ECLI:NL:GHSHE:2015:3686

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.175.835/01

arrest van 22 september 2015

in de zaak van

Transvision B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Transvision,

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

tegen

1.Gemeente Middelburg,zetelende te Middelburg,

2.
Gemeente Veere,
zetelende te Veere,

3.
Gemeente Vlissingen,
zetelende te Vlissingen,

advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,

hierna tezamen aan te duiden als de Gemeenten,

4.
Hala Zeeland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. M.W.J. Jongmans te Rotterdam,

hierna aan te duiden als Hala,

geïntimeerden,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 29 juli 2015, gewezen tussen Transvision als eiseres en de Gemeenten als gedaagden en Hala als tussenkomende partij.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/301183/KG ZA 15/397)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
het aanvankelijk tegen de Gemeenten en Hala verleende verstek;
de beslissing van de rolraadsheer het kort geding te behandelen als een spoedappel in de zin van artikel 9.1 e.v. van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna: het Procesreglement);
de zuivering van het verstek door de Gemeenten en Hala;
de 'akte nietigheid dagvaarding en uitlaten spoed appèl' van de Gemeenten;
de antwoordakte van zowel Transvision als Hala.

Vervolgens heeft het hof heeft een datum voor arrest bepaald.

3.De beoordeling

3.1.

De Gemeenten voeren in hun akte het (exceptieve) verweer dat de appeldagvaarding nietig is. Zij voeren daartoe aan dat zij door Transvision in hoger beroep zijn opgeroepen tegen de rolzitting van (woensdag) 2 september 2015, terwijl het hof rolzitting houdt op dinsdag (1 september 2015), en dat het hof daarom de zaak daarom ten onrechte op de rol van 1 september 2015 heeft ingeschreven en op die rol ten onrechte verstek tegen de Gemeenten en Hala heeft verleend. De Gemeenten concluderen (bladzijde 11 van hun akte) dat de dagvaarding nietig wordt verklaard, althans dat bepaald wordt dat Transvision alsnog een herstelexploot moet uitbrengen alvorens de procedure wordt vervolgd.

3.2.

Dagvaarding tegen een dag waarop de rechter geen zitting houdt geldt niet als een gebrek in de dagvaarding dat leidt tot de nietigheid ervan (onder meer HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0480). In een dergelijk geval kan herstel plaatsvinden zowel voorafgaand aan als binnen twee weken na de aangezegde dag (HR 11 november 2011, ECLI:NL: HR:2011:BT7203).

Bij het doen uitbrengen van een herstelexploot, zoals de Gemeenten subsidiair verlangen, bestaat evenwel geen te respecteren belang. De Gemeenten en Hala zijn immers (alsnog) in het geding verschenen. In hun verdedigingsbelang zijn zij niet (onredelijk) geschaad.

Opgemerkt zij overigens dat in de bij het hof ingediende originele exploten van dagvaarding, anders dan kennelijk in (één van) de aan de Gemeenten gelaten afschriften daarvan, wel de juiste roldatum (dinsdag 1 september 2015) staat vermeld. Volgens Transvision (punt 2.7 van haar antwoordakte) is sprake van een kennelijke misslag van de deurwaarder.

3.3.

De Gemeenten maken in hun akte voorts bezwaar tegen behandeling van het kort geding als een spoedappel in de zin van artikel 9.1 e.v. van het Procesreglement, zoals op verzoek van Transvision door de rolraadsheer is bepaald. Kort gezegd voeren de Gemeenten daartoe aan dat Transvision lang heeft gewacht met het uitbrengen van de appeldagvaarding (drie weken en twee dagen na de uitspraak van het bestreden vonnis), dat de Gemeenten de opdracht waarover het onderhavige geschil gaat inmiddels definitief hebben gegund aan Hala en dat Transvision haar aanspraak op behandeling van de zaak als een spoedappel daarom heeft verwerkt.

3.4.1.

Het hof ziet, mede gelet op de aard van de zaak (een geschil over de gunning in een Europese openbare aanbestedingsprocedure), geen aanleiding om in het onderhavige geval de desbetreffende beslissing van de rolraadsheer te herzien. Transvision, die zich op het standpunt stelt dat aan haar en niet aan Hala had moeten worden gegund, heeft in de appeldagvaarding uiteengezet dat de gunning van de opdracht voorziet in het sluiten van de desbetreffende overeenkomst per 1 november 2015 - hetgeen de Gemeenten bij akte beamen - en dat zij daarom belang heeft bij een spoedige uitspraak, in ieder geval vóór genoemde datum. Daarmee is naar het oordeel van het hof het belang van Transvision bij een behandeling als spoedappel voldoende aannemelijk.

3.4.2.

De omstandigheid dat als gevolg van de behandeling als spoedappel aan de Gemeenten en Hala slechts een korte termijn (twee weken) zal worden verleend voor het nemen van de memorie van antwoord is daaraan inherent. Overigens heeft Transvision direct na ontvangst van het bestreden vonnis de Gemeenten op de hoogte gesteld van haar voornemen tot het instellen van spoedappel, zo blijkt uit bladzijde 7 van de akte van de Gemeenten.

Het Procesreglement schrijft niet voor dat een appellant de appeldagvaarding op een kortere dan de wettelijke appeltermijn moet laten uitbrengen om in aanmerking te kunnen komen voor een behandeling als spoedappel. Van rechtsverwerking is geen sprake.

Overigens zijn de dagvaardingen op 21 augustus 2015 betekend terwijl in het dictum van dit arrest de Gemeenten en Hala een termijn tot 6 oktober 2015 voor het nemen van de memorie van antwoord zal worden gegund. Aldus beschikken de Gemeenten en Hala niet over een periode van slechts twee weken voor het vervaardigen van hun memorie maar de facto over een periode van 46 dagen.

3.4.3.

Het door de Gemeenten in punt 5 en 6 van hun akte verwoorde belang - door het hof zo begrepen - dat zij verwachten dat na 1 november 2015, wanneer al uitvoering zal zijn gegeven aan de overeenkomst met Hala, een belangenafweging eerder in hun voordeel zal uitvallen dan vóór die datum en dat zij daarom belang hebben bij een uitspraak in hoger beroep na 1 november 2015, is geen in rechte te respecteren belang.

Voor zover partijen in hun aktes al inhoudelijk op de zaak zijn ingegaan zal het hof daaraan thans voorbijgaan.

3.5.

Gelet op het voorgaande wordt het beroep van de Gemeenten op nietigheid van de appeldagvaarding verworpen en zal de procedure in hoger beroep (onveranderd) worden voortgezet als een spoedappel in de zin van artikel 9.1. e.v. van het Procesreglement. Aan de Gemeenten en Hala zal een termijn van twee weken worden verleend voor het nemen van hun memories van antwoord, waarna pleidooien zullen worden gehouden ter zitting van maandag 19 oktober 2015 om 9.30 uur.

3.6.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwerpt het beroep van de Gemeenten op de nietigheid van de appeldagvaarding;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 oktober 2015 voor het nemen van de memories van antwoord aan de zijde van zowel de Gemeenten als Hala, waarna gelegenheid zal worden gegeven tot het houden van pleidooien ter zitting van maandag 19 oktober 2015 om 9.30 uur;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.

griffier rolraadsheer