Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.149.611/01
arrest van 29 september 2015
in de zaak van
INFORHEI B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als InfoRhei,
advocaat: mr. J.A. Visser te Dordrecht,
tegen
1.[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] , België,
2.
LABELL IT SERVICES B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
LABELL IT SERVICES B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerden,
hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden] en afzonderlijk als [geïntimeerde] en LaBell,
advocaat: mr. L.J. van Langenvelde te Bergen op Zoom ,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 29 januari 2014, gewezen tussen InfoRhei als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/252752 / HA ZA 12-556)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met productie;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
De vaststelling van de feiten in het vonnis van 29 januari 2014 is door InfoRhei niet bestreden. [geïntimeerden] heeft in zijn memorie van antwoord een aantal opmerkingen gemaakt over de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof zal hierna een overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Voor zoveel nodig zal het hof de opmerkingen van [geïntimeerden] daarbij betrekken.
a) [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van Hits Holding B.V. (hierna: Hits Holding), die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van [geïntimeerde] IT Solutions B.V. (hierna: HITS).
b) De heren [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] zijn ieder via hun persoonlijke holding aandeelhouder van de besloten vennootschap InfoRhei.
c) InfoRhei en HITS zijn bestuurders en ieder voor 50% aandeelhouder van Mulix Holding B.V. (hierna: Mulix Holding). Mulix Holding is bestuurder en enig aandeelhouder van Mulix B.V. (hierna: Mulix) en bestuurder en - aanvankelijk 65%, later 100% - aandeelhouder van Mulix Zuid-Oost Nederland B.V. (hierna: Mulix ZON).
d) [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 3] en [geïntimeerde] zijn ieder via hun persoonlijke holding voor 25% aandeelhouder van Hillmark B.V. (hierna: Hillmark). Tot het vermogen van deze vennootschap behoren de bedrijfspanden van InfoRhei aan de [adres 1] en [adres 1] en het bedrijfspand van Mulix aan de [adres 2] / [adres 2] , alle te [vestigingsplaats 1] .
e) Mulix en Mulix ZON zijn detacheringsbureaus, werkzaam in de IT-branche. Hun medewerkers worden ingezet ten behoeve van de uitvoering van IT-projecten bij opdrachtgevers.
f) InfoRhei houdt zich bezig met het vervaardigen en implementeren van IT-producten op het gebied van
human resources. Zij voert automatiseringsprojecten uit bij derden, waarvoor zij personeel inleende bij Mulix. Tot medio 2009 was InfoRhei de grootste opdrachtgever van Mulix.
g) [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 3] en [geïntimeerde] hebben in het verleden bij dezelfde werkgever gewerkt. Nadat [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] hun eigen onderneming waren begonnen, ondergebracht in de door hen in 1998 opgerichte vennootschap InfoRhei, bleven zij contact onderhouden met [geïntimeerde] . In 1999 hebben zij [geïntimeerde] benaderd met de vraag of hij belangstelling had om als ZZP-er voor InfoRhei opdrachten uit te voeren. [geïntimeerde] heeft de opdrachten uitgevoerd vanuit HITS, welke vennootschap door hem in 1999 was opgericht. Op 30 mei 2011 heeft [geïntimeerde] Hits Holding opgericht, die bestuurder en enig aandeelhouder is geworden van HITS.
h) InfoRhei kreeg ook detacheringsopdrachten. Dit heeft bij [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 3] en [geïntimeerde] geleid tot de gedachte om deze detacheringsopdrachten onder te brengen in een nieuwe onderneming, waarin InfoRhei en HITS ieder voor 50% zouden deelnemen. Dit heeft op 26 januari 2000 geleid tot de oprichting van Mulix en in 2007 tot de oprichting van Mulix Holding en Mulix ZON. De directietaken werden namens HITS vervuld door [geïntimeerde] en namens InfoRhei door [aandeelhouder 2] . [geïntimeerde] voerde de directie op het operationele vlak en [aandeelhouder 2] hield toezicht op de financiën. In tijdsbesteding gezien omvatte de taak van [aandeelhouder 2] ongeveer een kwart van die van [geïntimeerde] . Als vergoeding voor hun werkzaamheden als indirecte bestuurders van Mulix, betaalde Mulix een
management feeaan HITS van
€ 9.400,- per maand en een
management feeaan Belivox BVBA, de persoonlijke holding van [aandeelhouder 2] , van € 2.467,50 per kwartaal.
i) Mulix behaalde goede resultaten en aan beide aandeelhouders, InfoRhei en HITS, zijn in de periode van november 2004 tot en met januari 2009 voor een bedrag van in totaal € 930.000,- aan managementbonussen uitgekeerd c.q. dividenduitkeringen gedaan.
j) In of omstreeks november 2008 heeft [geïntimeerde] voorgesteld om het pand aan de [adres 3] te [vestigingsplaats 1] te laten aankopen door Hillmark. De andere aandeelhouders van Hillmark hebben zich daartegen verzet, waarna HITS het genoemde pand heeft aangekocht met het oogmerk om op termijn Mulix daarin te huisvesten.
k) Begin 2009 hebben partijen besproken of zij uit elkaar zouden gaan. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt.
l) In de loop van 2009 is de verhouding tussen de aandeelhouders van Mulix Holding verslechterd, onder meer in verband met een e-mailbericht van [geïntimeerde] van 6 mei 2009, waarin hij verlangde dat InfoRhei haar aandelen in Mulix zou verpanden aan HITS, tot zekerheid voor haar betalingsverplichting voor de inleenopdrachten, waarin hij aanspraak maakte op een verhoging van de management fee van HITS bij Mulix met terugwerkende kracht tot 2004 en aangekondigde dat HITS vanaf 1 januari 2009 een
management feein rekening zou brengen van € 13.981,13 per maand. Aan achterstallige
feeplus bonussen vorderde [geïntimeerde] een bedrag van in totaal € 326.471,78. Daarnaast deed hij een nieuw voorstel tot de overname van de aandelen van InfoRhei in Mulix Holding en tot de verkoop van de aandelen van HITS in Hillmark.
m) InfoRhei heeft niet met deze voorstellen ingestemd en heeft ook geweigerd aan de verpanding van de aandelen mee te werken.
n) Op 5 mei 2009 heeft Mulix een bedrag van € 66.550,18 overgemaakt aan HITS, met als omschrijving ‘managementvergoeding jan, feb, mrt, en apr. 2009’.
o) Op 29 mei 2009 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 150.000,- overgemaakt van de bankrekening van Mulix naar de bankrekening van HITS. Op 8 juni 2009 heeft HITS dit bedrag terugbetaald aan Mulix.
p) Tijdens de aandeelhoudersvergadering van Mulix Holding op 16 juni 2009 is het voorstel tot verhoging van een
management feevoor HITS verworpen, doordat InfoRhei tegen dit voorstel stemde.
q) Medio 2009 heeft InfoRhei Mulix meegedeeld dat één van haar grootste klanten, Randstad, haar projectactiviteiten beëindigde.
r) Op 20 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] LaBell opgericht, gevestigd en kantoorhoudende aan de [adres 3] te [vestigingsplaats 1] . Deze vennootschap heeft als statutair doel het implementeren van software en het verrichten van consultancy-, management- en implementation activiteiten op IT-gebied. LaBell heeft onder meer de handelsnaam Mulix ICT Services gebruikt.
s) Op 1 november 2009 heeft HITS een huurovereenkomst gesloten met Mulix ter zake het pand aan de [adres 3] de [vestigingsplaats 1] , tegen een huurprijs van € 45.250,- per jaar, voor het eerst verschuldigd op 1 februari 2010.
t) Bij verzoekschrift van 28 december 2009 heeft InfoRhei de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Mulix Holding en Mulix. Als reden voor dit verzoek heeft InfoRhei aangevoerd dat zij werd belemmerd in de uitoefening van haar bestuurstaak bij de vennootschappen en twijfelde aan het door de vennootschappen gevoerde beleid. Zij stelde dat zij geen, dan wel onvoldoende, informatie kreeg van haar medebestuurder HITS, dat HITS weigerde bestuursvergaderingen te houden over, onder meer, de jaarstukken 2008 van de vennootschappen, zodat de jaarstukken 2008 nog niet waren vastgesteld, en dat zij aanwijzingen had dat HITS in strijd met aandeelhoudersbesluiten gelden uit de vennootschappen wegsluisde, althans reserveerde.
u) Mulix is eind februari 2010 verhuisd naar het pand aan de [adres 3] te [vestigingsplaats 1] .
v) Het door InfoRhei ingediende enquêteverzoek is behandeld op 4 maart 2010. Bij beschikking van 3 mei 2010 (prod. 14 bij dagv. in eerste aanleg) heeft de Ondernemingskamer het verzoek toegewezen. De Ondernemingskamer heeft geconstateerd dat de verstandhouding tussen [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 3] en [geïntimeerde] ernstig was verstoord.
‘Daar komt bij’zo overwoog de Ondernemingskamer
‘dat, zoals InfoRhei bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de hand van de toen overgelegde producties heeft aangevoerd, [geïntimeerde] doende is om de activiteiten van Mulix geheel of gedeeltelijk voort te zetten in de vorm van Labell.’ De Ondernemingskamer vervolgde:
‘ [geïntimeerde] bestrijdt dit niet en voert aan dat deze stap noodzakelijk is omdat Mulix en InfoRhei elkaars concurrenten zijn geworden nadat InfoRhei plotseling en zonder goede grond per 1 juni 2009 is gestopt met het inlenen van personeel van Mulix en hij zich verantwoordelijk voelt voor het personeel van Mulix. Partijen verwachten niet dat een voldoende verbetering van verstandhouding en het onderlinge vertrouwen mogelijk is en geven er de voorkeur aan dat hun wegen zich scheiden. Partijen zijn het erover eens dat het voor de hand ligt dat InfoRhei daartoe haar aandelen in Mulix Holding verkoopt en overdraagt aan HITS en dat HITS haar aandelen in Hillmark overdraagt aan de overige aandeelhouders van Hillmark. Tot op heden zijn partijen niet zelfstandig in staat gebleken te komen tot een ontvlechting omdat zij geen overeenstemming kunnen bereiken over de waarde van de over te dragen aandelen.Tegen deze achtergrond hebben partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten zowel ten aanzien van Mulix Holding en Mulix als ten aanzien van Hillmark met dien verstande dat de te benoemen onderzoeker in eerste instantie de mogelijkheden zal onderzoeken om te komen tot een ontvlechting van de belangen van [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds. (…) De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Mulix Holding en Mulix. (…) De ernstig verstoorde verstandhouding tussen [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds brengt mee dat een impasse is ontstaan in het bestuur van Mulix Holding en Mulix, als gevolg waarvan de jaarstukken over 2008 nog altijd niet zijn vastgesteld, zodat er reeds daarom gegronde redenen bestaan om aan de juistheid van het beleid te twijfelen. Het onderzoek zal betrekking hebben op het tijdvak vanaf mei 2009, zodat ook de beëindiging van het inlenen van Mulix personeel door InfoRhei en de reactie daarop van Mulix alsmede de discussie over de hoogte van de aan HITS toekomende managementvergoeding voorwerp van onderzoek kunnen zijn.’w) Bij beschikking van 20 mei 2010 is mr. O.J.H.M. van Eijndhoven (hierna: Van Eijndhoven) tot onderzoeker benoemd, waarbij hij als taak heeft meegekregen het onderzoeken van de mogelijkheden om tot een ontvlechting te komen.
x) Op 11 januari 2011 heeft Van Eijndhoven een onderzoeksverslag (prod. 15 bij dagv. in eerste aanleg) uitgebracht, waaruit blijkt dat hij voorstellen heeft gedaan om tot ontvlechting te komen en dat partijen daarover geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Van Eijndhoven is tot de conclusie gekomen dat er tussen partijen een diepgeworteld wantrouwen en een groot gebrek aan wederzijds respect is ontstaan.
y) De eindconclusies in het verslag van Van Eijndhoven luiden
[samengevat, toevoeging hof]als volgt:
- De relatie tussen Mulix en InfoRhei is in zekere zin ambivalent. InfoRhei participeert voor 50% in Mulix en Mulix heeft geen belang in InfoRhei. Daarnaast is er tussen Mulix en InfoRhei een contractuele relatie die een zekere afhankelijkheid van Mulix bij InfoRhei teweeg heeft gebracht. In die contractuele relatie heeft InfoRhei een behoorlijke marge genomen in de ingekochte diensten van Mulix. De - niet door bewijs gestaafde - stelling van [geïntimeerde] dat dit zo niet is afgesproken is aannemelijk, gelet op de participatie van InfoRhei in Mulix. Profijt voor InfoRhei komt tot uitdrukking in de winstgerechtigdheid van InfoRhei bij Mulix. Nu lijkt er sprake te zijn van ‘dubbelop’.
- Ambivalentie is ook ontstaan ten gevolge van de beëindiging van de contractuele relatie tussen InfoRhei en Mulix, omdat InfoRhei vanuit die voormalige contractuele relatie commercieel voordeel kan halen bij klanten die tevoren specifiek - weliswaar door tussenkomst van InfoRhei - door Mulix werden bediend.
- Deze ambivalentie krijgt nog een extra dimensie omdat [geïntimeerde] /HITS niet participeert in InfoRhei en dus niet de mogelijkheid heeft om het handelen van InfoRhei te laten toetsen als mogelijk wanbeleid.
- [geïntimeerde] (HITS) is ertoe overgegaan om de activiteiten van Mulix geheel of gedeeltelijk voort te zetten in de vorm van LaBell. De vraag is of het er feitelijk op neer komt dat [geïntimeerde] de door Mulix gedreven onderneming overhevelt naar LaBell. Daartoe is het bestuur als zodanig niet gerechtigd, laat staan een niet zelfstandig bevoegde bestuurder.
- De handelwijze van [geïntimeerde] /HITS vertoont enige gelijkenis met de casus [X.] / [Y.] (Hof Amsterdam [OK] 16 maart 1995, JOR 1996, 54), waarin de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het niet aangaat dat een bestuurder nog voordat de samenwerking met de andere bestuurder in het verband van de vennootschap op behoorlijke wijze is geëindigd, concurrerende activiteiten gaat ontwikkelen, de samenwerking abrupt beëindigt en de activiteiten die hij tot dan toe in het kader van de vennootschap bedreef voor zichzelf en samen met anderen is gaan bedrijven, in volle concurrentie met de vennootschap.
- Daar staat tegenover dat de Mulix-LaBell-constructie geen andere is dan hetgeen er feitelijk in de contractuele relatie Mulix-InfoRhei bij klanten van laatstgenoemde plaatsvond, zulks in strijd met de volgens [geïntimeerde] gemaakte afspraken die - zoals de onderzoeker heeft aangegeven - ook (zouden) passen binnen de participatie gedachte (InfoRhei als 50% aandeelhouder van Mulix). Het is de vraag
[aldus nog steeds Van Eijndhoven, toevoeging hof]of er voldoende rechtvaardigingsgronden zijn voor de opvatting van [geïntimeerde] /HITS en de daaruit voortvloeiende handelwijze.
- De door [geïntimeerde] gewenste verhoogde management fee behoeft een daaraan ten grondslag liggend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit is niet genomen. Uit frustratie daarover heeft [geïntimeerde] enerzijds de voorziening van € 326.471,- in de balansen 2008/2009 opgenomen en anderzijds een bedrag van € 66.550,18 daadwerkelijk door Mulix aan HITS laten overmaken. De voorziening heeft niet geleid tot een daadwerkelijke uitbetaling; de betaling van het bedrag van € 66.550,18 is niet teruggedraaid.
- Het bedrag van € 150.000,- is daadwerkelijk teruggeboekt op de rekening van Mulix.
- Voor de verhuizing van Mulix naar de [adres 3] ontbreekt een bestuursbesluit, maar informele toestemming zou kunnen worden afgeleid uit e-mailverkeer.
- Geen bestuursbesluit is genomen over de door Mulix voor haar rekening genomen verbouwingskosten van het gehuurde pand [adres 3] . Deze kosten zijn wel geactiveerd en daarop wordt de normale afschrijvingspolitiek toegepast, terwijl bij het vaststellen van de hoogte van de huur door Mulix te betalen aan HITS, rekening is gehouden met omstandigheid dat deze verbouwingskosten ten laste van Mulix zijn gekomen.
- [geïntimeerde] heeft op verzoek van de onderzoeker diverse malen tussentijdse financiële gegevens over Mulix en LaBell verstrekt en deze zijn door de onderzoeker aan InfoRhei ter beschikking gesteld conform de door [geïntimeerde] aan de Ondernemingskamer gedane toezegging.
z) Op 8 maart 2011 heeft InfoRhei bij de Ondernemingskamer een verzoekschrift ingediend om op basis van het onderzoeksverslag uit te spreken dat er sprake is van wanbeleid van Mulix en Mulix Holding en om een aantal voorzieningen te treffen.
aa) Tijdens de mondelinge behandeling op 14 april 2011 is opnieuw aangedrongen op een ontvlechting. InfoRhei en HITS zijn daarin meegegaan en hebben een vaststellingsovereenkomst getekend, waarin zij zich hebben verbonden een bindend adviseur de waarde te laten vaststellen.
bb) Bij beschikking van 4 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer drs. P. den Hertog RA RV van Grant Thornton Accountants te [vestigingsplaats 2] benoemd tot bindend adviseur.
cc) Bij brief van 14 juli 2011 heeft de bindend adviseur de Ondernemingskamer meegedeeld dat hij zich genoodzaakt ziet zijn opdracht neer te leggen, omdat het niet is gelukt om partijen voor overleg bij elkaar te krijgen.
dd) Bij brief van 23 juni 2011 heeft Mulix Holding een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen geroepen. Tijdens de vergadering op 11 juli 2011 is InfoRhei niet verschenen, maar wel haar raadsman, die tegen het voorstel heeft gestemd om het faillissement aan te vragen.
ee) Op 5 juli 2011 hebben twee werknemers het faillissement van Mulix aangevraagd.
ff) Op 26 juli 2011 is het faillissement van Mulix uitgesproken, met benoeming van
mr. P.C.H. Jansen tot curator.
gg) InfoRhei heeft zich op 19 oktober 2011, met een aanvullend verzoekschrift, opnieuw tot de Ondernemingskamer gewend om een uitspraak te krijgen over het gevoerde beleid.
hh) In haar beschikking van 20 januari 2012 (prod. 19 bij dagv. in eerste aanleg) heeft de Ondernemingskamer onder meer als volgt overwogen:
‘3.7 Ook indien aangenomen wordt dat HITS/ [geïntimeerde] op begrijpelijke gronden meende dat Inforhei in juni 2009 op onbehoorlijke wijze feitelijk een einde maakte aan de samenwerking tussen Inforhei en Mulix c.s. en HITS/ [geïntimeerde] aldus zelfstandig zorg diende te dragen voor het voortbestaan van de onderneming van Mulix, mede in het belang van haar werknemers, rechtvaardigt dit niet dat HITS/ [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van Mulix heeft bewerkstelligd dat de onderneming van Mulix feitelijk werd overgedragen aan Labell, zonder dat het belang van Mulix c.s. daarbij gediend was. De verklaring van HITS/ [geïntimeerde] dat de oprichting van Labell noodzakelijk was omdat klanten geen vertrouwen meer hadden in Mulix/Inforhei, acht te Ondernemingskamer ongeloofwaardig gelet op het feit dat Labell aanvankelijk, tot 26 januari 2011, de handelsnaam Mulix ICT Services heeft gevoerd en omdat uit de door Inforhei in dit verband overgelegde stukken (waaronder door Labell verzonden declaraties) blijkt dat [geïntimeerde] bij klanten de indruk heeft willen wekken dat Labell en Mulix feitelijk dezelfde entiteit waren.’en
‘3.13 De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit het hiervoor overwogene (…) blijkt dat de onderlinge verstandhouding tussen [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds door een onmogelijkheid tot samenwerking zodanig ernstig is verstoord dat er een blijvende impasse is ontstaan in zowel de bestuurlijke verhouding als tussen de aandeelhouders. Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van wanbeleid van Mulix Holding en Mulix. De vraag of HITS/ [geïntimeerde] het oogmerk had om Mulix te ontmantelen, zoals Inforhei stelt, behoeft gelet hierop niet te worden beantwoord.’Bij dezelfde beschikking heeft de Ondernemingskamer beslist dat er sprake is van wanbeleid van Mulix Holding en Mulix en dat Mulix Holding moeten worden ontbonden. Mr. P.R. Dekker te [vestigingsplaats 3] is tot vereffenaar benoemd.
ii) De vereffenaar heeft de nog zittende bestuurders uitgeschreven uit het handelsregister. Tot de vereffening is het niet gekomen.
jj) Bij vonnis van 29 mei 2012 is Mulix Holding in staat van faillissement verklaard en bij vonnis van 4 december 2012 is hetzelfde gebeurd met Mulix ZON, in beide gevallen met benoeming van mr. P.C.H. Jansen tot curator.
kk) De curator heeft zich in voornoemde faillissementen op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van transacties tussen de gefailleerde vennootschappen enerzijds en [geïntimeerde] en aan hem gelieerde vennootschappen (Hits Holding, HITS en LaBell) anderzijds, die als Paulianeus c.q. onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd, waardoor de boedel schade heeft geleden. De curator heeft van deze transacties/rechtshandelingen de nietigheid ingeroepen op grond van artikel 42 jo. 43 Fw en heeft [geïntimeerde] en de aan hem gelieerde vennootschappen aansprakelijk gesteld voor de door de boedel geleden schade.
ll) [geïntimeerde] en de aan hem gelieerde vennootschappen hebben zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van Paulianeuze transacties/rechtshandelingen.
mm) Ter beëindiging van hun geschil hebben de curator, Hits Holding, HITS, LaBell en [geïntimeerde] op 7 mei 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat LaBell aan de boedel een bedrag van € 50.000 betaalt, waarna de curator schriftelijk zal bevestigen dat het inroepen van de nietigheid van de betreffende transacties/rechtshandelingen als ingetrokken kan worden beschouwd. Tevens is overeengekomen dat LaBell na betaling van dit bedrag gerechtigd is om exclusief gebruik te maken van de commerciële naam Mulix.
b) De heren [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] zijn ieder via hun persoonlijke holding aandeelhouder van de besloten vennootschap InfoRhei.
c) InfoRhei en HITS zijn bestuurders en ieder voor 50% aandeelhouder van Mulix Holding B.V. (hierna: Mulix Holding). Mulix Holding is bestuurder en enig aandeelhouder van Mulix B.V. (hierna: Mulix) en bestuurder en - aanvankelijk 65%, later 100% - aandeelhouder van Mulix Zuid-Oost Nederland B.V. (hierna: Mulix ZON).
d) [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 3] en [geïntimeerde] zijn ieder via hun persoonlijke holding voor 25% aandeelhouder van Hillmark B.V. (hierna: Hillmark). Tot het vermogen van deze vennootschap behoren de bedrijfspanden van InfoRhei aan de [adres 1] en [adres 1] en het bedrijfspand van Mulix aan de [adres 2] / [adres 2] , alle te [vestigingsplaats 1] .
e) Mulix en Mulix ZON zijn detacheringsbureaus, werkzaam in de IT-branche. Hun medewerkers worden ingezet ten behoeve van de uitvoering van IT-projecten bij opdrachtgevers.
f) InfoRhei houdt zich bezig met het vervaardigen en implementeren van IT-producten op het gebied van
human resources. Zij voert automatiseringsprojecten uit bij derden, waarvoor zij personeel inleende bij Mulix. Tot medio 2009 was InfoRhei de grootste opdrachtgever van Mulix.
g) [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 3] en [geïntimeerde] hebben in het verleden bij dezelfde werkgever gewerkt. Nadat [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] hun eigen onderneming waren begonnen, ondergebracht in de door hen in 1998 opgerichte vennootschap InfoRhei, bleven zij contact onderhouden met [geïntimeerde] . In 1999 hebben zij [geïntimeerde] benaderd met de vraag of hij belangstelling had om als ZZP-er voor InfoRhei opdrachten uit te voeren. [geïntimeerde] heeft de opdrachten uitgevoerd vanuit HITS, welke vennootschap door hem in 1999 was opgericht. Op 30 mei 2011 heeft [geïntimeerde] Hits Holding opgericht, die bestuurder en enig aandeelhouder is geworden van HITS.
h) InfoRhei kreeg ook detacheringsopdrachten. Dit heeft bij [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 3] en [geïntimeerde] geleid tot de gedachte om deze detacheringsopdrachten onder te brengen in een nieuwe onderneming, waarin InfoRhei en HITS ieder voor 50% zouden deelnemen. Dit heeft op 26 januari 2000 geleid tot de oprichting van Mulix en in 2007 tot de oprichting van Mulix Holding en Mulix ZON. De directietaken werden namens HITS vervuld door [geïntimeerde] en namens InfoRhei door [aandeelhouder 2] . [geïntimeerde] voerde de directie op het operationele vlak en [aandeelhouder 2] hield toezicht op de financiën. In tijdsbesteding gezien omvatte de taak van [aandeelhouder 2] ongeveer een kwart van die van [geïntimeerde] . Als vergoeding voor hun werkzaamheden als indirecte bestuurders van Mulix, betaalde Mulix een
management feeaan HITS van
€ 9.400,- per maand en een
management feeaan Belivox BVBA, de persoonlijke holding van [aandeelhouder 2] , van € 2.467,50 per kwartaal.
i) Mulix behaalde goede resultaten en aan beide aandeelhouders, InfoRhei en HITS, zijn in de periode van november 2004 tot en met januari 2009 voor een bedrag van in totaal € 930.000,- aan managementbonussen uitgekeerd c.q. dividenduitkeringen gedaan.
j) In of omstreeks november 2008 heeft [geïntimeerde] voorgesteld om het pand aan de [adres 3] te [vestigingsplaats 1] te laten aankopen door Hillmark. De andere aandeelhouders van Hillmark hebben zich daartegen verzet, waarna HITS het genoemde pand heeft aangekocht met het oogmerk om op termijn Mulix daarin te huisvesten.
k) Begin 2009 hebben partijen besproken of zij uit elkaar zouden gaan. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt.
l) In de loop van 2009 is de verhouding tussen de aandeelhouders van Mulix Holding verslechterd, onder meer in verband met een e-mailbericht van [geïntimeerde] van 6 mei 2009, waarin hij verlangde dat InfoRhei haar aandelen in Mulix zou verpanden aan HITS, tot zekerheid voor haar betalingsverplichting voor de inleenopdrachten, waarin hij aanspraak maakte op een verhoging van de management fee van HITS bij Mulix met terugwerkende kracht tot 2004 en aangekondigde dat HITS vanaf 1 januari 2009 een
management feein rekening zou brengen van € 13.981,13 per maand. Aan achterstallige
feeplus bonussen vorderde [geïntimeerde] een bedrag van in totaal € 326.471,78. Daarnaast deed hij een nieuw voorstel tot de overname van de aandelen van InfoRhei in Mulix Holding en tot de verkoop van de aandelen van HITS in Hillmark.
m) InfoRhei heeft niet met deze voorstellen ingestemd en heeft ook geweigerd aan de verpanding van de aandelen mee te werken.
n) Op 5 mei 2009 heeft Mulix een bedrag van € 66.550,18 overgemaakt aan HITS, met als omschrijving ‘managementvergoeding jan, feb, mrt, en apr. 2009’.
o) Op 29 mei 2009 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 150.000,- overgemaakt van de bankrekening van Mulix naar de bankrekening van HITS. Op 8 juni 2009 heeft HITS dit bedrag terugbetaald aan Mulix.
p) Tijdens de aandeelhoudersvergadering van Mulix Holding op 16 juni 2009 is het voorstel tot verhoging van een
management feevoor HITS verworpen, doordat InfoRhei tegen dit voorstel stemde.
q) Medio 2009 heeft InfoRhei Mulix meegedeeld dat één van haar grootste klanten, Randstad, haar projectactiviteiten beëindigde.
r) Op 20 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] LaBell opgericht, gevestigd en kantoorhoudende aan de [adres 3] te [vestigingsplaats 1] . Deze vennootschap heeft als statutair doel het implementeren van software en het verrichten van consultancy-, management- en implementation activiteiten op IT-gebied. LaBell heeft onder meer de handelsnaam Mulix ICT Services gebruikt.
s) Op 1 november 2009 heeft HITS een huurovereenkomst gesloten met Mulix ter zake het pand aan de [adres 3] de [vestigingsplaats 1] , tegen een huurprijs van € 45.250,- per jaar, voor het eerst verschuldigd op 1 februari 2010.
t) Bij verzoekschrift van 28 december 2009 heeft InfoRhei de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Mulix Holding en Mulix. Als reden voor dit verzoek heeft InfoRhei aangevoerd dat zij werd belemmerd in de uitoefening van haar bestuurstaak bij de vennootschappen en twijfelde aan het door de vennootschappen gevoerde beleid. Zij stelde dat zij geen, dan wel onvoldoende, informatie kreeg van haar medebestuurder HITS, dat HITS weigerde bestuursvergaderingen te houden over, onder meer, de jaarstukken 2008 van de vennootschappen, zodat de jaarstukken 2008 nog niet waren vastgesteld, en dat zij aanwijzingen had dat HITS in strijd met aandeelhoudersbesluiten gelden uit de vennootschappen wegsluisde, althans reserveerde.
u) Mulix is eind februari 2010 verhuisd naar het pand aan de [adres 3] te [vestigingsplaats 1] .
v) Het door InfoRhei ingediende enquêteverzoek is behandeld op 4 maart 2010. Bij beschikking van 3 mei 2010 (prod. 14 bij dagv. in eerste aanleg) heeft de Ondernemingskamer het verzoek toegewezen. De Ondernemingskamer heeft geconstateerd dat de verstandhouding tussen [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 3] en [geïntimeerde] ernstig was verstoord.
‘Daar komt bij’zo overwoog de Ondernemingskamer
‘dat, zoals InfoRhei bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de hand van de toen overgelegde producties heeft aangevoerd, [geïntimeerde] doende is om de activiteiten van Mulix geheel of gedeeltelijk voort te zetten in de vorm van Labell.’ De Ondernemingskamer vervolgde:
‘ [geïntimeerde] bestrijdt dit niet en voert aan dat deze stap noodzakelijk is omdat Mulix en InfoRhei elkaars concurrenten zijn geworden nadat InfoRhei plotseling en zonder goede grond per 1 juni 2009 is gestopt met het inlenen van personeel van Mulix en hij zich verantwoordelijk voelt voor het personeel van Mulix. Partijen verwachten niet dat een voldoende verbetering van verstandhouding en het onderlinge vertrouwen mogelijk is en geven er de voorkeur aan dat hun wegen zich scheiden. Partijen zijn het erover eens dat het voor de hand ligt dat InfoRhei daartoe haar aandelen in Mulix Holding verkoopt en overdraagt aan HITS en dat HITS haar aandelen in Hillmark overdraagt aan de overige aandeelhouders van Hillmark. Tot op heden zijn partijen niet zelfstandig in staat gebleken te komen tot een ontvlechting omdat zij geen overeenstemming kunnen bereiken over de waarde van de over te dragen aandelen.Tegen deze achtergrond hebben partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten zowel ten aanzien van Mulix Holding en Mulix als ten aanzien van Hillmark met dien verstande dat de te benoemen onderzoeker in eerste instantie de mogelijkheden zal onderzoeken om te komen tot een ontvlechting van de belangen van [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds. (…) De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Mulix Holding en Mulix. (…) De ernstig verstoorde verstandhouding tussen [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds brengt mee dat een impasse is ontstaan in het bestuur van Mulix Holding en Mulix, als gevolg waarvan de jaarstukken over 2008 nog altijd niet zijn vastgesteld, zodat er reeds daarom gegronde redenen bestaan om aan de juistheid van het beleid te twijfelen. Het onderzoek zal betrekking hebben op het tijdvak vanaf mei 2009, zodat ook de beëindiging van het inlenen van Mulix personeel door InfoRhei en de reactie daarop van Mulix alsmede de discussie over de hoogte van de aan HITS toekomende managementvergoeding voorwerp van onderzoek kunnen zijn.’w) Bij beschikking van 20 mei 2010 is mr. O.J.H.M. van Eijndhoven (hierna: Van Eijndhoven) tot onderzoeker benoemd, waarbij hij als taak heeft meegekregen het onderzoeken van de mogelijkheden om tot een ontvlechting te komen.
x) Op 11 januari 2011 heeft Van Eijndhoven een onderzoeksverslag (prod. 15 bij dagv. in eerste aanleg) uitgebracht, waaruit blijkt dat hij voorstellen heeft gedaan om tot ontvlechting te komen en dat partijen daarover geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Van Eijndhoven is tot de conclusie gekomen dat er tussen partijen een diepgeworteld wantrouwen en een groot gebrek aan wederzijds respect is ontstaan.
y) De eindconclusies in het verslag van Van Eijndhoven luiden
[samengevat, toevoeging hof]als volgt:
- De relatie tussen Mulix en InfoRhei is in zekere zin ambivalent. InfoRhei participeert voor 50% in Mulix en Mulix heeft geen belang in InfoRhei. Daarnaast is er tussen Mulix en InfoRhei een contractuele relatie die een zekere afhankelijkheid van Mulix bij InfoRhei teweeg heeft gebracht. In die contractuele relatie heeft InfoRhei een behoorlijke marge genomen in de ingekochte diensten van Mulix. De - niet door bewijs gestaafde - stelling van [geïntimeerde] dat dit zo niet is afgesproken is aannemelijk, gelet op de participatie van InfoRhei in Mulix. Profijt voor InfoRhei komt tot uitdrukking in de winstgerechtigdheid van InfoRhei bij Mulix. Nu lijkt er sprake te zijn van ‘dubbelop’.
- Ambivalentie is ook ontstaan ten gevolge van de beëindiging van de contractuele relatie tussen InfoRhei en Mulix, omdat InfoRhei vanuit die voormalige contractuele relatie commercieel voordeel kan halen bij klanten die tevoren specifiek - weliswaar door tussenkomst van InfoRhei - door Mulix werden bediend.
- Deze ambivalentie krijgt nog een extra dimensie omdat [geïntimeerde] /HITS niet participeert in InfoRhei en dus niet de mogelijkheid heeft om het handelen van InfoRhei te laten toetsen als mogelijk wanbeleid.
- [geïntimeerde] (HITS) is ertoe overgegaan om de activiteiten van Mulix geheel of gedeeltelijk voort te zetten in de vorm van LaBell. De vraag is of het er feitelijk op neer komt dat [geïntimeerde] de door Mulix gedreven onderneming overhevelt naar LaBell. Daartoe is het bestuur als zodanig niet gerechtigd, laat staan een niet zelfstandig bevoegde bestuurder.
- De handelwijze van [geïntimeerde] /HITS vertoont enige gelijkenis met de casus [X.] / [Y.] (Hof Amsterdam [OK] 16 maart 1995, JOR 1996, 54), waarin de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het niet aangaat dat een bestuurder nog voordat de samenwerking met de andere bestuurder in het verband van de vennootschap op behoorlijke wijze is geëindigd, concurrerende activiteiten gaat ontwikkelen, de samenwerking abrupt beëindigt en de activiteiten die hij tot dan toe in het kader van de vennootschap bedreef voor zichzelf en samen met anderen is gaan bedrijven, in volle concurrentie met de vennootschap.
- Daar staat tegenover dat de Mulix-LaBell-constructie geen andere is dan hetgeen er feitelijk in de contractuele relatie Mulix-InfoRhei bij klanten van laatstgenoemde plaatsvond, zulks in strijd met de volgens [geïntimeerde] gemaakte afspraken die - zoals de onderzoeker heeft aangegeven - ook (zouden) passen binnen de participatie gedachte (InfoRhei als 50% aandeelhouder van Mulix). Het is de vraag
[aldus nog steeds Van Eijndhoven, toevoeging hof]of er voldoende rechtvaardigingsgronden zijn voor de opvatting van [geïntimeerde] /HITS en de daaruit voortvloeiende handelwijze.
- De door [geïntimeerde] gewenste verhoogde management fee behoeft een daaraan ten grondslag liggend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit is niet genomen. Uit frustratie daarover heeft [geïntimeerde] enerzijds de voorziening van € 326.471,- in de balansen 2008/2009 opgenomen en anderzijds een bedrag van € 66.550,18 daadwerkelijk door Mulix aan HITS laten overmaken. De voorziening heeft niet geleid tot een daadwerkelijke uitbetaling; de betaling van het bedrag van € 66.550,18 is niet teruggedraaid.
- Het bedrag van € 150.000,- is daadwerkelijk teruggeboekt op de rekening van Mulix.
- Voor de verhuizing van Mulix naar de [adres 3] ontbreekt een bestuursbesluit, maar informele toestemming zou kunnen worden afgeleid uit e-mailverkeer.
- Geen bestuursbesluit is genomen over de door Mulix voor haar rekening genomen verbouwingskosten van het gehuurde pand [adres 3] . Deze kosten zijn wel geactiveerd en daarop wordt de normale afschrijvingspolitiek toegepast, terwijl bij het vaststellen van de hoogte van de huur door Mulix te betalen aan HITS, rekening is gehouden met omstandigheid dat deze verbouwingskosten ten laste van Mulix zijn gekomen.
- [geïntimeerde] heeft op verzoek van de onderzoeker diverse malen tussentijdse financiële gegevens over Mulix en LaBell verstrekt en deze zijn door de onderzoeker aan InfoRhei ter beschikking gesteld conform de door [geïntimeerde] aan de Ondernemingskamer gedane toezegging.
z) Op 8 maart 2011 heeft InfoRhei bij de Ondernemingskamer een verzoekschrift ingediend om op basis van het onderzoeksverslag uit te spreken dat er sprake is van wanbeleid van Mulix en Mulix Holding en om een aantal voorzieningen te treffen.
aa) Tijdens de mondelinge behandeling op 14 april 2011 is opnieuw aangedrongen op een ontvlechting. InfoRhei en HITS zijn daarin meegegaan en hebben een vaststellingsovereenkomst getekend, waarin zij zich hebben verbonden een bindend adviseur de waarde te laten vaststellen.
bb) Bij beschikking van 4 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer drs. P. den Hertog RA RV van Grant Thornton Accountants te [vestigingsplaats 2] benoemd tot bindend adviseur.
cc) Bij brief van 14 juli 2011 heeft de bindend adviseur de Ondernemingskamer meegedeeld dat hij zich genoodzaakt ziet zijn opdracht neer te leggen, omdat het niet is gelukt om partijen voor overleg bij elkaar te krijgen.
dd) Bij brief van 23 juni 2011 heeft Mulix Holding een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen geroepen. Tijdens de vergadering op 11 juli 2011 is InfoRhei niet verschenen, maar wel haar raadsman, die tegen het voorstel heeft gestemd om het faillissement aan te vragen.
ee) Op 5 juli 2011 hebben twee werknemers het faillissement van Mulix aangevraagd.
ff) Op 26 juli 2011 is het faillissement van Mulix uitgesproken, met benoeming van
mr. P.C.H. Jansen tot curator.
gg) InfoRhei heeft zich op 19 oktober 2011, met een aanvullend verzoekschrift, opnieuw tot de Ondernemingskamer gewend om een uitspraak te krijgen over het gevoerde beleid.
hh) In haar beschikking van 20 januari 2012 (prod. 19 bij dagv. in eerste aanleg) heeft de Ondernemingskamer onder meer als volgt overwogen:
‘3.7 Ook indien aangenomen wordt dat HITS/ [geïntimeerde] op begrijpelijke gronden meende dat Inforhei in juni 2009 op onbehoorlijke wijze feitelijk een einde maakte aan de samenwerking tussen Inforhei en Mulix c.s. en HITS/ [geïntimeerde] aldus zelfstandig zorg diende te dragen voor het voortbestaan van de onderneming van Mulix, mede in het belang van haar werknemers, rechtvaardigt dit niet dat HITS/ [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van Mulix heeft bewerkstelligd dat de onderneming van Mulix feitelijk werd overgedragen aan Labell, zonder dat het belang van Mulix c.s. daarbij gediend was. De verklaring van HITS/ [geïntimeerde] dat de oprichting van Labell noodzakelijk was omdat klanten geen vertrouwen meer hadden in Mulix/Inforhei, acht te Ondernemingskamer ongeloofwaardig gelet op het feit dat Labell aanvankelijk, tot 26 januari 2011, de handelsnaam Mulix ICT Services heeft gevoerd en omdat uit de door Inforhei in dit verband overgelegde stukken (waaronder door Labell verzonden declaraties) blijkt dat [geïntimeerde] bij klanten de indruk heeft willen wekken dat Labell en Mulix feitelijk dezelfde entiteit waren.’en
‘3.13 De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit het hiervoor overwogene (…) blijkt dat de onderlinge verstandhouding tussen [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds door een onmogelijkheid tot samenwerking zodanig ernstig is verstoord dat er een blijvende impasse is ontstaan in zowel de bestuurlijke verhouding als tussen de aandeelhouders. Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van wanbeleid van Mulix Holding en Mulix. De vraag of HITS/ [geïntimeerde] het oogmerk had om Mulix te ontmantelen, zoals Inforhei stelt, behoeft gelet hierop niet te worden beantwoord.’Bij dezelfde beschikking heeft de Ondernemingskamer beslist dat er sprake is van wanbeleid van Mulix Holding en Mulix en dat Mulix Holding moeten worden ontbonden. Mr. P.R. Dekker te [vestigingsplaats 3] is tot vereffenaar benoemd.
ii) De vereffenaar heeft de nog zittende bestuurders uitgeschreven uit het handelsregister. Tot de vereffening is het niet gekomen.
jj) Bij vonnis van 29 mei 2012 is Mulix Holding in staat van faillissement verklaard en bij vonnis van 4 december 2012 is hetzelfde gebeurd met Mulix ZON, in beide gevallen met benoeming van mr. P.C.H. Jansen tot curator.
kk) De curator heeft zich in voornoemde faillissementen op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van transacties tussen de gefailleerde vennootschappen enerzijds en [geïntimeerde] en aan hem gelieerde vennootschappen (Hits Holding, HITS en LaBell) anderzijds, die als Paulianeus c.q. onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd, waardoor de boedel schade heeft geleden. De curator heeft van deze transacties/rechtshandelingen de nietigheid ingeroepen op grond van artikel 42 jo. 43 Fw en heeft [geïntimeerde] en de aan hem gelieerde vennootschappen aansprakelijk gesteld voor de door de boedel geleden schade.
ll) [geïntimeerde] en de aan hem gelieerde vennootschappen hebben zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van Paulianeuze transacties/rechtshandelingen.
mm) Ter beëindiging van hun geschil hebben de curator, Hits Holding, HITS, LaBell en [geïntimeerde] op 7 mei 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat LaBell aan de boedel een bedrag van € 50.000 betaalt, waarna de curator schriftelijk zal bevestigen dat het inroepen van de nietigheid van de betreffende transacties/rechtshandelingen als ingetrokken kan worden beschouwd. Tevens is overeengekomen dat LaBell na betaling van dit bedrag gerechtigd is om exclusief gebruik te maken van de commerciële naam Mulix.
3.2.
In eerste aanleg heeft InfoRhei gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens InfoRhei en de veroordeling van [geïntimeerde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan InfoRhei te betalen de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat,
2. een verklaring voor recht dat LaBell onrechtmatig heeft gehandeld jegens InfoRhei en de veroordeling van LaBell om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan InfoRhei te betalen de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat,
3. de veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.
1. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens InfoRhei en de veroordeling van [geïntimeerde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan InfoRhei te betalen de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat,
2. een verklaring voor recht dat LaBell onrechtmatig heeft gehandeld jegens InfoRhei en de veroordeling van LaBell om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan InfoRhei te betalen de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat,
3. de veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.
3.3.
[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zijnerzijds een eis in reconventie ingesteld (die hij later nog heeft vermeerderd).
3.4.
In haar vonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen, met veroordeling van InfoRhei in de proceskosten. Ook de vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. Nu [geïntimeerden] niet (incidenteel) heeft gegriefd tegen de beslissingen van de rechtbank in zake de vordering in reconventie zijn deze beslissingen in dit hoger beroep niet aan de orde.
3.5.
InfoRhei voert in hoger beroep twee grieven aan. Op grond daarvan concludeert zij tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen jegens [geïntimeerde] en LaBell, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerden] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van InfoRhei in de proceskosten in hoger beroep.
De vordering jegens [geïntimeerde]
3.6.
Het hof stelt voorop dat de vordering van InfoRhei jegens [geïntimeerde] strekt tot vergoeding van ‘afgeleide schade’, dat wil zeggen: de schade die door de aandeelhouder wordt geleden doordat de waarde van zijn aandelen in een rechtspersoon daalt, als gevolg van schade die door een derde (in dit geval de bestuurder) is toegebracht aan de rechtspersoon. Deze strekking wordt door InfoRhei uitdrukkelijk en bij herhaling vooropgesteld, zowel in eerste aanleg (zie de dagvaarding onder 58 e.v.) als in hoger beroep (zie de memorie van grieven onder 1.1). Op een enkele plaats in de processtukken is sprake van een aanspraak op vergoeding van andere schade dan afgeleide schade (zie de dagvaarding onder 62 en de repliek in conventie onder 2.4) De rechtbank heeft geoordeeld dat InfoRhei niet heeft aangegeven op welke schade zij doelt en of dit andere schade is dan afgeleide schade (zie r.o. 3.9-slot) en heeft deze schade verder buiten beschouwing gelaten. InfoRhei heeft niet tegen deze beslissing van de rechtbank gegriefd en heeft evenmin in hoger beroep nadere stellingen naar voren gebracht inzake de (eventuele) ‘andere schade’. Daarom blijft deze verder buiten beschouwing.
3.7.
Wil InfoRhei jegens [geïntimeerde] aanspraak kunnen maken op vergoeding van afgeleide schade, dan geldt het volgende.
3.7.1.
Allereerst moet vaststaan dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder is tekortgeschoten jegens Mulix, Mulix Holding en/of Mulix ZON (deze rechtspersonen hier te noemen: Mulix c.s.), waardoor hij Mulix c.s. schade heeft toegebracht en de aandelen van Mulix Holding in waarde heeft doen dalen.
3.7.2.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 december 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, Poot-ABP) en in daarop voortbouwende uitspraken geoordeeld, dat het in een dergelijk geval alleen de rechtspersoon is die vergoeding van de ontstane schade kan vorderen. Slaagt de rechtspersoon erin om schadevergoeding te verkrijgen, dan wordt ook de met de schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht ongedaan te zijn gemaakt.
3.7.3.
Slechts in bepaalde situaties kan de aandeelhouder, zoals in dit geval InfoRhei, vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de waardevermindering van de aandelen vorderen. Dit is het geval als de afgeleide schade van de aandeelhouder het gevolg is van de schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. Daarvan kan onder meer sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder door middel van zijn tekortkoming aan de rechtspersoon schade heeft toegebracht met de opzet om de aandeelhouder te benadelen (Hoge Raad 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419).
3.8.
InfoRhei heeft in eerste aanleg gesteld dat zij jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op vergoeding van haar afgeleide schade. [geïntimeerden] heeft dit betwist. De kernoverwegingen van de rechtbank ter motivering van haar afwijzing van de vordering van InfoRhei luiden als volgt:
‘3.15 Zoals hiervoor is overwogen, brengt het enkele feit dat het handelen van de bestuurder van de vennootschap tevens leidt tot benadeling van de aandeelhouders, nog niet mee dat de bestuurder een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouders heeft geschonden. InfoRhei stelt weliswaar dat de opzet van [geïntimeerde] erop gericht was om InfoRhei te benadelen en schade toe te brengen, maar zij voert onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aan waaruit deze opzet blijkt. Uit de conclusie van repliek blijkt dat InfoRhei deze opzet afleidt uit het ontbreken van een andere reden voor het oprichten van LaBell IT, dan het niet langer hoeven delen van de winsten uit Mulix met InfoRhei. Maar ook indien InfoRhei gelijk heeft, en LaBell IT door [geïntimeerde] is opgericht om de winsten niet langer te hoeven delen met InfoRhei, hetgeen [geïntimeerde] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist, dan staat daarmee nog niet vast dat [geïntimeerde] dat heeft gedaan met het oogmerk InfoRhei schade toe te brengen, noch dat InfoRhei daardoor is benadeeld, in die zin dat daardoor de aandelen waardeloos zijn gemaakt.
3.16
Het verwijt dat [geïntimeerde] LaBell IT heeft opgericht met het oogmerk om winsten buiten Mulix te laten vallen, heeft InfoRhei in de door haar bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakte procedures naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is van wanbeleid. HITS ( [geïntimeerde] ) heeft in deze procedures InfoRhei verweten zonder inachtneming van een opzegtermijn langlopende projecten te hebben opgezegd en ondertussen zelf de benodigde medewerkers aan Randstad te hebben geleverd, waardoor InfoRhei een directe concurrent werd van Mulix. De Ondernemingskamer is in zijn beschikking van 20 januari 2012 tot de conclusie gekomen dat er inderdaad sprake is van wanbeleid, maar is van oordeel dat dit niet alleen HITS maar ook InfoRhei kan worden verweten. Het bestuur van Mulix wordt verweten in juni 2009 niet naar een oplossing te hebben gezocht voor de gevolgen van de beëindiging van het Randstad project en te bezien in hoeverre medewerkers van Mulix konden worden ingezet bij andere werkzaamheden, al dan niet via InfoRhei. De Ondernemingskamer ziet weliswaar geen rechtvaardiging voor de handelwijze van [geïntimeerde] als indirect bestuurder van Mulix om te bewerkstellingen dat de onderneming van Mulix feitelijk werd overgedragen aan LaBell IT, zonder dat het belang van Mulix c.s. daarbij was gediend, maar laat zich niet uit over de stelling van InfoRhei dat [geïntimeerde] daarmee het oogmerk had om Mulix te ontmantelen. De ondernemingskamer komt tot de conclusie dat er sprake is van wanbeleid, met name op grond van de overweging dat de onderlinge verstandhouding tussen [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds door een onmogelijkheid tot samenwerking zodanig ernstig is verstoord dat er een blijvende impasse is ontstaan in zowel de bestuurlijke verhouding als tussen de aandeelhouders.
3.17
De Ondernemingskamer heeft zich evenmin uitgelaten over het faillissement van Mulix en de oorzaak daarvan. Het is met name dit faillissement, zo begrijpt de rechtbank, alsmede de daarop volgende faillissementen van Mulix Holding en Mulix ZON, waardoor de aandelen van InfoRhei in Mulix Holding waardeloos zijn geworden. Voor zover InfoRhei zich al op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] het faillissement van Mulix heeft veroorzaakt, heeft zij daartoe - zeker in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer - onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Datzelfde geldt voor het geval InfoRhei zich op het standpunt heeft willen stellen dat het handelen van [geïntimeerde] was gericht op het veroorzaken van dit faillissement, met als doel InfoRhei te benadelen.
3.18
De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat InfoRhei onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De vordering jegens [geïntimeerde] wordt daarom afgewezen.’
3.9.
Het hof leest in deze overwegingen het oordeel dat InfoRhei ten aanzien van de schending van de speciale zorgvuldigheidsnorm jegens InfoRhei niet aan haar stelplicht heeft voldaan, in die zin dat onvoldoende is gesteld inzake de opzet (het doel) van [geïntimeerde] om InfoRhei te benadelen door LaBell op te richten, de onderneming van Mulix in feite naar LaBell over te hevelen (Mulix te ‘ontmantelen’) en daarmee het faillissement van Mulix te veroorzaken. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat het op deze wijze veroorzaken van het faillissement van Mulix, gevolgd door de faillissementen van Mulix ZON en Mulix Holding, de aandelen van InfoRhei in Mulix Holding waardeloos heeft gemaakt
3.10.
InfoRhei komt met twee grieven op tegen het in r.o. 3.9 weergegeven oordeel van de rechtbank.
3.10.1.
Naar het hof (en ook [geïntimeerde] , blijkens het gestelde in de memorie van antwoord onder 9) uit de stellingen van InfoRhei begrijpt, komt zij door middel van grief I op tegen het oordeel dat InfoRhei onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt: (1) de opzet van [geïntimeerde] op het toebrengen van nadeel en schade aan InfoRhei op de wijze zoals weergegeven in r.o. 3.9 en (2) de benadeling zelf, (waarmee, gelet op de toelichting op de grief, wordt gedoeld op het waardeloos maken van de aandelen van InfoRhei). InfoRhei stelt in de toelichting op de grief dat opzet een geestesgesteldheid is, die uitwendig slechts kenbaar is door uitlatingen van de betrokkene of waarvan het bestaan kan worden afgeleid uit diens handelingen. Volgens InfoRhei heeft de rechtbank miskend dat de overheveling van vrijwel de gehele onderneming van Mulix naar LaBell per definitie schade toebracht aan InfoRhei en dat [geïntimeerde] zich daarvan bewust moet zijn geweest en dus willens en wetens die schade heeft veroorzaakt.
3.10.2.
Door middel van grief II bestrijdt InfoRhei de (impliciete) beslissing van de rechtbank om het aanbod om [getuige 1] als getuige te horen te passeren. Volgens InfoRhei heeft [geïntimeerde] tegen [getuige 1] verteld dat hij de opzet had om InfoRhei schade toe te brengen, reden waarom zijn verklaring volgens InfoRhei van doorslaggevende betekenis kan zijn. De getuigen [getuige 2] en [getuige 3] zouden volgens InfoRhei eveneens kunnen verklaren dat zij van [geïntimeerde] hebben vernomen dat zijn opzet erop gericht was om InfoRhei te benadelen (kapot te maken), zodat wordt aangeboden om ook deze getuigen te horen.
3.11.
Het hof stelt voorop dat InfoRhei in eerste aanleg verscheidene andere (vermeende) tekortkomingen van [geïntimeerde] jegens Mulix aan de orde heeft gesteld dan de in 3.9 bedoelde, gestelde tekortkomingen. Zo heeft InfoRhei gewezen op het nemen en uitvoeren van besluiten door [geïntimeerde] namens Mulix zonder daartoe bevoegd te zijn (voorbeelden zijn: het opnemen van een voorziening in de jaarstukken 2008 ten behoeve van [geïntimeerde] management fee, de uitbetaling van de management fee op 5 mei 2009, het opzeggen van de huur van [adres 2] op 4 januari 2010, het aangaan van de huurovereenkomst voor de [adres 3] op 1 november 2009 en de verbouwing [adres 3] ). De rechtbank heeft deze (vermeende) tekortkomingen niet betrokken bij de beoordeling van de vordering van InfoRhei jegens [geïntimeerde] . Tegen deze beslissing heeft InfoRhei niet gegriefd. Ook het hof zal daarom uitsluitend de aandacht richten op de in 3.9 bedoelde (gestelde) tekortkoming van [geïntimeerde] jegens Mulix.
3.11.1.
Het hof stelt in verband daarmee voorop dat [geïntimeerde] in de relevante periode van 2009 tot 2012 via HITS en Mulix Holding (en vanaf 2011 ook via Hits Holding) zowel aandeelhouder (50%) als bestuurder (naast [aandeelhouder 2] ) was van Mulix. Als (indirect) bestuurder was het [geïntimeerde] taak om, tezamen met [aandeelhouder 2] , Mulix te besturen (zie artikel 2:239 BW) en om in dat kader te waken voor de belangen van de vennootschap. [geïntimeerde] diende daarbij op gepaste wijze rekening te houden met de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen, de aandeelhouders daaronder begrepen (zie de artikelen 2:8 en 2:9 BW).
3.11.2.
[geïntimeerde] heeft gewezen op de moeilijke positie waarin Mulix verkeerde in de periode vanaf medio 2009. De oorzaak daarvan lag volgens [geïntimeerde] bij InfoRhei, die per 1 juni 2009 plotseling en zonder nadere voorziening omvangrijke Randstad-opdrachten niet langer onderbracht bij Mulix, waardoor laatstgenoemde grote schade werd toegebracht. Volgens [geïntimeerde] moest Mulix vanaf dat moment een derde (of méér; in het onderzoeksverslag van Van Eijndhoven is sprake van de helft) van haar omzet missen, terwijl vervangende opdrachten van een vergelijkbare omvang door de crisis niet te verwachten waren. Mulix verkeerde hierdoor volgens [geïntimeerde] in een kwetsbare positie, die hem noopte tot activiteiten om de schade te beperken en erger te voorkomen.
3.11.3.
Uit het door [geïntimeerde] gestelde volgt verder dat bij hem in de periode vanaf 2008/2009 een duidelijke onvrede was ontstaan over zijn samenwerking met InfoRhei in Mulix. De onvrede betrof onder meer de huisvesting van Mulix en de andere rechtspersonen waarbij partijen betrokken waren (zie r.o. 3.1 onder d, j, s en u). Verder ontstonden bij [geïntimeerde] bezwaren tegen de wijze waarop de resultaten werden verdeeld. In strijd met gemaakte afspraken, aldus [geïntimeerde] , nam InfoRhei aanzienlijke marges op de bij Mulix afgenomen en aan derden ‘doorverkochte’ diensten. InfoRhei deelde daardoor dubbel in de winst, via deze marges én als aandeelhouder in Mulix. Verder was Hosten van mening dat hem een hogere
management feetoekwam (zie 3.1 onder m, n, n, p). [geïntimeerde] voelde zich ondergewaardeerd en stoorde zich eraan dat InfoRhei deelde in de winst van Mulix, terwijl hij niet deelde in de winst van InfoRhei. Na 1 juni 2009 zag [geïntimeerde] InfoRhei als een concurrent van Mulix, die de Randstadactiviteiten ten dele voortzette en andere activiteiten ondernam met eigen of met elders, en dus niet langer bij Mulix, ingehuurd personeel. De door [geïntimeerde] geuite bezwaren hebben enige weerklank gevonden in onderzoeksverslag van Van Eijndhoven, die ten aanzien van de winstgerechtigdheid van InfoRhei bij Mulix concludeert dat sprake lijkt te zijn geweest van een ‘dubbelop’ situatie ten gunste van InfoRhei (zie het onderzoeksverslag onder V.3; zie ook r.o. 3.1 onder y) en die constateert dat InfoRhei geen eenduidig antwoord heeft gegeven op de vraag of InfoRhei bij Randstad (en eventueel bij andere klanten) werkzaamheden is gaan verrichten die tevoren door Mulix werden gedaan (zie het onderzoeksverslag onder II.5.18 en III).
management feetoekwam (zie 3.1 onder m, n, n, p). [geïntimeerde] voelde zich ondergewaardeerd en stoorde zich eraan dat InfoRhei deelde in de winst van Mulix, terwijl hij niet deelde in de winst van InfoRhei. Na 1 juni 2009 zag [geïntimeerde] InfoRhei als een concurrent van Mulix, die de Randstadactiviteiten ten dele voortzette en andere activiteiten ondernam met eigen of met elders, en dus niet langer bij Mulix, ingehuurd personeel. De door [geïntimeerde] geuite bezwaren hebben enige weerklank gevonden in onderzoeksverslag van Van Eijndhoven, die ten aanzien van de winstgerechtigdheid van InfoRhei bij Mulix concludeert dat sprake lijkt te zijn geweest van een ‘dubbelop’ situatie ten gunste van InfoRhei (zie het onderzoeksverslag onder V.3; zie ook r.o. 3.1 onder y) en die constateert dat InfoRhei geen eenduidig antwoord heeft gegeven op de vraag of InfoRhei bij Randstad (en eventueel bij andere klanten) werkzaamheden is gaan verrichten die tevoren door Mulix werden gedaan (zie het onderzoeksverslag onder II.5.18 en III).
3.11.4.
Vast staat dat in deze periode LaBell is opgericht (zie ook r.o. 3.1 onder r) en dat zij lopende opdrachten van Mulix heeft overgenomen. Vast staat verder dat LaBell nieuwe overeenkomsten heeft gesloten met opdrachtgevers die voordien met Mulix contracteerden en met opdrachtgevers die, gelet op de aard van het werk, met Mulix hadden kunnen contracteren (zie in verband met dit een en ander de beschikking van de Ondernemingskamer van 3 mei 2010, zoals aangehaald in r.o. 3.1 onder v, en het onderzoeksverslag van Van Eijndhoven onder II.6.10; op beide plaatsen wordt gerefereerd aan uitlatingen ter zake van [geïntimeerde] ). Vast staat ook dat LaBell werknemers van Mulix heeft ingehuurd om de door LaBell in opdracht genomen werkzaamheden te verrichten en dat Mulix hiervoor van LaBell een vergoeding heeft ontvangen.
3.11.5.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat Mulix een vergoeding ontving die een redelijke winst omvatte. Ook al zou dat het geval zijn, niettemin heeft de inschakeling van LaBell ertoe geleid dat in en na 2009 winsten zijn onttrokken aan Mulix. Als de activiteiten op het gebied van de ICT-detachering niet waren overgegaan naar LaBell, was de met deze activiteiten te maken winst volledig in Mulix gebleven. Hetzelfde geldt voor de winst op nieuwe overeenkomsten met bestaande afnemers van Mulix en zelfs voor de winst in het kader van overeenkomsten met nieuwe opdrachtgevers, ervan uitgaande dat steeds sprake is geweest van werkzaamheden ter zake waarvan [geïntimeerde] ook namens Mulix had kunnen contracteren. [geïntimeerde] heeft jegens Van Eijndhoven aangegeven dat LaBell op het tarief bij haar klanten, vergeleken met de inkoop bij Mulix, een marge maakte van 12 à 30% (zie het onderzoeksverslag onder II.6.10). Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat LaBell in het verlengde boekjaar 2010 een winst heeft gemaakt van € 218.915,-. Gesteld noch gebleken is dat een substantieel deel van deze winst is behaald met andere activiteiten dan de ICT-detachering.
3.11.6.
Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] als bestuurder van Mulix in de periode vanaf najaar 2009 jegens de vennootschap tekortgeschoten. Zijn handelen heeft er immers toe geleid dat aanzienlijke winsten werden onttrokken aan een vennootschap die, ook naar [geïntimeerde] eigen zeggen, in een kwetsbare positie verkeerde.
3.11.7.
[geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat voordien, in verband met InfoRhei, eenzelfde constructie werd gevolgd: InfoRhei maakte winst op de door haar in opdracht genomen werkzaamheden; een deel van die winst werd vervolgens gegund aan Mulix, in het kader van de vergoeding voor de door haar uitgeleende werknemers. Ook Van Eijndhoven wijst hierop (zie het onderzoeksverslag onder V.5; zie ook r.o. 3.1 onder y). De door InfoRhei gevolgde praktijk vond echter haar grondslag in onderlinge afspraken tussen [geïntimeerde] en InfoRhei over de opzet van de onderlinge samenwerking. Dat deze afspraken wellicht niet steeds werden nageleefd en aan een herziening toe waren, of wellicht zelfs beter konden worden beëindigd, doet daaraan niet af. De door [geïntimeerde] in verband met LaBell gevolgde aanpak ontbeerde een dergelijke grondslag. LaBell werd door [geïntimeerde] ingeschakeld zonder instemming, of zelfs maar medeweten, van Mulix-medebestuurder [aandeelhouder 2] . Ter zake was ook niet afgestemd met InfoRhei, als medeaandeelhouder in de holding. De instemming van [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] mocht zeker niet worden verondersteld.
3.11.8.
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat Mulix in de loop van 2009 ongeschikt was geworden om nog langer te dienen als opdrachtnemer/contractspartij met derden, omdat de vennootschap door toedoen van InfoRhei een slechte naam had gekregen. Die slechte naam was onverdiend volgens [geïntimeerde] , gelet op de kwaliteiten van de werknemers van Mulix, maar noodzaakte hem wel om een andere partij, LaBell, als formele opdrachtnemer te laten optreden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling dat InfoRhei Mulix een slechte naam had bezorgd niet deugdelijk heeft onderbouwd. Evenmin heeft hij deugdelijk onderbouwd, zoals door correspondentie met potentiële opdrachtgevers of door niet-aanvaarde offertes, dat Mulix niet langer acceptabel was als opdrachtnemer van werkzaamheden op het gebied van de ICT-detachering. De stelling van [geïntimeerde] dat dit laatste het geval was, komt het hof ook ongeloofwaardig voor, gelet op de inspanningen die [geïntimeerde] zich heeft getroost om het verschil tussen Mulix en LaBell voor derden zo veel mogelijk onzichtbaar te maken. Zo staat vast dat LaBell enige tijd de handelsnaam Mulix ICT Services heeft gehanteerd. Dat is onder meer gebeurd op facturen die op naam van Mulix ICT Services zijn verzonden, die eenzelfde opmaak kenden als de voorheen door Mulix verzonden facturen en waarop de naam ‘LaBell’ op een weinig in het oog springende was vermeld (zie productie 17 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Deze gang van zaken is ook voor de Ondernemingskamer aanleiding geweest om te oordelen dat de stelling van [geïntimeerde] dat de oprichting van LaBell noodzakelijk was omdat klanten geen vertrouwen meer hadden in Mulix/InfoRhei, ongeloofwaardig is (zie r.o. 3.1 onder hh).
3.11.9.
[geïntimeerde] heeft ook nog gesteld dat het juist door toedoen van InfoRhei en haar bestuurders/aandeelhouders niet lukte om gevolg te geven aan de opdracht van de Ondernemingskamer om tot een ontvlechting van de activiteiten te komen. De waarheid van deze stelling kan in het midden blijven. Als waar is wat [geïntimeerde] stelt, dan is dat geen reden om winsten aan Mulix te onttrekken zoals is geschied. Was Mulix in volle omvang actief gebleven zoals voorheen en had [geïntimeerde] daaraan bijzondere aanspraken willen ontlenen, bijvoorbeeld omdat de winsten geheel door zijn toedoen waren behaald, dan hadden daar in het kader van de op enig moment onvermijdelijk volgende ontvlechting nadere afspraken over kunnen worden gemaakt.
3.12.
Gelet op dit alles komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder jegens Mulix is tekortgeschoten, in die zin dat hij heeft gehandeld in strijd met artikel
2:9 BW. Gelet op het individualistische van zijn handelen en gelet op de gevolgen die dit handelen heeft gehad, een en ander tegen de achtergrond van de kwetsbare positie waarin Mulix verkeerde, kan [geïntimeerde] ter zake immers persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Dit tekortschieten is een oorzaak van het faillissement van Mulix geweest (wat niet wil zeggen dat het de
enigeoorzaak van het faillissement is geweest; het hof komt daar hierna op terug).
enigeoorzaak van het faillissement is geweest; het hof komt daar hierna op terug).
3.12.1.
Voor de duidelijkheid wijst het hof erop dat dit oordeel uitsluitend betrekking heeft op de gevolgen voor Mulix van het omleggen van de winsten op Mulix-activiteiten naar LaBell in de periode vanaf najaar 2009. InfoRhei verwijt [geïntimeerde] ook dat hij in de periode vlak vóór het faillissement van Mulix activa van deze vennootschap heeft overgedragen aan (onder meer) LaBell, zonder daarvoor een passende vergoeding te bedingen. Gelet op de in het voorgaande (r.o. 3.8) aangehaalde overwegingen gaat het hof ervan uit dat de rechtbank dit verwijt, dat neerkomt op het leeghalen van de vennootschap, niet in haar beoordeling heeft betrokken. Daarvan uitgaande dient deze (mogelijke) tekortkoming van [geïntimeerde] jegens Mulix hier buiten beschouwing te blijven (zie r.o. 3.11). In zoverre ten overvloede wijst het hof op het volgende. Zou het hof het verwijt inzake het leeghalen van de vennootschap in zijn beoordeling betrekken en zou worden vastgesteld dat [geïntimeerde] ter zake inderdaad is tekortgeschoten, door Paulianeus handelen in het zicht van het faillissement van Mulix, dan kan die tekortkoming niettemin geen rol spelen in het kader van InfoRhei’s vordering tot vergoeding van afgeleide schade. Het desbetreffende handelen van [geïntimeerde] heeft namelijk geleid tot optreden van de curator (zie r.o. 3.1 onder kk-ll), die uiteindelijk met [geïntimeerde] , Hits Holding, HITS en LaBell een regeling heeft getroffen in het kader waarvan tegen finale kwijting een geldbedrag is betaald aan de boedel. De als gevolg van het ‘leeghalen’ door de vennootschap geleden schade moet worden geacht daardoor op passende wijze te zijn gecompenseerd. Gelet op de toepasselijke jurisprudentie (zie r.o. 3.7.2) wordt ook de door de aandeelhouders geleden schade geacht daardoor ongedaan te zijn gemaakt. De door de curator getroffen regeling heeft niet mede betrekking gehad op de schade als gevolg van andere tekortkomingen van [geïntimeerde] , waaronder het ongerechtvaardigd omleggen van winsten naar LaBell, zoals volgt uit de - niet gemotiveerd weersproken - inhoud van de Schriftuur van de curator ten behoeve van de Ondernemingskamer (productie 2 bij de conclusie van antwoord in reconventie). Anders dan [geïntimeerde] betoogt (zie diens conclusie van dupliek in conventie) heeft de regeling dus geen invloed op de mogelijkheid voor InfoRhei om een vordering tot vergoeding van afgeleide schade in te stellen (welke kwestie het hof hierna aan de orde zal stellen).
3.12.2.
Voor de duidelijkheid wijst het hof er verder op dat haar oordeel inzake [geïntimeerde] niet uitsluit dat ook anderen zijn tekortgeschoten jegens Mulix c.s. en aldus aan het faillissement van Mulix, gevolgd door de faillissementen van Mulix ZON en Mulix Holding, hebben bijgedragen en dat ook hen ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat anderen (mogelijk) verwijtbaar hebben gehandeld, maakt echter niet dat [geïntimeerde] géén verwijt kan worden gemaakt.
3.13.
Het voorgaande betreft de positie van [geïntimeerde] jegens Mulix c.s. Gegeven het oordeel van het hof dienaangaande, dient vervolgens de positie van InfoRhei als aandeelhouder van Mulix Holding aan de orde te komen en in het bijzonder de vraag of is voldaan aan de voorwaarden waaronder InfoRhei jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op vergoeding van haar afgeleide schade. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.13.1.
Dat InfoRhei als aandeelhouder in Mulix Holding afgeleide schade heeft geleden staat vast. Het faillissement van Mulix, in juli 2011, is gevolgd door het faillissement van Mulix Holding in mei 2012. De holding diende uitsluitend om vorm te geven aan het aandeelhouderschap en bestuurderschap van HITS en InfoRhei in Mulix; andere activiteiten vonden daarin niet plaats, zodat het faillissement van Mulix Holding na het faillissement van Mulix in de lijn der verwachting lag. Het afwenden van dit faillissement had bijzonder ingrijpen van de bestuurders/aandeelhouders gevergd, die daartoe, gelet op de slechte onderlinge verhoudingen, niet in staat waren. Als gesteld en onvoldoende betwist staat vast dat de aandelen in Mulix Holding ten gevolge van het faillissement waardeloos zijn geworden.
3.13.2.
Grief I slaagt derhalve in zoverre, dat InfoRhei terecht is opgekomen (zie r.o. 3.10.1 onder (2)) tegen het oordeel van de rechtbank dat niet vaststaat dat InfoRhei is benadeeld, in die zin dat haar aandelen in Mulix Holding waardeloos zijn gemaakt doordat [geïntimeerde] ten gevolge van de oprichting van LaBell winsten niet langer deelde met InfoRhei.
3.13.3.
Dit betekent niet dat InfoRhei zonder meer gerechtigd is om ter zake haar afgeleide schade zelfstandig een rechtsvordering in te stellen. Dat vergt een bijzondere situatie (zie
r.o. 3.7.3).
3.13.4.
Volgens InfoRhei is daarvan hier sprake op grond van het bestaan van de
opzetbij [geïntimeerde] om InfoRhei te benadelen door LaBell op te richten, de onderneming van Mulix over te hevelen naar LaBell, zo het faillissement van Mulix te veroorzaken en de aandelen van Mulix Holding daardoor waardeloos te maken. Het bestaan van deze opzet heeft InfoRhei onderbouwd door te betogen dat aan het handelen van [geïntimeerde] in verband met Mulix en LaBell, gelet op de slechte onderlinge verhoudingen en de oorzaken daarvan, geen andere intentie ten grondslag
kanhebben gelegen dan de opzet om InfoRhei te benadelen. InfoRhei heeft daarnaast bij conclusie van repliek in conventie (als productie 1) een schriftelijk stuk overgelegd, inhoudende - volgens InfoRhei - de weergave van een verklaring van de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), oud-medewerker van Mulix en medeaandeelhouder in LaBell, ten overstaan van [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] . De inhoud van dit stuk vormt volgens InfoRhei een nadere onderbouwing van de gestelde opzet. InfoRhei heeft aangeboden om [getuige 1] als getuige te laten horen. InfoRhei heeft daarnaast aangeboden om [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen te laten horen, die zouden kunnen verklaren dat zij van [geïntimeerde] hebben vernomen dat zijn opzet erop gericht was om InfoRhei te benadelen (zie eerder r.o. 3.10.2).
opzetbij [geïntimeerde] om InfoRhei te benadelen door LaBell op te richten, de onderneming van Mulix over te hevelen naar LaBell, zo het faillissement van Mulix te veroorzaken en de aandelen van Mulix Holding daardoor waardeloos te maken. Het bestaan van deze opzet heeft InfoRhei onderbouwd door te betogen dat aan het handelen van [geïntimeerde] in verband met Mulix en LaBell, gelet op de slechte onderlinge verhoudingen en de oorzaken daarvan, geen andere intentie ten grondslag
kanhebben gelegen dan de opzet om InfoRhei te benadelen. InfoRhei heeft daarnaast bij conclusie van repliek in conventie (als productie 1) een schriftelijk stuk overgelegd, inhoudende - volgens InfoRhei - de weergave van een verklaring van de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), oud-medewerker van Mulix en medeaandeelhouder in LaBell, ten overstaan van [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] . De inhoud van dit stuk vormt volgens InfoRhei een nadere onderbouwing van de gestelde opzet. InfoRhei heeft aangeboden om [getuige 1] als getuige te laten horen. InfoRhei heeft daarnaast aangeboden om [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen te laten horen, die zouden kunnen verklaren dat zij van [geïntimeerde] hebben vernomen dat zijn opzet erop gericht was om InfoRhei te benadelen (zie eerder r.o. 3.10.2).
3.13.5.
[geïntimeerde] voert verweer. Hij ontkent de door InfoRhei gestelde opzet en voert aan dat andere argumenten en overwegingen - waaronder met name de wil om Mulix te redden, nadat InfoRhei Mulix aanzienlijke schade had toegebracht - zijn handelen hebben bepaald. Voor zover hij al jegens Mulix c.s. zou zijn tekortgeschoten, is dat tekortschieten niet ingegeven door de opzet om InfoRhei te benadelen, aldus [geïntimeerde] .
3.13.6.
Naar het oordeel van het hof heeft InfoRhei wel voldoende gesteld ten aanzien van de hierboven in r.o. 3.13.4 genoemde opzet. Ook in zoverre slaagt grief I. Het hof is voorts van oordeel dat InfoRhei niet op voorhand is geslaagd in het bewijs van de gestelde opzet. Het hof ziet aanleiding om InfoRhei, conform het door haar gedane aanbod, op in het dictum nader te bepalen wijze toe te laten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] bij de oprichting van LaBell en de overheveling van de onderneming van Mulix naar LaBell (met alle in dit arrest beschreven gevolgen van dien)
de opzet heeft gehad om InfoRhei te benadelen(de bewijsopdracht betreft, voor alle duidelijkheid, alleen het gecursiveerde). Het voorgaande betekent dat ook grief II slaagt.
de opzet heeft gehad om InfoRhei te benadelen(de bewijsopdracht betreft, voor alle duidelijkheid, alleen het gecursiveerde). Het voorgaande betekent dat ook grief II slaagt.
De vordering jegens LaBell
3.14.
Het voorgaande betreft de vordering van InfoRhei jegens [geïntimeerde] . Ten aanzien van LaBell vordert InfoRhei een verklaring voor recht dat LaBell jegens haar onrechtmatig handelt en veroordeling van LaBell om aan haar te betalen de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat.
3.15.
De rechtbank heeft de vordering van InfoRhei jegens LaBell afgewezen. De rechtbank heeft vooropgesteld dat InfoRhei haar vordering baseert op de stelling dat LaBell onrechtmatig handelt jegens InfoRhei door welbewust misbruik te maken en te profiteren van de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [geïntimeerde] , door zonder vergoeding de opdrachten en relaties van Mulix over te nemen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat InfoRhei onvoldoende heeft onderbouwd dat opdrachten en relaties van Mulix zijn overgedragen aan LaBell (zie r.o. 3.20) en dat ook onvoldoende is onderbouwd dat LaBell opdrachten heeft verworven en door Mulix heeft laten uitvoeren die anders rechtstreeks door Mulix zouden zijn verworven (zie r.o. 3.21).
3.16.
De grieven I en II hebben geen betrekking op de beslissing van de rechtbank op de vordering van InfoRhei jegens LaBell (zie de weergave van de grieven in r.o. 3.10). InfoRhei heeft in de appeldagvaarding wel in volle omvang haar vordering jegens LaBell gehandhaafd en heeft vervolgens in de memorie van grieven nieuwe (feitelijke) stellingen ingenomen en een productie overgelegd, die niet anders kunnen worden begrepen dan als een nadere onderbouwing van haar vordering jegens LaBell (zie de memorie van grieven onder 1.2 en 3.1 tot en met 3.3). Het hof gaat ervan uit dat InfoRhei daarmee impliciet, maar onmiskenbaar, als grief heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat InfoRhei op de beide in r.o. 3.15 genoemde punten niet aan haar stelplicht heeft voldaan en de vordering daarom ten onrechte heeft afgewezen. Ook [geïntimeerden] heeft de memorie van grieven aldus begrepen, zoals blijkt uit zijn uitgebreide bespreking van de herkomst en de relevantie van de in hoger beroep overgelegde productie en van de daarop door InfoRhei gebaseerde aanvullende feitelijke stellingen, een en ander uitmondend in de conclusie dat
‘er geen verdere genoegzame onderbouwing is van de stelling van InfoRhei dat LaBell onrechtmatig jegens InfoRhei handelt’.
‘er geen verdere genoegzame onderbouwing is van de stelling van InfoRhei dat LaBell onrechtmatig jegens InfoRhei handelt’.
3.17.
Het hof heeft in het voorgaande (zie r.o. 3.11.4) geoordeeld dat vaststaat dat LaBell lopende opdrachten van Mulix heeft overgenomen en nieuwe overeenkomsten heeft gesloten met opdrachtgevers die voordien met Mulix contracteerden en met opdrachtgevers die, gelet op de aard van het werk, met Mulix hadden kunnen contracteren. Het hof heeft daartoe verwezen naar uitlatingen ter zake van [geïntimeerde] ten overstaan van de Ondernemingskamer en van Van Eijndhoven. Reeds hieruit volgt dat de grief van InfoRhei tegen het oordeel van de rechtbank, dat InfoRhei ter onderbouwing van haar vordering onvoldoende heeft gesteld over de betrokkenheid van LaBell bij de activiteiten van Mulix, slaagt. Dit oordeel vormt voor het hof aanleiding om nader in te gaan op de vordering van InfoRhei jegens LaBell. Voor zover relevant zullen de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van LaBell die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, (opnieuw) worden beoordeeld.
3.17.1.
Het hof neemt tot uitgangspunt zijn hiervoor vermelde oordeel, dat (kort gezegd) vaststaat dat LaBell vanaf eind 2009 activiteiten van Mulix heeft overgenomen en is blijven voortzetten. Het hof wijst erop dat in het voorgaande tevens is geoordeeld dat voor dit handelen, dat ertoe heeft geleid dat winsten zijn omgelegd van Mulix naar LaBell, geen rechtvaardiging bestaat en dat [geïntimeerde] ter zake is tekortgeschoten jegens Mulix (zie
r.o. 3.14.). Op basis van deze oordelen bestaat voldoende grond om te onderzoeken of LaBell op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de tekortkoming van [geïntimeerde] jegens Mulix.
3.17.2.
Dat onderzoek zou in eerste instantie betrekking moeten hebben op de positie van LaBell jegens Mulix, als rechtstreeks gelaedeerde. Het is immers Mulix waaraan de winsten zijn onttrokken. De onderhavige vordering wordt echter ingesteld door InfoRhei, zijnde 50% aandeelhouder in Mulix Holding, zijnde 100% aandeelhouder in Mulix. Als InfoRhei schade heeft geleden als gevolg van de gedragingen van LaBell, dan bestaat die schade niet uit de omgelegde winsten; evenmin kan de schade daaraan naar omvang worden gelijkgesteld. De schade van InfoRhei kan alleen bestaan in de waardedaling van haar aandelen in Mulix Holding ten gevolge van de gedragingen van LaBell. Aldus wordt duidelijk dat ook de vordering van InfoRhei jegens LaBell betrekking heeft op de vergoeding van afgeleide schade. Zo leest het hof ook de stellingen van InfoRhei. De vordering vertoont zoals hierna nog nader zal blijken in veel opzichten overeenkomsten met de vordering van InfoRhei jegens [geïntimeerde] .
3.17.3.
Dat de bewuste vordering van InfoRhei jegens LaBell betrekking heeft op afgeleide schade betekent dat niet alleen moet komen vast te staan dat LaBell op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de tekortkoming van [geïntimeerde] jegens Mulix, maar ook dat dit handelen heeft geleid tot nadeel bij InfoRhei en dat LaBell heeft gehandeld met de opzet om InfoRhei dit nadeel te berokkenen.
3.17.4.
InfoRhei heeft gemotiveerd gesteld dat LaBell op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de tekortkoming van [geïntimeerde] jegens Mulix, dat LaBell’s handelwijze heeft geleid tot een vermindering van de waarde van InfoRhei’s aandelen in Mulix Holding en dat het handelen van LaBell was gericht op het toebrengen van dit nadeel (zie de dagvaarding in eerste aanleg onder nrs. 57 en 64). LaBell heeft een en ander gemotiveerd betwist, hoofdzakelijk met ook door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten.
3.17.5.
Mede gelet op het door partijen over en weer gestelde staat voor het hof vast dat LaBell op
jegens Mulixonrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de tekortkoming van [geïntimeerde] . Uit de eigen, door InfoRhei niet weersproken, stellingen van LaBell volgt dat zij niet tot doel had om activiteiten op het gebied van de ICT-detachering te ondernemen. Niettemin is LaBell daartoe overgegaan, terwijl - naar LaBell onweersproken heeft gesteld - de aanvankelijk beoogde activiteiten op het gebied van sport en
social medianiet van de grond zijn gekomen. Handelend persoon namens LaBell is steeds geweest haar bestuurder [geïntimeerde] . Diens wetenschap als bestuurder van Mulix was daarmee ook aanwezig binnen LaBell. Laatstgenoemde wist daarom (onder meer) dat [geïntimeerde] binnen Mulix handelde zonder instemming van zijn medebestuurder [aandeelhouder 2] en buiten medeweten van aandeelhouder InfoRhei. LaBell heeft vervolgens activiteiten van Mulix overgenomen en verder ontplooid, daarbij gebruik makend van de handelsnaam Mulix IT Services en van briefpapier waarop die handelsnaam duidelijk zichtbaar was vermeld en haar eigen naam slechts zijdelings. LaBell heeft aldus een deel van de met de activiteiten op het gebied van de ICT-detachering te behalen winst aan Mulix onttrokken, wetend dat Mulix vanaf medio 2009 in een kwetsbare positie verkeerde. Vaste jurisprudentie is dat het enkele profiteren van wanprestatie niet onrechtmatig is en dat daarvoor, naast de wetenschap van de wanprestatie, bijkomende omstandigheden van ernstige aard nodig zijn. Het onmiddellijk hiervoor vermelde levert naar het oordeel van het hof zodanige omstandigheden op.
jegens Mulixonrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de tekortkoming van [geïntimeerde] . Uit de eigen, door InfoRhei niet weersproken, stellingen van LaBell volgt dat zij niet tot doel had om activiteiten op het gebied van de ICT-detachering te ondernemen. Niettemin is LaBell daartoe overgegaan, terwijl - naar LaBell onweersproken heeft gesteld - de aanvankelijk beoogde activiteiten op het gebied van sport en
social medianiet van de grond zijn gekomen. Handelend persoon namens LaBell is steeds geweest haar bestuurder [geïntimeerde] . Diens wetenschap als bestuurder van Mulix was daarmee ook aanwezig binnen LaBell. Laatstgenoemde wist daarom (onder meer) dat [geïntimeerde] binnen Mulix handelde zonder instemming van zijn medebestuurder [aandeelhouder 2] en buiten medeweten van aandeelhouder InfoRhei. LaBell heeft vervolgens activiteiten van Mulix overgenomen en verder ontplooid, daarbij gebruik makend van de handelsnaam Mulix IT Services en van briefpapier waarop die handelsnaam duidelijk zichtbaar was vermeld en haar eigen naam slechts zijdelings. LaBell heeft aldus een deel van de met de activiteiten op het gebied van de ICT-detachering te behalen winst aan Mulix onttrokken, wetend dat Mulix vanaf medio 2009 in een kwetsbare positie verkeerde. Vaste jurisprudentie is dat het enkele profiteren van wanprestatie niet onrechtmatig is en dat daarvoor, naast de wetenschap van de wanprestatie, bijkomende omstandigheden van ernstige aard nodig zijn. Het onmiddellijk hiervoor vermelde levert naar het oordeel van het hof zodanige omstandigheden op.
3.17.6.
Voor het hof staat ook vast dat het handelen van LaBell in de periode vanaf najaar 2009 heeft geleid tot nadeel voor InfoRhei. Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen zij heeft overwogen en geoordeeld in de r.o. 3.13.1 en 3.13.2, dat (m.m.) van toepassing is op de verhouding tussen LaBell, als enige ontvanger van de aan Mulix onttrokken winsten, en InfoRhei.
3.17.7.
In verband met de gestelde opzet van LaBell om InfoRhei te benadelen heeft laatstgenoemde gesteld dat de (volgens haar) bij [geïntimeerde] aanwezige opzet aan LaBell kan worden toegerekend. Het hof deelt deze zienswijze (waarover LaBell zich verder niet heeft uitgelaten). Het hof gaat ervan uit dat, als [geïntimeerde] als indirect bestuurder van Mulix de opzet had om met zijn tekortschieten jegens deze rechtspersoon InfoRhei te benadelen, deze opzet ook bestond bij [geïntimeerde] als bestuurder van LaBell, toen LaBell op onrechtmatige wijze profiteerde van het tekortschieten van [geïntimeerde] jegens Mulix. De opzet van [geïntimeerde] kan vervolgens aan LaBell worden toegerekend. Het hof wijst er echter op dat niet vast staat dat [geïntimeerde] inderdaad heeft gehandeld met de opzet om InfoRhei te benadelen (zie r.o. 3.13.6). Ook de toewijsbaarheid van de vordering van InfoRhei jegens LaBell is daarmee afhankelijk van het antwoord op de vraag of InfoRhei erin zal slagen om de opzet van [geïntimeerde] zoals aangeduid in r.o. 3.13.6. te bewijzen.
3.18.
In afwachting van de resultaten van de op te dragen bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4.De uitspraak
Het hof:
draagt InfoRhei op om de opzet van [geïntimeerde] gericht op de benadeling van InfoRhei te bewijzen, conform hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 3.13.6.;
bepaalt, voor het geval InfoRhei bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te
's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 13 oktober 2015voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
dinsdag 13 oktober 2015voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van InfoRhei tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, W.J.J. Beurskens en Th. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.
griffier rolraadsheer