ECLI:NL:GHSHE:2015:2893 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen ontbinding huurovereenkomst bedrijfsru...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.148.562/01

arrest van 28 juli 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P. Thoren te Heerlen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B. van Duijn te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 5 februari 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als een van de twee gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2232159 \ CV EXPL 13-7302)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van [appellant] met veertien producties en wijziging van de eis in conventie;
de akte van [appellant] houdende overlegging productie;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met twee producties (genummerd 8 en 9).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

De moeder van [geïntimeerde] , [de moeder van geintimeerde] (hierna: [de moeder van geintimeerde] ), is tot haar overlijden eigenaresse geweest van het horecapand aan de [perceel] te [vestigingsplaats] .

Begin mei 2010 is in het pand een akoestisch horecalawaai-onderzoek uitgevoerd door HMB B.V. (hierna: HMB). In het naar aanleiding van dit onderzoek door HMB opgestelde rapport van 10 mei 2010 staat op blz. 3 onder meer het volgende:

“Het café is het best te typeren als ‘jongerencafé’(…). In eerste aanzet wordt uitgegaan van een benodigd geluidsniveau van 80 dB(A) volgens het standaard popmuziekspectrum (SPS). Een dergelijk muziekniveau laat zich omschrijven als “een muziekniveau waarbij met stemverheffing gesproken dient te worden” (…)

Het café is ook na 23:00 uur geopend, waardoor de nachtperiode akoestische gezien maatgevend zal blijken.”

Op blz. 10 onder de kop “CONCLUSIES” onder meer het volgende:

“In opdracht van café [café 1] (…) is een akoestisch onderzoek uitgevoerd in het kader van de aanvraag om een nachtvergunning. De inrichting is beoordeeld op haar akoestische inpasbaarheid in de omgeving. (…)

In de huidige situatie blijkt dat bij een binnengeluidniveau volgens de standaard popmuziekspectrum van 74 dB(A) in het café nog juist aan alle geldende eisen voldaan kan worden.

Een dergelijk muziekgeluidsniveau lijkt onvoldoende voor de beoogde exploitatievorm. Concessies in het muziekniveau (bijvoorbeeld middels een limiter) zijn dan ook vereist. Om een hoger geluidsniveau toe te laten zullen met name aan de voorgevel ingrijpende maatregelen nodig zijn.”

In 2012 is het in het pand uitgeoefende cafébedrijf door de exploitant te koop aangeboden en in combinatie daarmee is het pand te huur aangeboden. In de brochure die de makelaar daartoe via openbaar heeft gemaakt staat onder meer het volgende:

“Cafe [café 1]

(…)

Nostalgisch bruin cafe in hartje centrum ter overname, dit cafe (voorheen [bar] bar) is een begrip in [vestigingsplaats] . (…) De huurprijs is marktconform en de overname prijs zeer interessant. Dit object is vrij van verplichtingen maar heeft als huisbrouwerij “ [huisbrouwerij] ”. (…) Er is een (kleine) terras faciliteit en de inventaris dient “opgefrist” te worden.”

[appellant] heeft belangstelling getoond voor de huur van het pand. Hij heeft daartoe onderhandelingen gevoerd met [echtgenoot van geintimeerde] , zijnde de echtgenoot van [geïntimeerde] en de schoonzoon van [de moeder van geintimeerde] . [appellant] heeft het pand meermalen bezichtigd.

Bij e-mail van 18 juni 2012 heeft [echtgenoot van geintimeerde] namens [de moeder van geintimeerde] aan [appellant] het volgende meegedeeld:

“Graag wil ik van u vernemen of dat mijn voorstel met uitzondering van de inventaris door u is goedgekeurd.

Graag dit per mail zsm bevestigen

De waarde van de electrische geluidsinstallatie incl akoestisch rapport en limiter (geluidsbegrenzer) bedraagt € 2500,-

Graag uw reactie”.

Bij begin juli 2012 gesloten schriftelijke huurovereenkomst heeft [de moeder van geintimeerde] als verhuurster aan [appellant] als huurder de bedrijfsruimte aan [perceel] te [vestigingsplaats] verhuurd voor de duur van 5 jaar, ingaande 1 augustus 2012 en lopend tot en met 31 juli 2017. Het gehuurde is in de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als horecagelegenheid met opslagruimte. Overeengekomen is dat over de maand augustus 2012 geen huur hoefde te worden betaald. De partijen hebben daarbij mede in acht genomen dat [appellant] deze maand zou kunnen benutten om in het pand enige verbouwingswerkzaamheden uit te voeren.

In artikel 2.1 van de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro, ROZ-model 2003, van toepassing verklaard.

[appellant] is in het pand verbouwingswerkzaamheden gaan uitvoeren. In dat kader heeft hij onder meer geluidwerende voorzieningen laten aanbrengen (voorzetramen en een tochtportaal). Na voltooiing van deze verbouwingswerkzaamheden heeft [appellant] het café op 19 oktober 2012 geopend (aldus punt 9 van de memorie van grieven in combinatie met punt 93 van de memorie van antwoord).

Bij besluit van 23 oktober 2012 heeft het college van B&W van de gemeente Venlo aan [appellant] bepaalde maatwerkvoorschriften ter voorkoming van geluidshinder opgelegd. In dit besluit staat onder meer het volgende:

“Op 14 augustus 2012 heeft u een melding in het kader van het Activiteitenbesluit voor het oprichten van een café, gelegen aan de [perceel] te [vestigingsplaats] , ingediend. (…) Gelijk met de melding is er een akoestisch onderzoek ingediend. Het akoestisch onderzoek is uitgevoerd door HMB B.V., d.d. 10-05-2010 (…)

Uit het rapport blijkt dat een aantal maatregelen genomen moet worden om te kunnen voldoen aan de normstelling van het besluit.

De volgende maatregelen vloeien voort uit dit onderzoek:


het plaatsen van een geluidsbegrenzer;


het zendniveau afstellen op maximaal 74dB(A);


een verbod op het ten gehore brengen van versterkte levende muziek;


alle ramen en deuren dicht.

(…)

Zienswijze

(…) Telefonisch heeft u laten weten het niet eens te zijn met het binnengeluidniveau van 74 dB(A), omdat u al enige isolerende maatregelen heeft genomen. Naar aanleiding hiervan hebben wij u geadviseerd een nieuw (aanvullend) akoestisch onderzoek uit te laten voeren en dit in te dienen bij de gemeente Venlo. Tot op heden hebben wij geen aanvullende stukken ontvangen. mocht u in de toekomst alsnog een (aanvullend) akoestisch rapport indienen, dan zullen wij de situatie opnieuw bekijken.”

[de moeder van geintimeerde] is op 26 december 2012 overleden. Omdat de zuster van [geïntimeerde] de nalatenschap heeft verworpen is [geïntimeerde] de enig erfgenaam van [de moeder van geintimeerde] . [geïntimeerde] heeft daardoor de positie van verhuurder ingenomen.

Bij brief van 10 april 2013 heeft de toenmalig advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] en haar echtgenoot onder meer het volgende meegedeeld:

“Cliënt heeft deze huurovereenkomst uitdrukkelijk met u gesloten om in het pand een café te openen. Cliënt is korte tijd later na het sluiten van de huurovereenkomst overgegaan tot het opstarten van zijn café op dit adres en pand, genaamd café [café 2] . Hij heeft ook de nodige investeringen gedaan in dit pand.

Cliënt heeft echter tot zijn spijt moeten constateren dat er voor het café door de gemeente beperkingen aan het geluidsniveau zijn gesteld. Na het sluiten van de huurovereenkomst, is cliënt er echter achter gekomen dat er een begrenzing van 74 db voor het café geldt en dat er door de gemeente Venlo daarom een geluidsbegrenzer is geplaatst om het geluidsniveau te beperken.

U begrijpt dat een dergelijk laag geluidsniveau aan muziek onvoldoende is om een café te exploiteren. Het voorgaande wordt onderschreven door het akoestisch onderzoek van het bureau HMB B.V. te [vestigingsplaats] . Een rapportage die cliënt pas recentelijk onder ogen heeft gekregen en hem niet bekend was ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst.

Client heeft dus geen vergunning voor het draaien van harde muziek.

Client was er bij het aangaan van de huurovereenkomst niet van op de hoogte dat er geluidsbeperkingen waren.

U heeft cliënt hiervoor nimmer gewaarschuwd, terwijl u wist dat hij het pand wilde huren voor het beginnen van een café waar luidruchtige muziek een must is. In tegendeel: u heeft cliënt in het bijzijn van getuigen wijsgemaakt dat er geen geluidsbeperkingen waren.

Mijn cliënt heeft daarom de huurovereenkomst gesloten onder een valse voorstelling van zaken. Indien cliënt er wel van op de hoogte was dat er geluidsbeperkingen golden dan wel een geluidsbegrenzer was aangebracht, zou hij deze huurovereenkomst nimmer hebben gesloten. Er is daarom sprake van dwaling.

Bovendien is in het huurcontract onder artikel 9.12 uitdrukkelijk bedongen dat cliënt de huurovereenkomst kan vernietigen mocht hij de vergunning voor het uitoefenen van zijn activiteiten als café niet krijgen.

Cliënt maakt hiermee aan u kenbaar dat hij niet de benodigde vergunningen kan krijgen voor het uitoefenen van zijn café.

(…)

Het voorgaande (dwaling en een beroep op artikel 9.12) brengt daarom met zich mee dat cliënt het recht heeft de huurovereenkomst te vernietigen.

(…)

Daarnaast heeft u wanprestatie gepleegd. U heeft immers een café verhuurd, terwijl thans blijkt dat er geen harde muziek kan worden gedraaid, hetgeen onontbeerlijk is voor het uitoefenen van een dergelijke horeca-aangelegenheid.

Aangezien er sprake is van wanprestatie, heeft mijn cliënt het recht om subsidiair over te gaan tot ontbinding van de gesloten huurovereenkomst. (…)

In plaats van (volledige) vernietiging of ontbinding van de huurovereenkomst, dus het terugdraaien van de gesloten transactie, kiest cliënt vooralsnog ervoor en stelt hij voor om bij u de schade te vorderen die hij geleden heeft door uw toedoen en daarom het nadeel op te heffen dat cliënt lijdt door de dwaling. (…)

Het omzetverlies bedraagt circa € 700,-- per maand aan gederfde winst. (…)”

[geïntimeerde] heeft niet ingestemd met de door [appellant] in de brief voorgestelde huurverlaging van € 700,-- per maand.

Op 18 juli 2013 heeft [appellant] de inleidende dagvaarding waarmee de onderhavige procedure is aangevangen, aan [geïntimeerde] laten betekenen.

Bij besluit van 4 september 2013 heeft de burgemeester van de gemeente Venlo aan [appellant] een nachtvergunning verleend met betrekking tot het café. In de begeleidende brief staat onder meer het volgende:

“Hierbij doe ik u toekomen de door u op 18 juli 2012 en 5 augustus 2013 aangevraagde nachtvergunning voor het bedrijf, gevestigd [perceel] , alhier.”

[geïntimeerde] heeft het hierna te melden beroepen vonnis van 5 februari 2014 laten executeren. Als gevolg daarvan heeft [appellant] het gehuurde moeten ontruimen en derhalve de exploitatie van het door hem in het gehuurde uitgeoefende cafébedrijf moeten staken.

3.2.1.

[appellant] heeft zijn vorderingen in conventie in eerste aanleg niet alleen gericht tegen [geïntimeerde] maar ook tegen de echtgenoot van [geïntimeerde] , [echtgenoot van geintimeerde] . [echtgenoot van geintimeerde] is in eerste aanleg voorts, naast [geïntimeerde] , opgetreden als eiser in reconventie. De kantonrrechter heeft in rov. 4.1 van het beroepen vonnis geoordeeld dat [echtgenoot van geintimeerde] geen partij is bij de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft op grond van dat oordeel:

 [appellant] niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen in conventie voor zover gericht tegen [echtgenoot van geintimeerde] ;

 [echtgenoot van geintimeerde] in reconventie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tegen [appellant] .

Deze beslissingen staat in dit hoger beroep niet ter beoordeling en [echtgenoot van geintimeerde] is in dit hoger beroep geen partij. Het hof zal hierna alleen [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie noemen. Waar [echtgenoot van geintimeerde] ter sprake komt is dat niet als partij bij de huurovereenkomst.

3.2.2.

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie, na haar eis te hebben gewijzigd, voor zover in hoger beroep van belang:

Primair:

een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is vernietigd of is ontbonden door de buitengerechtelijke verklaring van 10 april 2013, dan wel vernietiging of ontbinding van de huurovereenkomst door de rechter;

[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] een schadevergoeding van € 29.582,32 dan wel een schadevergoeding op te maken bij staat te betalen;

Subsidiair:

gedeeltelijke vernietiging van de huurovereenkomst, in die zin dat de bepaling betreffende de hoogte van de huurpenningen wordt vernietigd;

een verklaring voor recht dat de door [appellant] verschuldigde huur met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2012 verlaagd worden met € 736,65 per maand tot € 1.263,35 per maand, totdat het onderwerp van dwaling niet langer aanwezig is;

veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] € 11.786,45 te betalen wegens onverschuldigd betaalde huurpenningen (naar het hof begrijpt: 16 maanden maal € 736,65, hetgeen € 11.786,40 oplevert);

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.3.

Aan de primaire vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[echtgenoot van geintimeerde] heeft namens de verhuurster aan [appellant] meegedeeld dat er aan het gehuurde geen geluidsbeperkingen kleefden (mits geen nachtvergunning zou worden aangevraagd, hetgeen [appellant] vooralsnog niet van plan was). Pas ná het sluiten van de huurovereenkomst is het aan [appellant] duidelijk geworden dat er in het pand ook tijdens de normale openingstijden niet meer dan 74 dB geluid geproduceerd mocht worden. De door [appellant] beoogde exploitatie was daardoor niet goed mogelijk. Als [appellant] niet onjuist zou zijn ingelicht door [echtgenoot van geintimeerde] , zou [appellant] de huurovereenkomst niet hebben gesloten en geen investeringen in het pand hebben gepleegd. [appellant] heeft dus gedwaald en op die grond moet de huurovereenkomst vernietigd worden. Bovendien is [geïntimeerde] tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst nu het pand ter zake de geluidskwestie niet de eigenschappen had die [appellant] op grond van de overeenkomst, mede gelet op de uitlatingen van [echtgenoot van geintimeerde] , mocht verwachten. [appellant] mag daarom de ontbinding van de huurovereenkomst inroepen.

Dat [geïntimeerde] [appellant] onjuist heeft ingelicht was onrechtmatig. [geïntimeerde] moet daarom de schade vergoeden die [appellant] door dat onrechtmatige handelen heeft geleden. Die schade, bestaande uit de door [appellant] gemaakte verbouwings- en onderhoudskosten, bedraagt € 29.582,32 (incl. btw).

3.2.4.

Aan de subsidiaire vorderingen heeft [appellant] , kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd.

Voor zover de vorderingen van [appellant] tot algehele vernietiging of algehele ontbinding van de huurovereenkomst niet worden toegewezen, moet de huurovereenkomst partieel vernietigd (gewijzigd) worden of partieel ontbonden worden en wel zodanig dat de huurprijs die [appellant] verschuldigd is, met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2012 wordt verminderd met € 736,65 per maand, tot aan het moment waarop de geluidsbeperking van 74 dB niet meer geldt.

3.2.5.

[geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op haar verweer vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, samengevat:

ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [appellant] om het gehuurde te ontruimen;

veroordeling van [appellant] tot betaling van € 73.500,00 als schadevergoeding ter zake gederfde huur tot en met de overeengekomen einddatum van de huurovereenkomst, te verminderen met hetgeen [geïntimeerde] van een eventuele nieuwe huurder van het pand aan huur zal ontvangen over de periode tot 31 juli 2017;

met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in reconventie.

Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, dat [appellant] in meerdere opzichten tekort geschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst, dat [geïntimeerde] een voortduren van de huurovereenkomst daarom niet hoeft te dulden en dat [appellant] aan [geïntimeerde] de schade (huurderving) moet vergoeden die zij lijdt doordat de huurovereenkomst niet wordt uitgediend.

3.2.6.

[appellant] heeft in reconventie verweer gevoerd. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het eindvonnis van 5 februari 2014 heeft de kantonrechter in conventie, kort samengevat en voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld.

 [appellant] heeft zijn stelling dat [echtgenoot van geintimeerde] aan hem heeft meegedeeld dat er geen geluidsbeperkingen golden voor het café als er geen nachtvergunning zou worden aangevraagd, onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Het beroep van [appellant] op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro moet daarom worden verworpen (rov. 4.5 tot en met 4.7).

 Buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door [appellant] was gelet op het bepaalde in artikel 7:231 BW Pro niet mogelijk (rov. 4.11).

 De vordering van [appellant] tot ontbinding van de huurovereenkomst wordt afgewezen omdat een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van die overeenkomst niet is komen vast te staan (rov. 4.12).

 Het beroep van [appellant] op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro moet worden verworpen omdat [appellant] zijn onderzoekplicht heeft geschonden (rov. 4.14).

 De vorderingen tot schadevergoeding, huurverlaging en terugbetaling van teveel betaalde huur zijn gelet op het voorgaande niet toewijsbaar.

3.3.2.

In reconventie heeft de kantonrechter, kort samengevat en voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld.

 [appellant] is in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten door de huur over de maanden augustus, september en oktober 2013 te laat te betalen. De vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding van de huurovereenkomst en de vordering tot veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde zullen daarom worden toegewezen (rov. 4.23).

 de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding voor de huur die [geïntimeerde] derft omdat de huurovereenkomst niet door [appellant] wordt uitgediend, is toewijsbaar (rov. 4.29).

3.3.3.

Op grond van de in rov. 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen heeft de kantonrechter in het dictum van het vonnis voor zover thans van belang, samengevat:

 de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerde] in conventie afgewezen;

 in reconventie de tussen [geïntimeerde] en [appellant] bestaande huurovereenkomst ontbonden;

 [appellant] in reconventie veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde;

 [appellant] in reconventie veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 73.500,-- te betalen, te verminderen met hetgeen [geïntimeerde] van een eventuele nieuwe huurder van het pand aan huur zal ontvangen over de periode tot 31 juli 2017;

 [appellant] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld;

 het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, samengevat:

 het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie;

 het veroordelen van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft uitgevoerd te vergoeden (vermeerderd met wettelijke rente) en op eigen kosten ongedaan te maken;

 (in conventie) primair te bepalen dat de huurovereenkomst op grond van dwaling vernietigd had moeten worden dan wel op grond van wanprestatie aan de zijde van [geïntimeerde] ontbonden had moeten worden, alsmede te bepalen dat aan [appellant] een schadevergoeding van € 29.582,32 toekomt;

 (in conventie) subsidiair te bepalen dat de huurovereenkomst voor gedeeltelijke vernietiging gereed lag, ten gevolge waarvan [geïntimeerde] aan [appellant] ter zake onverschuldigd betaalde huur € 11.786,45 verschuldigd was;

 (in conventie) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , op te maken bij staat.

Verder vordert [appellant] voorwaardelijk, voor het geval het hof de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 73.500,00 als schadevergoeding ter zake gederfde huur tot en met de overeengekomen einddatum van de huurovereenkomst in stand laat, een verklaring voor recht:

 dat [geïntimeerde] alle inspanningen moet verrichten om het pand zo spoedig mogelijk te verhuren en/of te verkopen;

 dat [geïntimeerde] in de advertentie waarmee het pand te huur staat een redelijke huurprijs dient te vermelden, waarbij als redelijk wordt beschouwd de afspraak die tussen [geïntimeerde] en [appellant] van kracht was (een huur van € 16.000,-- per jaar gedurende het eerste en tweede jaar van de huurperiode, een huur van € 18.000,-- per jaar gedurende het derde en vierde jaar van de huurperiode en een huur van € 24.000,-- per jaar met ingang van het vijfde jaar van de huurperiode);

 dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een vergoeding voor gederfde huur over de periode vanaf het moment dat zij het pand aan een derde verkoopt en dat [geïntimeerde] vanaf dat moment de incassomaatregelen dient te staken en gestaakt te houden.

3.4.2.

In het voorgaande ligt besloten dat [appellant] bij de memorie van grieven zijn eis in conventie heeft gewijzigd. Het hof acht deze eiswijziging toelaatbaar. [geïntimeerde] heeft bij haar memorie van antwoord op de gewijzigde eis gereageerd. Na behandeling van de grieven zal blijken of en in hoeverre de gewijzigde eis in conventie toewijsbaar is.

3.4.3.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

Naar aanleiding van grief 6: de in reconventie gevorderde ontbinding

3.5.1.

Het hof zal eerst grief 6 behandelen. Deze grief is gericht tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] in reconventie ingestelde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst. Aan de toewijzing van die vordering heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat [appellant] de huur over de maanden augustus, september en oktober 2013 te laat heeft betaald.

3.5.2.

In de toelichting op de grief voert [appellant] allereerst aan dat hij, voor zover hij in verzuim verkeerde ter zake het betalen van de huur, dat verzuim heeft gezuiverd door de achterstallige huur alsnog te betalen. Het hof verwerpt dat verweer. Het hof stelt daarbij voorop dat de huur ingevolge de huurovereenkomst telkens voor de eerste van elke kalendermaand betaald moest worden. Zelfs voor zover [appellant] de onderhavige huurtermijnen nadien alsnog heeft betaald, maakt dat zijn tekortkomingen in de nakoming van zijn verplichting om de huur maandelijks vooraf te voldoen niet (achteraf) ongedaan. In zoverre was nakoming voor het verleden niet (meer) mogelijk, was [appellant] in verzuim en was [geïntimeerde] ontbindingsbevoegd. (zie art. 6:265 lid 2 BW Pro).

3.5.3.

In de toelichting op de grief voert [appellant] verder aan dat de genoemde tekortkoming, bestaande uit het te laat betalen van de huur over de maanden augustus, september en oktober 2013, gezien haar geringe betekenis de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt (in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW Pro).

3.5.4.

In zoverre is de grief naar het oordeel van het hof gegrond. Het hof stelt daarbij voorop dat de huur over augustus 2013 slechts enkele dagen te laat is betaald en de huur over oktober 2013 ongeveer twee weken te laat is betaald. De huur over september 2013 is op 11 november 2013 betaald. Dat is weliswaar ruim twee maanden te laat maar [appellant] heeft uiteengezet dat dit verband hield met het feit dat het café in september enige tijd heeft moeten sluiten vanwege wateroverlast door hevige regenval, waardoor omzet is gederfd en tijdelijke liquiditeitsproblemen ontstonden. [geïntimeerde] heeft dat betoog niet gemotiveerd betwist. Het hof concludeert daarom dat aan de tijdelijke betalingsachterstanden geen betalingsonwil maar vooral tijdelijke betalingsonmacht ten grondslag heeft gelegen. Het betalingsgedrag gaf hierdoor niet veel aanleiding om voor verdere tekortkomingen te vrezen. De tijdelijke achterstand was op korte termijn weer geheel ingelopen.

3.5.5.

Verder neemt het hof bij het oordeel over dit onderdeel van de grief in aanmerking dat de gevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst voor [appellant] zeer ingrijpend zijn. Aan de ontbinding is een veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde verbonden. Dat brengt mee dat [appellant] de door hem in het gehuurde uitgeoefende onderneming diende te staken en de waarde van de investeringen die hij in het pand had gepleegd, zou verliezen. Op het moment van instellen van de eis in reconventie was het eindigen van de huur en het staken van de onderneming niet de wens van [appellant] . Zowel in de namens hem verzonden brief van 10 april 2013 als in de inleidende dagvaarding heeft [appellant] zich immers primair op het standpunt gesteld dat de huur, zij het tegen een verminderde huurprijs, moest voortduren.

3.5.6.

De toewijzing van de vordering tot ontbinding en ontruiming is te meer ingrijpend omdat daaraan de veroordeling van [appellant] is verbonden om de huur die [geïntimeerde] door deze ontbinding derft over de resterende looptijd van de huurovereenkomst, aan [geïntimeerde] te vergoeden. Daarmee wordt op [appellant] een aanzienlijke betalingsverplichting gelegd zonder dat daar huurgenot tegenover staat. Bij afweging van de geringe betekenis van de tekortkoming tegen de ernst van de gevolgen van de ontbinding, oordeelt het hof dat de ontbinding met haar gevolgen niet door de tijdelijke betalingsachterstanden wordt gerechtvaardigd. Grief 6 is dus terecht voorgedragen.

3.5.7.

Omdat grief 6 terecht is voorgedragen, moet het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep oordelen over de andere stellingen die [geïntimeerde] aan haar beroep op ontbinding van de huurovereenkomst ten grondslag heeft gelegd. Dat betreft allereerst de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] in de nakoming van de huurovereenkomst tekort geschoten is door schade aan te brengen aan het gehuurde. Het hof verwerpt dat verweer omdat, voor zover van de gestelde schade al sprake zou zijn, niet gebleken is dat [geïntimeerde] [appellant] ter zake in gebreke heeft gesteld. [appellant] is derhalve niet in verzuim geraakt met de nakoming van een herstelverplichting. Daar komt nog bij dat een verplichting tot het in goede staat opleveren van het gehuurde in beginsel pas aan de orde is aan het eind van de huurovereenkomst.

3.5.8.

[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat [appellant] zonder toestemming verbouwingen heeft uitgevoerd aan het pand. Ook die stelling kan naar het oordeel van het hof de vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding van de huurovereenkomst niet dragen. [geïntimeerde] heeft [appellant] immers uitdrukkelijk toestemming gegeven om verbouwingen uit te voeren aan het pand. Ook hierbij geldt dat een eventuele verplichting om het pand aan het eind van de huurovereenkomst weer in goede staat op te leveren niet tussentijds aan de orde is. Bovendien heeft [geïntimeerde] gesteld dat haar echtgenoot [echtgenoot van geintimeerde] het verhuurde pand in december 2012 heeft bezocht. Dat [geïntimeerde] in de maanden na dat bezoek bij [appellant] heeft geklaagd over ontoelaatbare verbouwingen is niet gesteld of gebleken.

3.5.9.

[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat [appellant] het pand zonder toestemming in gebruik heeft gegeven aan een derde. Het hof verwerpt die stelling omdat [appellant] reeds in eerste aanleg onder verwijzing naar de op zijn naam afgegeven nachtvergunning heeft betwist dat hij het pand aan een derde in gebruik heeft gegeven en [geïntimeerde] haar stelling nadien niet nader heeft onderbouwd.

3.5.10.

Ook voor het overige is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van tekortkomingen van [appellant] die de door [geïntimeerde] ingestelde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en de daaraan gekoppelde vordering tot ontruiming konden dragen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen voor zover het betreft de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vorderingen in reconventie alsnog afwijzen.

Naar aanleiding van grief 7: de in reconventie gevorderde schadevergoeding voor gederfde huur

3.6.1.

[appellant] is met grief 7 opgekomen tegen zijn veroordeling in reconventie om aan [geïntimeerde] € 73.500,-- te betalen ter zake gederfde huur tot het eind van de oorspronkelijke looptijd van de huurovereenkomst, te verminderen met hetgeen [geïntimeerde] van een eventuele nieuwe huurder van het pand aan huur zal ontvangen over de periode tot 31 juli 2017.

3.6.2.

Deze grief slaagt in het voetspoor van grief 6. Omdat de vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding van de huurovereenkomst wordt afgewezen, is er geen grond meer voor een veroordeling van [appellant] om gederfde huur aan [geïntimeerde] te vergoeden. Het hof zal ook dit onderdeel van het vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, deze vordering van [geïntimeerde] afwijzen.

Conclusie in reconventie

3.7.

Omdat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie geheel zal afwijzen, moet [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie. Ook in zoverre zal het hof het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen. Het hof zal er daarbij vanuit gaan dat van de door de kantonrechter uitgesproken ongespecificeerde proceskostenveroordeling ad € 500,00 een deel ter grootte van € 200,-- betrekking heeft op het geding in reconventie.

Naar aanleiding van de door [appellant] in hoger beroep ingestelde voorwaardelijke vorderingen

3.8.

[appellant] heeft in hoger beroep enkele voorwaardelijke vorderingen ingesteld voor het geval het hof de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 73.500,00 als schadevergoeding ter zake gederfde huur tot en met de overeengekomen einddatum van de huurovereenkomst in stand laat (zie hiervoor, rov. 3.4.1, laatste deel). Omdat het hof de betreffende veroordeling niet in stand laat, hoeven deze voorwaardelijke vorderingen niet besproken te worden.

Naar aanleiding van de vordering tot ongedaan-making

3.9.

[appellant] vordert in hoger beroep, zakelijk weergegeven, veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] al datgene terug te betalen dat [appellant] ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft uitgevoerd te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de betalingen door [appellant] zijn verricht. Het hof zal deze vordering toewijzen.

Naar aanleiding van de vordering in conventie tot schadevergoeding wegens onrechtmatige executie van het beroepen vonnis in reconventie

3.10.

Naar aanleiding van grief 2: de vordering van [appellant] in conventie tot ontbinding van de huurovereenkomst

3.11.1.

[appellant] heeft in conventie ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd en aan die vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [echtgenoot van geintimeerde] namens de verhuurster bij herhaling en zonder voorbehoud aan [appellant] heeft meegedeeld dat er aan het gehuurde geen geluidsbeperkingen kleefden (mits geen nachtvergunning zou worden aangevraagd, hetgeen [appellant] vooralsnog niet van plan was), en dat die mededeling onjuist was. Volgens [appellant] is hem pas ná het sluiten van de huurovereenkomst duidelijk geworden dat er in het pand ook tijdens de normale openingstijden niet meer dan 74 dB geluid geproduceerd mocht worden. [appellant] concludeert dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst nu het pand ter zake de geluidskwestie niet de eigenschappen had die [appellant] op grond van de overeenkomst, mede gelet op de uitlatingen van [echtgenoot van geintimeerde] , mocht verwachten.

3.11.2.

Omdat [appellant] zijn vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst baseert op de stelling dat [echtgenoot van geintimeerde] bij herhaling en zonder voorbehoud aan [appellant] heeft meegedeeld dat er aan het gehuurde geen geluidsbeperkingen kleefden (mits geen nachtvergunning zou worden aangevraagd), dat die mededeling onjuist was, en dat het gehuurde dus niet voldeed aan hetgeen [appellant] op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten, rust op [appellant] de verplichting om die stelling voldoende te onderbouwen.

3.11.4.

[geïntimeerde] heeft dienaangaande in eerste aanleg als verweer onder meer aangevoerd dat er geen sprake van is dat het gehuurde niet voldeed aan hetgeen [appellant] daarvan mocht verwachten. [geïntimeerde] heeft er in dat verband op gewezen dat [appellant] de vergunning die hij in of omstreeks augustus 2012 heeft aangevraagd en die hem aanvankelijk op 23 oktober 2012 is geweigerd, uiteindelijk op 4 september 2013 alsnog heeft gekregen. Dat [appellant] de vergunning niet eerder heeft verkregen is volgens [geïntimeerde] uitsluitend het gevolg van het feit dat [appellant] niet voortvarend heeft voldaan aan het verzoek van de gemeente om een nieuw akoestisch onderzoek uit te laten voeren en in te dienen.

3.11.5.

[appellant] heeft dit verweer van [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep. Als [appellant] het verweer had willen betwisten, had hij dat uiterlijk bij zijn memorie van grieven moeten doen. [appellant] heeft kunnen voorzien dat het verweer in hoger beroep van belang zou kunnen worden, omdat hij door zijn eerste twee grieven zijn betoog over onjuiste informatie over aan het pand verbonden geluidsbeperkingen aan de orde stelde.

3.11.6.

Het hof acht het (niet bestreden) verweer gegrond. In het besluit van het college van B&W van 23 oktober 2012 staat immers onder meer het volgende:

“Telefonisch heeft u laten weten het niet eens te zijn met het binnengeluidniveau van 74 dB(A), omdat u al enige isolerende maatregelen heeft genomen. Naar aanleiding hiervan hebben wij u geadviseerd een nieuw (aanvullend) akoestisch onderzoek uit te laten voeren en dit in te dienen bij de gemeente Venlo. Tot op heden hebben wij geen aanvullende stukken ontvangen. mocht u in de toekomst alsnog een (aanvullend) akoestisch rapport indienen, dan zullen wij de situatie opnieuw bekijken.”

Uit deze passage blijkt dat het college van B&W al vóór het nemen van het besluit van 23 oktober 2012 aan [appellant] heeft geadviseerd om – in verband met de door hem na de totstandkoming van de huurovereenkomst getroffen geluidsisolerende maatregelen – een nieuw of aanvullend akoestisch onderzoek te laten uitvoeren en de bevindingen daarvan in te dienen, zodat de gemeente tot een beoordeling van de situatie met inbegrip van de getroffen geluidsisolerende maatregelen kon overgaan. [appellant] heeft niet betwist dat hij tot het laten uitvoeren van zodanig onderzoek en tot het indienen van de resultaten daarvan pas zodanig laat is overgegaan dat de door hem in augustus 2012 aangevraagde vergunning pas op 4 september 2013 is verleend. [appellant] heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld dat hij naast de door hem oorspronkelijk voorgenomen verbouwing nog nadere geluidsisolerende maatregelen heeft moeten treffen om de bedoelde vergunning alsnog te verkrijgen. Bij deze stand van zaken moet de conclusie luiden dat [appellant] de door hem aangevraagde vergunning ook reeds in oktober 2012 had kunnen krijgen als hij het door de gemeente gevraagde nieuwe of aanvullende rapport van akoestische onderzoek, afgestemd op de situatie na de door [appellant] omstreeks augustus/september 2012 in het pand uitgevoerde verbouwing, tijdig bij de gemeente zou hebben ingediend. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat aan het pand geen geluidsbeperkingen kleefden die [appellant] op grond van de huurovereenkomst niet mocht verwachten. Voor zover [appellant] iets anders heeft willen betogen, heeft hij zijn stellingen tegenover het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Grief 2 kan daarom niet tot het door [appellant] gewenste doel leiden.

Naar aanleiding van grief 1: het beroep op dwaling

3.12.1.

Door middel van grief 1 voert [appellant] naar de kern genomen aan dat de kantonrechter zijn beroep op dwaling ten onrechte heeft verworpen. Door de grief wordt het beroep op dwaling ter beoordeling aan het hof voorgelegd.

3.12.2.

Deze grief kan niet tot het door [appellant] gewenste doel leiden. Uit hetgeen het hof zojuist ten aanzien van grief 2 heeft overwogen, volgt dat van dwaling van [appellant] over de aan het pand verbonden geluidsvoorschriften geen sprake is geweest. Voor zover [appellant] iets anders heeft willen betogen heeft hij dat betoog in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd.

Naar aanleiding van grief 3: de door [appellant] gevorderde schadevergoeding ad € 29.582,32

3.13.

Omdat de grieven 1 en 2 geen doel treffen en een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de huurovereenkomst of een rechtens relevante dwaling van [appellant] over de eigenschappen van het gehuurde niet is komen vast te staan, zijn de gronden die [appellant] aan de door hem gevorderde schadevergoeding ad € 29.582,32 ten grondslag heeft gelegd, niet aanwezig. Grief 3 kan daarom evenmin doel treffen.

Naar aanleiding van grief 4

3.14.

Grief 4 heeft naast de grieven 1, 2 en 3 geen zelfstandige betekenis en wordt daarom eveneens verworpen.

Naar aanleiding van grief 5: de afwijzing van de vorderingen in conventie

3.15.

Met grief 5 komt [appellant] op tegen de afwijzing van hetgeen hij in eerste aanleg in conventie heeft gevorderd. Omdat de grieven 1 tot en met 4 geen doel treffen, moet ook deze vijfde grief, die geen zelfstandige betekenis heeft, worden verworpen.

Proceskosten in eerste aanleg in conventie

3.16.

Omdat de grieven die [appellant] gericht heeft tegen de afwijzing van de vorderingen die hij in eerste aanleg heeft ingesteld, geen doel treffen, zal het hof het vonnis in zoverre bekrachtigen. Het hof zal het vonnis ook bekrachtigen voor zover [appellant] bij dat vonnis in de kosten van het geding in conventie is veroordeeld. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rov. 3.7.1 is overwogen, moeten die kosten begroot worden op € 300,--.

Naar aanleiding van de vordering in conventie tot schadevergoeding wegens onrechtmatige executie van het beroepen vonnis in reconventie

3.17.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis in conventie in dier voege vermeerderd dat hij een verklaring voor recht vordert dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis (in reconventie), met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , op te maken bij staat. Deze vorderingen zijn toewijsbaar. Omdat het vonnis in reconventie is vernietigd is [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de gevolgen van de door haar afgedwongen tenuitvoerlegging van dat vonnis. De mogelijkheid dat [appellant] door die tenuitvoerlegging enige schade heeft geleden is voldoende aannemelijk voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat.

Proceskosten hoger beroep

Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, zoals gevorderd vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 2232159 \ CV EXPL 13-7302 tussen partijen gewezen vonnis van 5 februari 2014, uitsluitend voor zover het betreft de door de grieven 6 en 7 bestreden beslissingen in reconventie tot:

 ontbinding van de huurovereenkomst;

 veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde;

 veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] € 73.500,-- te betalen, te verminderen met hetgeen [geïntimeerde] van een eventuele nieuwe huurder van het pand aan huur zal ontvangen over de periode tot 31 juli 2017;

 veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in reconventie (overeenkomstig rov. 3.7.1 van dit arrest te begroten op € 200,--);

in zoverre opnieuw rechtdoende in reconventie:

 wijst de vorderingen in reconventie tot ontbinding van de huurovereenkomst, tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van schadevergoeding voor gederfde huur af;

 veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en begroot deze kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 200,--;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] al hetgeen terug te betalen dat [appellant] ter uitvoering van het in reconventie gewezen vonnis van 5 februari 2014 aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over de door [appellant] gedane betalingen vanaf de dag van de betreffende betalingen;

bekrachtigt het genoemde vonnis voor zover het betreft:

 de door de grieven 1 tot en met 5 bestreden beslissingen tot afwijzing van de vorderingen die [appellant] in eerste aanleg na wijziging van eis heeft ingesteld;

 de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, met dien verstande dat die kosten gelet op hetgeen in rov. 3.7.1 van dit arrest is overwogen moeten worden begroot op € 300,--;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het in reconventie gewezen vonnis van 5 februari 2014 te executeren;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] een schadevergoeding op te maken bij staat te betalen ter zake de schade die [geïntimeerde] door de onrechtmatige executie van het in reconventie gewezen vonnis heeft geleden;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 95,77 aan dagvaardingskosten, € 308,-- aan vast recht en € 1.631,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze kostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep tegen ontbinding huurovereenkomst bedrijfsruimte wegens tijdelijke betalingsachterstand

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2232159 \ CV EXPL 13-7302)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak