ECLI:NL:GHSHE:2015:3713

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 13/01031

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 augustus 2013, nummer AWB 13/1661 in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Eindhoven

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het tijdvak 1 maart 2007 tot en met 31 maart 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 13.727 aan belasting, alsmede een beschikking heffingsrente tot een bedrag van € 1.518.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep alsmede het beroep in de zaak met kenmerk AWB 13/1660 heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende eenmaal griffierecht geheven van € 318.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 478.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 juli 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende de heren [belanghebbende 2] , enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende, en [A] , advocaat te [B] , alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [C] en de heer [D] .

1.6.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.7.

Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgehad op 20 maart 2015 te ‘s-Hertogenbosch. Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 16 juli 2014 was samengesteld uit mr. drs. P.A.M. Pijnenburg, mr. drs. T.A. Gladpootjes en mr. J.A. Meijer en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr. drs. P.A.M. Pijnenburg, mr. drs. T.A. Gladpootjes en mr. W.P.J. Schramade, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 16 juli 2014. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende de heren [belanghebbende 2] , enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende, en [A] , advocaat te [B] , alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [C] en de heer [D] .

1.8.

De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.9.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.10.

Van de beide zittingen is geen proces-verbaal opgemaakt.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.

Belanghebbende dreef in 2007 een groot- en kleinhandel in gebruikte auto’s. De activiteiten bestonden vooral uit het restaureren en assembleren van trucks.

2.2.

Over het tijdvak 1 maart 2007 tot en met 31 maart 2007 heeft belanghebbende aangifte omzetbelasting gedaan naar een bedrag van -/- € 99, zijnde het saldo van de berekende omzetbelasting van € 22.570 en de voorbelasting van € 22.669. Het bedrag van € 99 heeft belanghebbende terugontvangen.

2.3.

Voor het tijdvak 1 maart 2007 tot en met 31 maart 2007 heeft belanghebbende ter zake van een factuur van [S] aan [T] ten bedrage van € 85.977,50 inclusief BTW, een bedrag aan voorbelasting in aanmerking genomen van € 13.727,50. Deze factuur heeft de volgende omschrijving:

“Het betreft hier een factuur voor verrichte werkzaamheden aan het bedrijfspand.

Overzicht van de werkzaamheden:

-
het uitgraven en storten van de fundering

-
het leveren en het plaatsen van de staalkonstruktie

-
het schilderen van het gehele pand alle deuren ramen en kozijnen en wanden

-
het leveren en het maken van het kompleten dak

-
het leveren en het plaatsen van de lichtstraten

-
het leveren en het plaatsen van de wandprofielen die allemaal brandwerend zijn

-
het afvoeren van alle puin en rotzooi

-
het slopen en het afvoeren van het bestaande dak met toebehoren

-
het leveren en het maken van 400m2 straatwerk

-
het gehele pand schoon opleveren zowel binnen als buiten”

Op de factuur staat handgeschreven ‘Kontant’.

2.4.

[S] was destijds een onderneming van [V] (hierna: [V] ). [S] heeft het bedrag van € 13.727,50 niet op aangifte voldaan.

2.5.

In 2008 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden waarbij renseignementen zijn opgemaakt van contante transacties, waaronder de onder 2.3 opgenomen factuur. Naar aanleiding van die renseignementen heeft de Belastingdienst/ FIOD-ECD (hierna: FIOD-ECD) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar [belanghebbende 2] (hierna: [belanghebbende 2] ) en [belanghebbende 1] .

2.6.

In het kader van het onder 2.5 vermelde strafrechtelijk onderzoek is [belanghebbende 2] op 15 juli 2010 als verdachte verhoord (V01-01). Tijdens dat verhoor heeft [belanghebbende 2] verklaard dat [G] ( [E] ) de overkapping/loods wilde bouwen voor € 55.000, dat medio 2006 zal zijn begonnen met het bouwen van de loods, dat [G] toen is begonnen met graaf- en grondwerkzaamheden en het bouwen van de loods, dat tijdens die werkzaamheden door een opzichter van de gemeente [H] de bouw op 11 mei 2006 stilgelegd is, omdat voor de overkapping een vergunning nodig was, en dat na de bouwstop [G] niet meer is komen opdagen. Verder heeft [belanghebbende 2] verklaard dat hij, nadat hij de vergunning had gekregen, [V] tegen is gekomen, dat hij [V] kende vanuit een kroeg in [B] , en dat [V] de loods naar volle tevredenheid heeft afgebouwd. Ten aanzien van de werkzaamheden die op de factuur, zoals opgenomen onder 2.3, zijn omschreven, verklaart [belanghebbende 2] dat die overeenkomen met hetgeen [V] voor hem heeft uitgevoerd.

Voor wat betreft de betaling aan [V] heeft [belanghebbende 2] tijdens dat zelfde verhoor verklaard dat hij [V] contant heeft betaald, dat hij geen ontvangstbevestigingen heeft gekregen en daar ook niet om heeft gevraagd, dat hij de betaling in gedeelten heeft voldaan en dat [V] in enkele weken de staalconstructie heeft geplaatst.

Op de vraag wanneer de loods werd opgeleverd, heeft [belanghebbende 2] geantwoord: “Om en nabij op 8 juli 2008 toe[n] is de verlichting gemaakt”.

2.7.

In het kader van het in 2.5. vermelde strafrechtelijk onderzoek is [V] op 16 juni 2010 als getuige gehoord (G07-01). [V] heeft verklaard nog nooit gehoord te hebben van [belanghebbende 1] en/of van [belanghebbende 2] , geen werkzaamheden te hebben verricht voor [belanghebbende 1] en/of voor [belanghebbende 2] , de factuur zoals opgenomen onder 2.3 niet te hebben opgemaakt, de werkzaamheden zoals op de factuur vermeld niet te hebben verricht en het bedrag van € 85.977,50 niet te hebben ontvangen. Voorts verklaart hij dat het handschrift “Kontant” op de factuur niet zijn handschrift is en het ook niet herkent.

2.8.

In het kader van het in 2.5. vermelde strafrechtelijk onderzoek is [W] op 11 juni 2010 als getuige gehoord (G04-01). [W] heeft verklaard eigenaar te zijn van [X] (hierna: [X] ) en dat [belanghebbende 1] een klant van hem is. Voorts heeft [W] verklaard dat de factuur van [S] door een van zijn toenmalige werknemers is verwerkt in de elektronische administratie van [belanghebbende 1] en dat de BTW vermeld op die factuur verwerkt is in de aangifte omzetbelasting over de periode augustus 2007.

2.9.

Op 8 juli 2010 is [W] nogmaals verhoord (G04-02). Tijdens dit verhoor heeft hij verklaard dat het wel gebeurde dat zij ( [X] ) inkoopfacturen of kostenfacturen zijn vergeten mee te nemen of dat [belanghebbende 2] niet alles heeft meegegeven en dat er daarna telefonisch contact over is, dat als [belanghebbende 2] dan telefonisch meedeelt dat er nog meer voorbelasting op de aangiften gezet moet worden, dat hij, [W] , dat dan doet, omdat hij van de goede trouw van zijn klanten uitgaat, maar dat hij uiteraard daarna die facturen wil zien om te controleren. [W] verklaart dat de voorbelasting op jaarbasis goed is aangegeven; wel in de verkeerde maand, maar per saldo wel voor het juiste bedrag. [W] is verder gevraagd of de factuur [S] is verwerkt zoals hiervoor door hem is beschreven. [W] antwoordt op die vraag:

“Ja dat is zo gegeurd. Dat is de enige verklaring voor het feit dat de omzetbelasting van de factuur [S] in maart in de aangifte omzetbelasting is verwerkt en in de maand augustus in de administratie. Gelet op de andere aangiften van 2007 kan het niet anders zijn dat de BTW van die factuur in maart is verwerkt.”

[W] bevestigt verder de conclusie van de verbalisanten dat er geen aansluiting meer te maken is tussen de aangiften omzetbelasting en de administratie.

2.10.

Voor het jaar 2007 bestaat, zoals [W] ook al heeft aangegeven, geen aansluiting tussen de in de aangiften omzetbelasting verantwoorde voorbelasting en de grootboekrekening “voorbelasting 19 %”, zoals volgt uit de onderstaande opstelling:

Maanden 2007

Voorbelasting in aangiften OB

Grootboekrekening voorbelasting 19%

Januari

€ 3.812

€ 4.328

Februari

€ 8.074

€ 1.261,77

Maart

€ 22.669

€ 15.070,93

April

€ 2.666

€ 2.409,56

Mei

€ 2.750

€ 2.761,95

Juni

€ 1.867

€ 1.037,98

Juli

€ 1.208

€ 2.473

Augustus

€ 3.361

€ 19.555,89

September

€ 3.880

€ 3.418,36

Oktober

€ 2.909

€ 1.703,24

November

€ 4.555

€ 2.045,04

December

€ 2.320

€ 4.063,31

Voorbelasting

6 % totaal

€ 65,63

Totaal

€ 60.071

€ 60.194,66

De voorbelasting begrepen in de factuur [S] is in augustus 2007 verwerkt in de grootboekrekening “voorbelasting 19 %”.

2.11.

In het kader van het in 2.5 vermelde strafrechtelijk onderzoek is [Y] 5 juli 2010 als getuige gehoord (G10-01). [Y] heeft verklaard van 1 januari 2007 tot en met 30 november 2007 bij [X] te hebben gewerkt, dat zij boekingen van administraties van verschillende klanten verzorgde en dat [belanghebbende 1] een klant was van [X] . Over de boeking ‘ [V] 21-8, € 85.977,50’ zoals vermeld in een kasboek dat bij [belanghebbende 2] in beslag is genomen, verklaart [Y] :

“Het kasboek werd niet door mij opgemaakt. Ik heb dit kasboek nooit eerder gezien. Als ik een kasboek boekte dan zette ik er een vinkje achter. Ik zie mijn vinkjes niet staan achter deze bedragen en dus heb ik ze niet geboekt. Ik heb wel altijd het kasboek geboekt van [belanghebbende 1] . Ik denk dat dit kasboek nadien in het net is opgeschreven. Het kasboek dat ik kreeg had geen ringband. In opdracht van [W] zetten ik vinkjes achter de bedragen die ik het systeem boekte. Ik heb dit kasboek nooit gezien.”

2.12.

Nadien is [Y] nogmaals als getuige verhoord (G10-02). Het proces-verbaal vermeldt wederom een datum van 5 juli, maar het Hof vermoedt dat die datum dient te zijn 12 augustus 2010. Tijdens dat verhoor heeft [Y] verklaard:

“(…) Maandelijks werd de BTW-aangifte ingevuld. In een bepaalde maand moest [belanghebbende 1] veel BTW afdragen. [belanghebbende 2] heeft toen gebeld met [W] en gevraagd of de factuur die u mij toont van de verbouwing (
Hof: factuur van [S]) geboekt kon worden in die maand om te zorgen dat hij minder BTW hoefde te betalen. Ik herinner me dat dat om deze factuur ging.”

Op de vraag van de verbalisanten hoe [Y] wist dat het zo gegaan is, antwoordt [Y] dat zij dat tussen neus en lippen opgevangen heeft van [W] .

2.13.

In het kader van het in 2.5 vermelde strafrechtelijk onderzoek is [M] , directeur van [N] BV, op 22 juni 2010 als getuige (G08-01) gehoord. [M] heeft verklaard dat hij samen met [G] in [vestigingsplaats] is geweest en dat hij via [G] in contact is gekomen met [belanghebbende 2] , dat hij op aangeven van [belanghebbende 2] met [G] de maten voor de staalconstructie voor een grote loods heeft bepaald, dat hij vervolgens tekeningen heeft gemaakt, dat hij de tekeningen met [G] heeft besproken, dat [G] hem daarna opdracht heeft gegeven de productie te starten en dat het geproduceerde staalwerk vervolgens een half jaar bij hem buiten heeft gelegen en dat de staalconstructie daarna is opgehaald.

2.14.

In het kader van het in 2.5. vermelde strafrechtelijk onderzoek is [Z] , de zoon van een werknemer van [belanghebbende 1] op 11 augustus 2010 als getuige gehoord (G11-01). [Z] heeft verklaard dat hij voor [belanghebbende 2] een dak heeft gemaakt, dat de hem getoonde factuur van [AA] gericht aan [BB] te [vestigingsplaats] , factuurnummer 2008108, dagtekening 4 januari 2008, de factuur betreft van het dak waarover hij heeft verklaard, dat hij normaal de factuur uitgebreider maakt, maar dat omdat zijn vader bij [belanghebbende 1] werkt hij het kort heeft kunnen houden. Voorts verklaart [Z] dat hij de werkzaamheden net voor kerst 2007 heeft uitgevoerd.

De verbalisanten hebben [Z] de factuur van [S] getoond. [Z] heeft verklaard die aannemer niet te kennen, dat hij niet weet wat daarmee bedoeld wordt, maar dat hij het dak heeft gemaakt, dat zijn factuur in ieder geval juist is, dat wat daarop staat door hem gemaakt is, en dat hij het voor de rest niet weet.

2.15.

In het kader van het in 2.5 vermelde strafrechtelijk onderzoek is [P] , gemeenteambtenaar, op 17 augustus 2010 als getuige (G13-01) gehoord. [P] is toezichthouder bouw en controleert of de voorwaarden waaronder de bouwvergunning is afgegeven worden nageleefd. Op 15 januari 2008 heeft [P] de situatie ter plaatse beoordeeld en enkele foto’s gemaakt. Hij herinnert zich dat de staalconstructie toen volledig was geplaatst, de bestrating er toen ook lag, maar dat was volgens hem de bestaande bestrating, het dak nog niet dicht was en de lichtstraat nog niet was geplaatst. Volgens hem was de loods rondom dicht gemaakt met wandprofielen, maar zaten de deuren en kozijnen er niet in.

2.16.

Ten behoeve van het in 2.5 vermelde strafrechtelijk onderzoek hebbende verbalisanten [Q] en [R] onderzoek gedaan naar [S] in het belastingdienstsysteem Beheer van Relaties, waaruit onder meer naar voren is gekomen dat [V] , geboren 13 januari 1974 een onderneming heeft gedreven onder de naam [S] , dat die onderneming is ingeschreven op 30 augustus 1999 en dat die onderneming is beëindigd op 31 december 2002.

2.17.

De FIOD-ECD heeft geconcludeerd dat de onder 2.3 opgenomen factuur vervalst is. In het proces-verbaal van bevindingen factuur [S] van 9 september 2010, opgemaakt door de verbalisanten [Q] en [R] , is onder 5.4. Samenhang opgenomen:

“Uit bovenstaande bevindingen komt naar voren dat de factuur van [S] (D-004) vermoedelijk vals is opgemaakt of vervalst. Dit vermoeden wordt bevestigd door de facturen die verdachte [belanghebbende 2] tijdens zijn verhoor heeft overhandigd.

Uit die facturen en de overige bevindingen komt, in onderlinge samenhang en verband bezien, naar voren dat de loods als volgt tot stand is gekomen:

* het grondwerk is gedaan door [belanghebbende 2] en [E] ;

* de fundering is gestort door [CC] B.V.;

* de staalconstructie is geleverd door [N] B.V.;

* de staalconstructie is geplaatst door [E] ;

* het dak is geleverd en gemaakt door [AA] ;

* het deurkozijn is geleverd en gemonteerd door [DD] B.V.;

* de sectionaalpoort is geleverd door [EE] B.V.;

* de verlichting is geleverd en gemaakt door [FF] ;

* de vloercoating is geleverd door [GG] B.V.;

* het straatwerk is gemaakt door [HH] .

Uit het onderzoek komt niet naar voren wie de wanden heeft geleverd en geplaatst.

Het bovenstaande bevestigt het vermoeden dat de factuur van [S] vals of vervalst is.”

2.18.

Op 26 februari 2014 heeft de meervoudige strafkamer van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant vonnis gewezen in de strafzaak tegen [belanghebbende 2] . Verdachte [belanghebbende 2] was, kort samengevat, onder meer ten laste gelegd het feit dat hij op of omstreeks 26 april 2007 opzettelijk onjuist en/of onvolledig aangifte voor de omzetbelasting over de maand maart 2007 heeft gedaan door in die aangifte op te geven als voorbelasting € 22.669, terwijl dit had moeten zijn € 9.141,50. Het verschil tussen beide bedragen is bedoeld de omzetbelasting te zijn van € 13.727,50, zoals vermeld op de factuur [S] (
Hof: kennelijk is een telfout van € 200 gemaakt). De Rechtbank heeft geoordeeld dat niet het wettige bewijs is geleverd dat het verdachte [belanghebbende 2] is geweest die de factuur [S] valselijk heeft opgemaakt of vervalst en in de boekhouding heeft laten opnemen met het opzet de omzetbelasting op die factuur als voorbelasting in aftrek te brengen middels de aangifte omzetbelasting van maart 2007. De Rechtbank spreekt verdachte [belanghebbende 2] dan ook vrij van dit ten laste gelegde feit.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op vraag of de Inspecteur over het tijdvak 1 maart 2007 tot en met 31 maart 2007 terecht een naheffingsaanslag aan belanghebbende heeft opgelegd.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen hun standpunten herhaald en zo nodig nader toegelicht.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1.

Tijdens het onderzoek ter zitting op 16 juli 2014 heeft belanghebbende als nieuw standpunt ingenomen dat niet valt vast te stellen dat de omzetbelasting begrepen in de factuur [S] als voorbelasting in aanmerking genomen is in de aangifte omzetbelasting van maart 2007, zodat ten onrechte over het tijdvak 1 maart 2007 tot en met 31 maart 2007 een naheffingsaanslag is opgelegd. Omdat de Inspecteur eerst op zitting met dat standpunt is geconfronteerd, is het onderzoek ter zitting geschorst en zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het tijdvak waarin de in de factuur van [S] begrepen omzetbelasting als voorbelasting in aanmerking is genomen. In zijn nader stuk, gedagtekend 11 september 2014, persisteert de Inspecteur bij zijn standpunt dat de voorbelasting in aanmerking is genomen in de aangifte van maart 2007. Belanghebbende reageert in haar nader stuk van 10 oktober 2014 dat zulks niet kan worden aangetoond.

4.2.

Naar het oordeel van het Hof dient te worden geconcludeerd dat de omzetbelasting begrepen in de factuur van [S] als voorbelasting in aanmerking is genomen in de aangifte van maart 2007. Hiervoor acht het Hof het volgende redengevend.

4.2.1.

Tijdens zijn verhoor op 8 juli 2010 heeft [W] zelf verklaard hoe het is gekomen dat de omzetbelasting begrepen in de factuur van [S] in maart 2007 als voorbelasting in de aangifte omzetbelasting is verwerkt en in de maand augustus 2007 in de administratie.

4.2.2.

Eveneens tijdens zijn verhoor van 8 juli 2010 heeft [W] verklaard c.q. desgevraagd bevestigd dat als gevolg van de toegepaste werkwijze geen aansluiting is te maken tussen de aangiften omzetbelasting en de administratie, waardoor achteraf niet is vast te stellen op welk tijdstip een boeking feitelijk heeft plaatsgevonden. In die zin vormt de administratie geen getrouw beeld van het feitelijk reilen en zeilen van de onderneming. Zulks wordt bevestigd door het onder 2.10 opgenomen overzicht: in geen enkele maand is het in de aangifte omzetbelasting in aanmerking genomen bedrag aan voorbelasting gelijk aan de in de administratie geboekte voorbelasting. Uit dat zelfde overzicht kan worden afgeleid dat de factuur [S] , die een dagtekening heeft van 21 augustus 2007, in ieder geval niet in de aangifte van augustus 2007 in aanmerking is genomen, omdat over die maand slechts een bedrag van € 3.361 aan voorbelasting in de aangifte is opgenomen, terwijl de blijkens de factuur in rekening gebrachte omzetbelasting € 13.727,50 bedraagt. Gegeven het feit dat het totaal van de in de aangiften omzetbelasting in aanmerking genomen voorbelasting op jaarbasis vrijwel gelijk is aan het bedrag dat volgens de administratie in aanmerking is genomen, hetgeen strookt met hetgeen [W] heeft verklaard op 8 juli 2010, namelijk dat de voorbelasting weliswaar in de administratie in de verkeerde maand kan zijn geboekt, maar dat deze op jaarbasis correct is aangegeven, acht het Hof het buiten elke twijfel dat, nu het bedrag aan omzetbelasting begrepen in de factuur van [S] is verwerkt in de administratie van 2007, in enige aangifte in 2007 dat bedrag als voorbelasting in aftrek is gebracht. Gegeven de hoogte van de omzetbelasting begrepen in de factuur van [S] van € 13.727,50 kan het niet anders zijn dan dat dit bedrag in de aangifte van maart 2007 in aanmerking is genomen, omdat in geen van de andere maandaangiften voorbelasting in aftrek is gebracht waarin die € 13.727,50 kon zijn begrepen.

4.3.

Er vanuit gaande dat de omzetbelasting begrepen in de factuur van [S] in de aangifte van maart 2007 als voorbelasting in aanmerking is genomen, zal het Hof vervolgens beoordelen of die voorbelasting terecht door de Inspecteur is nageheven.

4.4.

Artikel 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) bepaalt, voor zover van belang:

“Op de belasting verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, wordt in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, (…)”

4.5.

Artikel 15 Wet OB bepaalt, voor zover van belang:

“1. De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is:

a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur;

b. (…)”

4.6.

Artikel 35a Wet OB bepaalt, voor zover van belang:

“1. Op de factuur zijn de volgende vermeldingen verplicht:

a. de datum van uitreiking;

b. een opeenvolgend nummer, met één of meer reeksen, waardoor de factuur eenduidig wordt geïdentificeerd;

(…)

f. de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen of de omvang en de aard van de verrichte diensten;

g. de datum waarop de levering of de dienst heeft plaatsgevonden of is voltooid of de datum waarop de in artikel 35, eerste lid, onderdeel c, bedoelde vooruitbetaling is gedaan, voor zover die datum kan worden vastgesteld en verschilt van de uitreikingsdatum van de factuur;

(...)”

4.7.

Uit de wettelijke regeling volgt dat, wil een ondernemer in aanmerking komen voor aftrek van in rekening gebrachte belasting, voldaan moet worden aan drie voorwaarden: 1. de belasting is aan de ondernemer in rekening gebracht; 2. de belasting heeft betrekking op een aan hem verrichte prestatie, en 3. de belasting is vermeld op een correcte factuur.

4.8.

De Inspecteur betoogt dat de omzetbelasting begrepen in de factuur van [S] van € 13.727,50 niet als voorbelasting in aanmerking genomen had mogen worden en dat de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 maart 2007 tot en met 31 maart 2007 terecht is opgelegd, omdat de op de factuur omschreven werkzaamheden niet door [V] jegens belanghebbende zijn verricht, maar al door anderen waren verricht voordat [V] in beeld kwam dan wel zijn verricht na de dagtekening van de factuur. Belanghebbende verdedigt de stelling dat de factuur van [S] wel degelijk echt is, dat daar tegenover ook daadwerkelijk de daarin vermelde werkzaamheden hebben gestaan, dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat dan ook met recht de in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting in aanmerking is genomen.

4.9.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de stukken van het geding en hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd dat [V] niet jegens belanghebbende heeft gepresteerd. In dat verband acht het Hof, zoals hieronder nader zal worden uiteengezet, met name van belang dat [V] ontkent jegens belanghebbende te hebben gepresteerd, het merendeel van de werkzaamheden die [V] zou verrichten ook door anderen zijn verricht, er geen schriftelijke overeenkomst is tussen belanghebbende en [V] , dat belanghebbende niet over betalingsbewijzen beschikt en dat de bedragen in het kasboek niet corresponderen met de wijze waarop belanghebbende verklaard heeft te hebben betaald.

4.9.1.

Ten overstaande van verbalisanten van de FIOD-ECD heeft [V] verklaard nog nooit gehoord te hebben van [belanghebbende 1] en/of van [belanghebbende 2] , geen werkzaamheden te hebben verricht voor [belanghebbende 1] en/of voor [belanghebbende 2] , de factuur zoals opgenomen onder 2.3 niet te hebben opgemaakt, de werkzaamheden zoals op de factuur vermeld niet te hebben verricht en het bedrag van € 85.977,50 niet te hebben ontvangen. Het Hof acht de verklaring van [V] geloofwaardig, te meer omdat blijkens de systemen van de Belastingdienst de onderneming [S] al op 31 december 2002 zou zijn beëindigd.

4.9.2.

Blijkens de factuur [S] zou [V] de volgende werkzaamheden verrichten:

het uitgraven en storten van de fundering;
het leveren en het plaatsen van de staalconstructie;
het schilderen van het gehele pand, alle deuren, ramen en kozijnen en wanden;
het leveren en het maken van het complete dak;
het leveren en het plaatsen van de lichtstraten;
het leveren en het plaatsen van de wandprofielen die allemaal brandwerend zijn;
het afvoeren van alle puin en rotzooi;
het slopen en het afvoeren van het bestaande dak met toebehoren;
het leveren en het maken van 400 m2 straatwerk;
het gehele pand schoon opleveren, zowel binnen als buiten.

Volgens de verklaring van [belanghebbende 2] (zie onder 2.6) is het grondwerk gedaan door [E] . Blijkens een in de administratie aangetroffen factuur (bijlage D-022 van de FIOD-ECD) is de fundering gestort door [CC] BV op 25 april 2006. De staalconstructie is geleverd door [N] BV (zie verklaring [M] , onder 2.13) in 2006, vermoedelijk in de eerste helft van 2006. De staalconstructie is, in ieder geval deels, geplaatst door [E] . Blijkens een in de administratie aangetroffen factuur (bijlage D-020 van de FIOD-ECD) is het dak geleverd en geplaatst door [AA] , volgens getuige [Z] net voor kerst 2007 (zie diens verklaring onder 2.14). Het deurkozijn is blijkens een in de administratie aangetroffen factuur (bijlage D-019 van de FIOD-ECD) in 2008 geleverd en gemonteerd door [DD] bv (factuurdatum 14 maart 2008). De sectionaalpoort is blijkens een in de administratie aangetroffen factuur (bijlage D-017 van de FIOD-ECD) in 2008 geleverd door [EE] B.V. (factuurdatum 13 mei 2008). De verlichting is blijkens een in de administratie aangetroffen factuur (bijlage D-016 van de FIOD-ECD) op 4 juli 2008 geleverd en gemonteerd door [FF] . De vloercoating is blijkens een in de administratie aangetroffen factuur (bijlage D-014 en D-015 van de FIOD-ECD) in 2008 geleverd door [GG] (factuurdata 9 en 16 juli 2008). Het straatwerk is blijkens een in de administratie aangetroffen factuur (bijlage D-018 van de FIOD-ECD) in 2008 verzorgd door [HH] (factuurdatum 8 april 2008).

Uit het vorenstaande blijkt dat een substantieel deel van de werkzaamheden die volgens de factuur [S] door [V] zouden worden verricht door anderen jegens belanghebbende zijn verricht. Belanghebbende heeft die anderen voor die werkzaamheden betaald. Genoemde werkzaamheden zijn verricht ruimschoots vóór [V] ‘in beeld’ kwam (grondwerkzaamheden, storten fundering, levering staalconstructie) of ruimschoots na de dagtekening (21 augustus 2007) van de factuur [S] (levering en plaatsing dak, levering en montage deurkozijn, levering sectionaalpoort, levering en montage verlichting, levering vloercoating en verzorging straatwerk).

Het Hof acht het niet aannemelijk dat de werkzaamheden die zijn vermeld op de factuur [S] dubbel zijn uitgevoerd en verbindt daaraan de conclusie dat [V] niet jegens belanghebbende heeft gepresteerd.

4.9.3.

[belanghebbende 2] is sedert 2001 eigenaar van [belanghebbende 1] , derhalve een ervaren ondernemer, beschikt over een VWO-diploma en heeft nadien een HBO-opleiding gevolgd. [belanghebbende 2] beslist binnen [belanghebbende 1] wat er gebeurt. Alsdan laat het zich naar het oordeel van het Hof niet goed denken dat ter zake van een investering van € 85.977,50, inclusief BTW, geen overeenkomst wordt opgemaakt waarin over en weer tussen partijen rechten en verplichtingen worden vastgelegd, zoals de termijn waarbinnen de bouw dient plaats te vinden en welke sancties gelden als die termijn wordt overschreden, de kwaliteitseisen waaraan het bouwwerk dient te voldoen, de termijnen waarbinnen moet worden betaald, etc.; kortom waarin onder andere de prestaties die [V] jegens belanghebbende dient te verrichten, worden vastgelegd.

4.9.4.

Naar het oordeel van het Hof laat het zich evenmin goed denken dat (een ervaren ondernemer als) [belanghebbende 2] van [V] wegens jegens haar verrichte prestaties geen betalingsbewijzen in verband met door haar gedane contante betalingen heeft verlangd. Dit klemt te meer omdat het hier om behoorlijke bedragen ging. De risico’s van het niet beschikken over betalingsbewijzen zijn evident: er kunnen geschillen ontstaan over de hoogte van de bedragen die zijn betaald, zoals in het onderhavige geval waarin [V] heeft verklaard niets van belanghebbende te hebben ontvangen. Een redelijk handend ondernemer, waaronder het Hof belanghebbende schaart, zal beschikken over betalingsbewijzen.

4.9.5.

Tot slot verzwakt belanghebbende haar (bewijs)positie doordat het bedrag dat in het kasboek als contante betalingen aan [V] is verantwoord niet strookt met de verklaringen die [belanghebbende 2] heeft afgelegd. Blijkens het kasboek zou op 21 augustus 2007 € 85.977,50 zijn voldaan, terwijl [belanghebbende 2] heeft verklaard (zie onder 2.6) dat genoemd bedrag in gedeelten op verschillende tijdstippen voldaan is uit de opbrengst van verkoop van auto’s. Het kasboek geeft derhalve geen getrouw beeld van het feitelijk reilen en zeilen van de onderneming en roept daardoor ook twijfel op bij de op 21 augustus 2007 verantwoorde uitgaaf. Die twijfel wordt versterkt door de verklaringen van [Y] (zie onderdeel 2.11 en 2.12 ) dat zij het kasboek waarin de betaling van € 85.977,50 is verantwoord nooit heeft gezien en dat de factuur [S] is geboekt om te zorgen dat [belanghebbende 2] in die maand minder BTW hoefde te betalen.

4.10.

Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat gevolgen moeten worden verbonden aan het vonnis van de meervoudige strafkamer van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 februari 2014. De Rechtbank heeft niet wettig en overtuigend bewezen geacht dat het verdachte is geweest die de factuur [S] valselijk heeft opgemaakt of vervalst en in de boekhouding heeft laten opnemen met het opzet de omzetbelasting op die factuur als voorbelasting in aftrek te brengen middels de aangifte omzetbelasting van maart 2007.

4.11.

Het Hof acht zich niet op enigerlei wijze gebonden aan vermelde uitspraak van de meervoudige strafkamer. De door het Hof te beantwoorden vraag is een wezenlijk andere dan de vraag die genoemde meervoudige strafkamer heeft beantwoord. In de onderhavige procedure staat niet de vraag centraal of [belanghebbende 1] en/of [belanghebbende 2] valselijk de factuur [S] heeft/hebben opgemaakt of vervalst met de opzet een fiscaal delict te plegen, maar of de Inspecteur terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd, wegens het niet presteren van [V] jegens belanghebbende.

4.12.

Hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd, leidt het Hof niet tot een andere oordeel.

4.13.

Nu het Hof tot het oordeel komt dat aannemelijk is dat [V] niet jegens belanghebbende heeft gepresteerd, bestaat voor belanghebbende geen recht op aftrek voorbelasting tot het bedrag van € 13.727 en is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.

Slotsom

4.14.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.15.

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.16.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5.Beslissing

Het Hof

verklaarthet hoger beroep ongegrond, en
bevestigtde uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 25 september 2015 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, T.A. Gladpootjes en W.P.J. Schramade in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.