op dit wetsartikel worden gedaan.

3.28

Isobouw is het niet eens met het oordeel van de rechtbank inhoudende dat de stelplicht en bewijslast ter zake het gebruik van dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarden op Isobouw rusten. Het hof overweegt dat deze verdeling van stelplicht en bewijslast in overeenstemming is met de in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering genoemde hoofdregel, die hier geldt.

3.29

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] geweigerd de door haar gehanteerde voorwaarden in het geding te brengen, terwijl Isobouw erop had gewezen dat in de voorwaarden van [geïntimeerde] waarover Isobouw reeds beschikte, niet leesbaar was waar die voorwaarden waren gedeponeerd. Aangezien het hof met Isobouw van oordeel is dat in dit geval van [geïntimeerde] mocht worden verlangd haar algemene voorwaarden over te leggen, heeft het hof [geïntimeerde] ter zitting opgedragen die algemene voorwaarden te verstrekken.

3.3

[geïntimeerde] heeft vervolgens twee sets algemene voorwaarden aan het hof en aan Isobouw verstrekt, die door Isobouw als productie 81 en 82 bij akte in het geding zijn gebracht. Met partijen is het hof van oordeel dat de voorwaarden die [geïntimeerde] in de voor deze zaak relevante periode, dus omstreeks 1999, hanteerde, dienen te worden vergeleken met de voorwaarden waarop Isobouw zich jegens [geïntimeerde] beroept. Evenals partijen gaat het hof ervan uit dat het wat betreft de voorwaarden van [geïntimeerde] gaat om de voorwaarden die zij destijds tegenover haar opdrachtgever Exel hanteerde. Isobouw betwist dat de voorwaarden die [geïntimeerde] in deze procedure heeft verstrekt, waarop is vermeld dat deze op 25 september 1992 zijn gedeponeerd (productie 81), de voorwaarden zijn die destijds daadwerkelijk door [geïntimeerde] zijn gebruikt. Hoewel hetgeen Isobouw omtrent het depot van die voorwaarden heeft aangevoerd inderdaad vragen oproept, kunnen die vragen naar het oordeel van het hof onbeantwoord blijven, gelet op het volgende.

3.31

Uit het arbitraal vonnis dat tussen [geïntimeerde] en Exel is gewezen (productie 60 [geïntimeerde] ) blijkt dat [geïntimeerde] zich in die procedure in ieder geval heeft beroepen op de volgende bedingen uit haar destijds geldende algemene voorwaarden:

artikel 13: uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade door andere oorzaken dan brand of ontploffing;
artikel 14: uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade verband houdend met gebruik van isolatieplaten;
artikel 22: een arbitraal beding.

Een vergelijking van alle bepalingen uit de voorwaarden van beide partijen is in dit geval niet nodig. De hier genoemde bepalingen wijken zozeer af van de voorwaarden van Isobouw (productie 16 CvA), dat reeds op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] in de relevante periode niet dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarden als Isobouw hanteerde.
Grief 6treft gelet op het voorgaande geen doel.

Verjaring van (een deel van) de vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van de bedingen uit de AV (artikel 6:235 lid 4 BW)?

3.32

Volgens Isobouw is de vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging vanwege het gestelde onredelijk bezwarende karakter van de bedingen verjaard op grond van artikel 6:235 lid 4 BW juncto artikel 3:52 lid 1 onder d BW. De rechtbank heeft dit beroep op verjaring verworpen. De redenering van de rechtbank houdt in dat [geïntimeerde] in de brief van 7 december 2007 niet alle mogelijke gronden waarop zij haar beroep op vernietiging deed, hoefde te vermelden. Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde] met die brief tijdig, immers binnen drie jaar nadat Isobouw zich bij brief van 15 maart 2005 op de bedingen heeft beroepen, een beroep op vernietiging gedaan. Deze redenering gaat naar het oordeel van het hof niet op. Voor de aanvang van de termijn waarbinnen [geïntimeerde] zich op het onredelijk bezwarend karakter van die bedingen als vernietigingsgrond kon beroepen, is van belang wanneer Isobouw zich voldoende duidelijk op concrete bedingen uit haar voorwaarden heeft beroepen. De brief van Isobouw van 15 maart 2005 heeft deze termijn niet doen ingaan, aangezien Isobouw daarin slechts aansprakelijkheid heeft afgewezen onder zeer algemene verwijzing naar haar voorwaarden (zie de vaststaande feiten, overweging 3.1 f). Pas bij conclusie van antwoord heeft Isobouw zich voldoende duidelijk op concrete bedingen uit haar voorwaarden beroepen. [geïntimeerde] heeft vervolgens tijdig een beroep gedaan op vernietiging van deze bedingen wegens het onredelijk karakter ervan.
Grief 5, die gericht is tegen de afwijzing van het beroep van Isobouw op verjaring van de vordering tot vernietiging, slaagt gelet op het voorgaande voor zover deze tegen de redenering van de rechtbank is gericht, maar kan Isobouw niet baten, omdat het hof op grond van een andere redenering tot afwijzing van het beroep op verjaring komt.

Beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de AV (artikel 6:233 BW)

3.33

Vervolgens komt het hof toe aan het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de bedingen uit de algemene voorwaarden van Isobouw waar het in deze zaak om draait (de klachttermijnen genoemd in artikel 9 lid 1 en lid 2 en een aantal aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in artikel 8 lid 1 en lid 3 en artikel 9 lid 4).

3.34

Als gezegd, beroept [geïntimeerde] zich op beide in artikel 6:233 BW genoemde vernietigingsgronden: de bedingen zijn volgens haar onredelijk bezwarend (6:233 a BW) en zij voert aan dat Isobouw haar niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (6:233 b BW). Ook acht zij het beroep van Isobouw op die bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (6:248 lid 2 BW). Er blijft in deze zaak belang bij onderzoek van de b-grond als het beroep op de a-grond en op artikel 6:248 BW er niet toe leidt dat - kort gezegd - alle relevante bedingen uit de algemene voorwaarden in hun geheel buiten werking blijven. Als het beroep op de b-grond slaagt, worden de bedingen (in hun geheel) vernietigd. Daarom zal het hof eerst nader onderzoeken of [geïntimeerde] zich met succes op de b-grond kan beroepen.

Vernietiging omdat redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de AV ontbrak (artikel 6:233 b BW)?

3.35

[geïntimeerde] voert als vernietigingsgrond aan dat Isobouw haar geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden heeft geboden.

3.36

Isobouw voert aan dat zij gedurende vijftien jaar met zekere regelmaat nieuwe prijslijsten en informatiemappen aan haar vaste klanten, waaronder [geïntimeerde] heeft gezonden. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de algemene voorwaarden onderdeel van de door Isobouw aan klanten toegestuurde informatiemappen uitmaakten. Het hof is ook van oordeel dat, ondanks de omvang en niet direct duidelijke indeling van de mappen, heeft te gelden dat indien [geïntimeerde] deze informatiemap heeft ontvangen, zij ook een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden heeft gehad. [geïntimeerde] betwist echter de bedoelde informatiemap te hebben ontvangen. De bewijslast rust op Isobouw, de gebruiker van de algemene voorwaarden. Zij zal, mede gelet op artikel 3:37 lid 3 BW, feiten en omstandigheden dienen te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de algemene voorwaarden [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben bereikt. Isobouw heeft bewijs aangeboden en zal daartoe worden toegelaten, zoals (op andere gronden) in
grief 7is bepleit.

3.37

Voor de duidelijkheid en ter voorkoming van onnodige extra kosten voor partijen ten behoeve van de bewijslevering merkt het hof het volgende op. Isobouw heeft aangevoerd dat zij de informatiemappen (ook) heeft toegezonden aan de inkoopcombinatie waartoe [geïntimeerde] behoort. Niet de inkoopcombinatie, maar [geïntimeerde] is echter de wederpartij van Isobouw bij de koopovereenkomst die in deze zaak centraal staat. Eventueel bewijs dat de inkoopcombinatie de informatiemappen met daarin de algemene voorwaarden van Isobouw heeft ontvangen, volstaat daarom op zichzelf nog niet. Verder heeft Isobouw nog aangevoerd dat de raadsvrouwe van [geïntimeerde] al naar de inhoud van de algemene voorwaarden van Isobouw heeft verwezen voordat deze door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht. Daaruit concludeerde Isobouw dat [geïntimeerde] dus kennelijk al over de voorwaarden beschikte. De raadsvrouwe van [geïntimeerde] heeft echter blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 5 oktober 2010 verklaard dat zij de voorwaarden heeft opgevraagd bij de rechtbank waar deze gedeponeerd zijn en dat zij deze niet van [geïntimeerde] heeft gekregen. Uit de eerdere verwijzing van de raadsvrouwe van [geïntimeerde] naar de inhoud van de voorwaarden kan dus nog niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] toen reeds in het bezit was van de algemene voorwaarden van Isobouw.

3.38

In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Voor zover na bewijslevering nog nodig, zal vervolgens over grief 1, 8, 12, 16, 17 en 18 worden beslist.

4.De uitspraak

Het hof:

laat Isobouw toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat haar algemene voorwaarden [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben bereikt;

bepaalt, voor het geval Isobouw bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.F.M. Pols als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 3 november 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum de datum en het tijdstip van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Isobouw tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, P.P.M. Rousseau en M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2015.

griffier rolraadsheer