ECLI:NL:GHSHE:2015:2889 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevoegdheid pandgever bij openbaar pandrecht en achterste...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.137.352/01

arrest van 28 juli 2015

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.F.M. Heuvelmans te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] , h.o.d.n. CBO Financieel Advies Centrum,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.W. Bosch te Naaldwijk,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 31 december 2013 en 26 augustus 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/02/255179/HA ZA 12-694 gewezen vonnis van 14 augustus 2013 tussen appellanten als gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie.

9.Het verdere verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 augustus 2014 en de daarin genoemde stukken. In dit arrest heeft het hof de incidentele vordering van appellanten ex artikel 843a Rv afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten van het incident;
de memorie van antwoord met producties A t/m H;
de akte van appellanten;
de antwoordakte van geïntimeerde;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de door appellanten bij het pleidooi bij akte overgelegde producties 18 t/m 20.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

10.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

11.De beoordeling

11.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Geïntimeerde is de zoon van appellanten. Partijen zullen hierna worden aangeduid als de zoon en de ouders.

De ouders hebben een onderneming gedreven op het gebied van assurantiebemiddeling, genaamd CBO Financieel Advies Centrum.

Bij schriftelijke koopovereenkomst d.d. 20 december 2008 (prod. 1 inl. dagv) hebben de ouders (verschillende onderdelen van) de onderneming aan de zoon verkocht tegen een koopprijs van € 400.000,00. De levering heeft plaatsgevonden op 1 maart 2009. De zoon voert CBO Financieel Advies Centrum als eenmanszaak (prod. C mva).

Ter financiering van de koopprijs heeft de zoon in totaal € 230.000,00 geleend van Reaal Levensverzekeringen (hierna: Reaal). De zoon heeft dit bedrag aan de ouders betaald. Het resterende bedrag van de koopprijs ad € 170.000,00 is de zoon schuldig gebleven aan de ouders c.q. heeft hij van hen geleend.

In verband daarmee hebben de ouders met de zoon een geldleningsovereenkomst d.d. 20 december 2008 gesloten die als bijlage bij de koopovereenkomst is gevoegd. In de geldleningsovereenkomst is, samengevat, onder meer het volgende bepaald:

De lening van de ouders aan de zoon is achtergesteld bij de lening van Reaal aan de zoon. Daarbij is bepaald dat de akte van achterstelling die door de ouders en de zoon is ondertekend op 26 december 2008 en door Reaal
Aflossingen op de lening van de ouders moeten voldoen aan de voorwaarden van de akte van achterstelling. Voorts gelden voor aflossingen, voor zover hier van belang, de volgende voorwaarden:

uiterlijk vanaf 1 januari 2012 is de zoon verplicht om maandelijks 1/84 deel van het dan resterende deel van de hoofdsom van de lening af te lossen;
optioneel kan worden afgelost door middel van schenkingen van de ouders aan de zoon die niet contant worden gedaan, maar als (gedeeltelijke) kwijtschelding in mindering worden gebracht op (restant)hoofdsom van de lening (artikel 5).

De lening van de ouders moet in principe uiterlijk op 1 januari 2019 worden afgelost. Zolang de achterstelling van de lening van de ouders nog van kracht is en voortduurt, is de (restant)hoofdsom van de lening van de ouders echter niet opeisbaar (artikel 6).
Over de (restant)hoofdsom van de lening van de ouders is de zoon een rente van 6% per jaar verschuldigd, te voldoen in maandelijkse termijnen (artikel 4).

Na het sluiten van de geldleningsovereenkomst hebben partijen nog een geldleningsovereenkomst met elkaar gesloten die is geantedateerd op 20 december 2008 (prod. 16 inl. dagv). De inhoud van beide overeenkomsten is identiek, behalve wat betreft de rente die in de geantedateerde overeenkomst is bepaald op 8% per jaar.

Op enig moment hebben de ouders en de zoon een akte van achterstelling ondertekend waarbij de vordering van de ouders wordt achtergesteld bij de vordering van Reaal (prod. 20 inl. dagv). Bij de handtekeningen van de ouders en de zoon staat als datum van ondertekening 26 december 2008 vermeld. Volgens de tekst van de akte zijn daarbij partij Reaal, de ouders en de zoon. De akte is op de daartoe bestemde plaats echter niet mede ondertekend door Reaal, omdat Reaal voor de achterstelling haar eigen akte wilde gebruiken.

Vervolgens hebben de ouders, de zoon en Reaal op 29 januari 2009 een door Reaal opgestelde akte van achterstelling getekend (prod. 4 inl. dagv). In artikel 1 van Pro deze akte is bepaald dat de ouders hun vordering op de zoon van € 170.000,00 en hun overige bestaande en toekomstige vorderingen op de zoon uit hoofde van de geldlening achterstellen bij

‘de vordering(en), die REAAL ten laste van kredietnemer [hof: de zoon] thans heeft of uit welken hoofden ook in de toekomst mocht verkrijgen, zulks zolang REAAL enige vordering uit welke hoofde ook ten laste van [de zoon] heeft of zolang [de zoon] van REAAL kredietfaciliteiten geniet, met dien verstande dat:

a.
de vorderingen (met rente) pas opeisbaar zullen zijn en de voldoening van de vorderingen, waaronder begrepen de eventuele periodieke rente- en aflossingsverplichtingen, behoudens schriftelijke toestemming van REAAL eerst zal mogen plaats hebben wanneer [de zoon] al hetgeen hij aan REAAL, uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, schuldig mocht zijn, zal hebben voldaan. Ten aanzien van de aflossing stelt REAAL zich bereid daar jaarlijks vooraf, in overleg met [de zoon] een besluit over te willen nemen;

(...)’

Daarnaast hebben de ouders in de achterstellingsakte (artikel 4) al hun vorderingen op de zoon aan Reaal verpand, voor zoveel nodig bij voorbaat. De verpanding heeft plaatsgevonden tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen Reaal uit welke hoofde ook van de zoon of de ouders te vorderen heeft of zal hebben. Van deze verpanding is in de akte van achterstelling mededeling gedaan aan de zoon.

Reaal heeft aan de zoon toestemming gegeven om aan de ouders rente te betalen.

De zoon heeft maandelijks bedragen naar de ouders overgemaakt die overeenkomen met 8% rente per jaar over de verschuldigde hoofdsom, onder de vermelding dat het om die rente ging. De ouders hebben jaarlijks een bedrag gelijk aan 2% rente per jaar over de verschuldigde hoofdsom in mindering gebracht op de door de zoon verschuldigde hoofdsom onder de noemer ‘schenking’.

Op 2 december 2011 heeft Reaal haar vorderingen op de zoon gecedeerd aan Intermediair Financial Management Nederland B.V. (hierna: IFMN).

Bij brief van 16 januari 2012 (prod. 6 inl. dagv) heeft IFMN aan de zoon medegedeeld dat na bestudering van de jaarcijfers van zijn onderneming over 2010 geconstateerd is dat er is afgelost op de achtergestelde lening van de ouders, zonder dat hiervoor om toestemming is verzocht. IFMN heeft de zoon er op gewezen dat deze aflossingen niet zijn toegestaan, dat zij gelet op de vermogenspositie van de onderneming niet akkoord gaat met aflossingen en dat dergelijke aflossingen een grond vormen voor opeising van de lening van IFMN. De zoon is gesommeerd de aflossingen te staken.

Bij brief van 18 januari 2012 (prod. 7 inl. dagv) heeft de zoon de ouders op de hoogte gesteld van de inhoud van de brief van IFMN en onder meer geschreven:

‘Negeren van deze dringende waarschuwing zou het continuïteitsbelang van CBO ernstig in gevaar brengen. Ik kan dan ook niet anders dan met ingang van 01-01-2012 de aflossing van de achtergestelde lening tot nader bericht opschorten. Ook de schenkingsconstructie waar ORZ ons op heeft gewezen als een fiscaal gunstige manier van aflossen zal ik tot nader bericht moeten opschorten.

De rentebetalingen over de nog openstaande financiering zal ik vanzelfsprekend maandelijks voldoen op het welbekende rekeningnummer.’

Vanaf 1 januari 2012 heeft de zoon maandelijks een rente van 6% op jaarbasis aan de ouders betaald. Sindsdien hebben de ouders op de hoofdsom van de lening geen bedragen meer in mindering gebracht ten titel van schenking.

Bij brief van 27 februari 2012 (prod. 8 inl. dagv) hebben de ouders onder andere het volgende aan de zoon geschreven:

‘In dit verband wijzen wij op wat er is vermeld in Artikel 4 van Pro onze leningsovereenkomst van 20-12-2012.In lid 1is daarin weliswaar de verschuldigde rente benoemd op 6% per jaar. Echterin lid 3zijn de mogelijkheden beschreven hoe en wanneer daar een wijziging op kan ontstaan. En zoals je weet hebben wij, geheel conform, al vóór maart 2009 een wijziging vastgesteld. In die periode werd onderling het akkoord bereikt dat het bij nader inzien juister was om de rente vast te stellen op 8% per jaar. En zo is die ook de afgelopen 3 jaren gehandhaafd. Dat blijkt ruimschoots voldoende uit al je betalingen die je zonder enig verweer hebt gedaan. Bovendien is die rente bij elke overboeking ook exact als zodanig omschreven.’

11.2.1.

De zoon heeft de ouders gedagvaard en in conventie gevorderd, kort weergegeven:

een verklaring voor recht dat hij een rente verschuldigd was en is van 6% per jaar;

een verklaring voor recht dat hij tot op heden niet verplicht is om af te lossen op de lening van de ouders en dat hij pas hoeft te gaan aflossen als (i) de vordering van Reaal/IFMN geheel is voldaan en (ii) Reaal/IFMN toestemming tot aflossing heeft gegeven;

de ouders te verbieden om tegenover de zoon te handelen in strijd met de akte van achterstelling, de geldleningsovereenkomst en het door de rechtbank te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom,

met hoofdelijke veroordeling van de ouders in de proceskosten.

11.2.2.

De zoon heeft, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Uit artikel 1 van Pro de van de achterstellingsakte van 29 januari 2009 blijkt dat de zoon pas mag aflossen op de lening van de ouders wanneer hij (i) daarvoor toestemming van Reaal heeft gekregen of (ii) zijn schuld aan Reaal volledig heeft voldaan. Op dit moment mag de zoon echter niet aflossen, omdat Reaal en IFMN, aan wie de vordering is gecedeerd, daarvoor geen toestemming hebben gegeven en de zoon zijn schuld aan IFMN nog niet volledig heeft afgelost.

Verder stelt de zoon dat hij op grond van de geldleningsovereenkomst die op 20 december 2008 is gesloten verplicht is om aan de ouders 6% rente per jaar te betalen, voor welke rentebetaling Reaal wel toestemming heeft gegeven. Partijen zijn later niet overeengekomen om de rente te verhogen naar 8% per jaar. Weliswaar staat dit rentepercentage vermeld in de geantedateerde geldleningsovereenkomst, maar deze overeenkomst is alleen maar opgesteld om het aflosverbod op de lening van de ouders te omzeilen. Partijen hebben een constructie opgezet waarbij de zoon een bedrag aan de ouders heeft betaald dat gelijk is aan 8% rente per jaar en waarbij de ouders vervolgens een bedrag gelijk aan 2% rente per jaar aan de zoon hebben geschonken door dat bedrag af te boeken op de hoofdsom van de door hen verstrekte lening. Feitelijk heeft de zoon dan ook geen 8% rente betaald, maar hij heeft 6% rente betaald en 2% afgelost op de lening, dit alles aldus de zoon.

11.2.3.

De ouders hebben de vorderingen van de zoon gemotiveerd bestreden. Daarnaast hebben zij vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie ingesteld. Primair hebben de ouders gevorderd, onder de voorwaarde dat de door de zoon gevorderde verklaringen voor recht worden afgewezen, kort weergegeven:

een verklaring voor recht dat de zoon verplicht is om periodiek lineair af te lossen op de lening van de ouders en maandelijks rente te betalen;

een verklaring voor recht dat de zoon een rente verschuldigd was en is van 8% per jaar,

met veroordeling van de zoon om het gevorderde onder a en b na te komen op straffe van een dwangsom;

de zoon te veroordelen tot betaling van de contractuele boeterente van € 15.457,27 over de te laat betaalde bedragen, de achterstallige rente ad € 2.234,92 over de periode van

1 januari 2012 t/m november 2012, de achterstallige opeisbare aflossingstermijnen t/m november 2012 ad € 20.952,38 en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.000,00 exclusief btw,

een en ander met veroordeling van de zoon in de proceskosten.

Subsidiair hebben de ouders gevorderd, kort samengevat, om op grond van dwaling de geldleningsovereenkomst en beide achterstellingsakten te vernietigen en de zoon te veroordelen tot terugbetaling van het wegens de vernietiging onverschuldigd betaalde bedrag van € 160.000,00 (lening € 170.000,00 minus kwijtschelding van in totaal € 10.000,00).

11.2.4.

De ouders hebben aan hun primaire vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de geantedateerde geldleningsovereenkomst is de zoon verplicht om vanaf 1 januari 2012 af te lossen op de lening van de ouders en om aan hen 8% rente per jaar te betalen. Hieraan doet niet af de met Reaal gesloten achterstellingsakte van 29 januari 2009. De bedoeling van partijen en Reaal was dat de zoon alleen gedurende de eerste drie jaar niet mocht aflossen en Reaal had toegezegd dat er daarna geen reden zou zijn om niet in te stemmen met aflossingen wanneer de zoon aan zijn lopende verplichtingen richting Reaal zou voldoen. Het is dus niet zo dat de zoon pas mocht aflossen als hij zijn schuld aan Reaal volledig zou hebben voldaan.

Verder stellen de ouders dat partijen aanvankelijk een rente van 6% per jaar zijn overeengekomen in de geldleningsovereenkomst d.d. 20 december 2008, maar dat partijen daarna, op 4 januari 2009, met elkaar hebben afgesproken om de rente te verhogen naar 8% per jaar. Deze nieuwe renteafspraak is vervolgens vastgelegd in een nieuwe geldleningsovereenkomst, te weten de geldleningsovereenkomst die is geantedateerd op

20 december 2008. De reden van het verhogen van de rente was dat de ouders door de moeizame onderhandelingen met Reaal concludeerden dat zij veel meer risico liepen dan zij aanvankelijk hadden ingeschat. De ouders realiseerden zich namelijk dat zij afhankelijk waren van een beslissing van Reaal of de zoon na drie jaar zou kunnen aflossen, waardoor het risico bestond dat helemaal niet zou kunnen worden afgelost.

De ouders stellen voorts dat de zoon tekort is geschoten in de nakoming van zijn rente- en aflossingsverplichtingen richting de ouders, zodat hij op grond van de geantedateerde geldleningsovereenkomst een contractuele boeterente aan de ouders is verschuldigd.

11.2.5.

De zoon heeft de vorderingen van de ouders gemotiveerd bestreden.

11.2.6.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de door de zoon gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en het door hem gevorderde verbod afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, kort samengevat, het volgende. Uit artikel 1 van Pro de achterstellingsakte d.d. 29 januari 2009 volgt dat de zoon toestemming van Reaal nodig had om te mogen aflossen op de lening van de ouders en dat bij gebreke daarvan en bij gebreke van het tenietgaan van de betalingsverplichtingen van de zoon jegens Reaal, de hoofdsom van de lening niet opeisbaar was en is. Verder volgt uit dit artikel dat de toestemming van Reaal ook nodig was voor het betalen van rente. Als onbetwist staat vast dat Reaal alleen de geldleningsovereenkomst kende waarin de rente op 6% is gesteld, zodat zij niet geacht kan worden te hebben ingestemd met betaling van een rente van 8%. Nu de toestemming van Reaal ontbreekt voor het doen van rentebetalingen die een rente van 6% per jaar overstijgen, is de zoon niet verplicht om meer dan 6% rente per jaar te betalen. Onbesproken kan blijven of de rentebetalingen door de zoon, voor zover die meer hebben bedragen dan 6% per jaar, in feite moeten worden aangemerkt als aflossingen. Voor aflossingen gold immers eveneens het verbod van artikel 1 van Pro de achterstellingsakte.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat nu de door de zoon gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen, de primaire, voorwaardelijke vorderingen van de ouders geen bespreking behoeven. De rechtbank heeft de ouders niet-ontvankelijk verklaard in hun subsidiaire vorderingen voor zover zij daarmee vernietiging vorderden van beide achterstellingsakten. Voor het overige heeft de rechtbank de subsidiaire vorderingen afgewezen.

Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank de ouders veroordeeld in de proceskosten.

11.3.1.

Bij memorie van grieven hebben de ouders 13 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Ook hebben de ouders daarbij hun eis gewijzigd. Zij vorderen in hoger beroep, kort weergegeven:

I. een verklaring voor recht dat de zoon op grond van de – naar het hof begrijpt: geantedateerde – geldleningsovereenkomst verplicht is een rente van 8% op jaarbasis aan de ouders te betalen;

II. een verklaring voor recht dat de zoon de achterstellingsakte d.d. 29 januari 2009 niet aan zijn ouders kan tegenwerpen en zijn aflossingsverplichtingen uit hoofde van de geantedateerde geldleningsovereenkomst vanaf 1 januari 2012 moet nakomen;

III. een verklaring voor recht dat de zoon in verzuim is met de nakoming van zijn contractuele verplichtingen en hem te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 55.238,10 aan achterstallige aflossingstermijnen tot en met mei 2014 en een bedrag van € 24.113,17 aan achterstallige rente;

IV. de zoon te veroordelen tot betaling met ingang van 1 juni 2014 van de maandelijkse aflossingstermijnen en rente op basis van de geantedateerde geldleningsovereenkomst;

V. de zoon te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van in totaal € 290.779,06;

VI. de zoon te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.025,00,

met veroordeling van de zoon in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

De ouders hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot – zo begrijpt het hof – het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van de zoon en tot het toewijzen van de vorderingen van de ouders zoals gewijzigd bij de memorie van grieven.

Het hof begrijpt dat de ouders bij memorie van grieven hun appel hebben beperkt tot het (eind)vonnis van 14 augustus 2013. Daar waar de ouders in hun appeldagvaarding nog de vernietiging vorderden van dit vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van

19 december 2012, vorderen de ouders bij memorie van grieven alleen nog de vernietiging van het vonnis van 14 augustus 2013 en hebben zij ook alleen tegen dit vonnis grieven gericht.

11.3.2.

Tijdens het pleidooi heeft de advocaat van de ouders een nadere toelichting gegeven op de grondslag van de vorderingen die de ouders in hoger beroep hebben ingesteld. Hij heeft verklaard dat de ouders in hoger beroep uitgaan van de rechtsgeldigheid van de onderhavige aktes en dat hun vorderingen op die aktes zijn gebaseerd. Verder heeft de advocaat van de ouders verklaard dat hun vorderingen niet zijn gebaseerd op dwaling, maar alleen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en op de stelling dat de achterstellingsakte van 29 januari 2009 bij de cessie niet mee is overgegaan naar IFMN.

11.3.3.

Het hof begrijpt dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de stelling dat de achterstellingsakte niet mee is overgegaan naar IFMN ten grondslag ligt aan de vordering van de ouders onder II, alsmede aan hun vorderingen onder III, IV en V voor zover deze vorderingen zien op de aflossingsverplichtingen van de zoon. Verder begrijpt het hof uit de gegeven toelichting dat voor het overige aan de vorderingen onder III, IV en V, alsmede aan de vordering onder I, dezelfde stellingen ten grondslag liggen als de stellingen die door de ouders in eerste aanleg aan hun primaire vorderingen ten grondslag zijn gelegd. Tijdens het pleidooi hebben de ouders de grondslag van hun vordering onder V nog aangevuld door te stellen dat de zoon ook wegens schending van zijn informatieplicht de contractuele boete heeft verbeurd. Deze aanvullende grondslag wordt buiten beschouwing gelaten, omdat de ouders in strijd met de zogeheten tweeconclusieregel handelen door eerst tijdens het pleidooi de grondslag voor deze vordering aan te vullen.

11.3.4.

Bij memorie van antwoord heeft de zoon de gewijzigde vorderingen van de ouders gemotiveerd bestreden.

11.4.1.

Het hof zal in ieder geval een deel van de vorderingen van de ouders op de zoon afwijzen, en wel om de volgende redenen.

11.4.2.

De ouders hebben in de achterstellingsakte van 29 januari 2009 al hun vorderingen op de zoon verpand aan Reaal (zie r.o. 11.1 onder h). Op grond van artikel 6:142 BW Pro is dit pandrecht van rechtswege mee overgegaan naar IFMN bij de cessie van de vordering van Reaal aan IFMN. Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze aan IFMN gecedeerde vordering nog niet volledig is voldaan door de zoon, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Dat betekent dat IFMN nog steeds een pandrecht heeft op alle vorderingen van de ouders op de zoon.

11.4.3.

Door de vestiging van een beperkt recht, zoals een pandrecht, op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het desbetreffende beperkte recht. Voor pand geeft de wet een regeling in artikel 3:246 BW Pro. Artikel 3:246 lid 1 BW Pro houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder onder voorwaarden ook bevoegd tot opzegging (artikel 3:246 lid 2 BW Pro). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten, ondanks het feit dat uitoefening van die bevoegdheden gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben (vgl. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415).

11.4.4.

In het onderhavige geval is aan de zoon mededeling gedaan van het pandrecht in de achterstellingsakte van 29 januari 2009 (zie r.o. 11.1 onder h). Gelet hierop is IFMN als pandhouder op grond van artikel 3:246 lid 1 BW Pro bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen van alle vorderingen van de ouders op de zoon en betalingen in ontvangst te nemen. De ouders kunnen deze bevoegdheden ingevolge artikel 3:246 lid 4 BW Pro slechts uitoefenen indien zij daartoe toestemming van IFMN of machtiging van de kantonrechter hebben verkregen. Anders dan de ouders betogen, geldt dit toestemmingsvereiste ook als er geen sprake is van verzuim.

11.4.5.

De ouders hebben echter geen toestemming van IFMN of een vervangende machtiging van de kantonrechter verkregen, zodat de ouders niet bevoegd zijn om betaling van hun vorderingen op de zoon te vorderen. Het hof zal daarom de vorderingen van de ouders onder IV en V afwijzen, alsmede het gedeelte van hun vordering onder III waarmee zij vorderen de zoon te veroordelen tot betaling van achterstallige aflossingstermijnen en rente. Nu de ouders geen betaling kunnen vorderen van hun vorderingen op de zoon, dient ook hun vordering onder VI te worden afgewezen waarmee zij een vergoeding vorderen voor de buitengerechtelijke kosten die zij hebben gemaakt ter incasso van hun vorderingen op de zoon. Bovendien valt een vordering van de ouders op de zoon tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten evenzeer onder het pandrecht van IFMN, zodat ook voor het vorderen van nakoming van deze vordering toestemming van IFMN of een vervangende machtiging van de kantonrechter is vereist.

11.4.6.

Bij het voorgaande passeert het hof het door de ouders in hoger beroep bij akte van

4 november 2014 gedane aanbod om, voor het geval het hof toestemming noodzakelijk zou achten, de kantonrechter alsnog te verzoeken om een vervangende machtiging te verlenen. Het hof acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde om de ouders in deze stand van de procedure in de gelegenheid te stellen om alsnog een dergelijk verzoek bij de kantonrechter in te dienen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de zoon niet alleen in zijn memorie van antwoord d.d. 23 september 2014 maar ook al in zijn conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie d.d. 10 april 2013 met een beroep op 3:246 lid 4 BW heeft aangevoerd dat de ouders bij gebreke van toestemming van IFMN of een vervangende machtiging van de kantonrechter niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Nu voorts zowel de vorderingen in eerste aanleg als die in hoger beroep deels strekken tot betaling door de zoon van de aan IFMN verpande vorderingen en de ouders naar het oordeel van het hof gezien artikel 3:246 lid 4 BW Pro hadden moeten begrijpen dat voor deze vorderingen toestemming van IFMN of een vervangende machtiging van de kantonrechter was vereist en de ouders daarop in de processtukken ook zijn geattendeerd door de zoon, had het op de weg de ouders gelegen om in ieder geval ter gelegenheid van het nemen van hun memorie van grieven waarbij zij hun eis wijzigden, en zeker kort na de memorie van antwoord en dus ruimschoots voor het pleidooi d.d. 28 april 2015, de kantonrechter te verzoeken om een vervangende machtiging te verlenen. De ouders hebben dit echter nagelaten, terwijl zij geen feiten of omstandigheden hebben aangevoerd waaruit blijkt dat zij niet eerder een dergelijk verzoek bij de kantonrechter hadden kunnen indienen.

11.4.7.

De ouders zijn wel bevoegd tot het instellen van de vorderingen onder I en II en het gedeelte van hun vordering onder III waarmee de ouders telkens een verklaring voor recht vorderen. Daartoe overweegt het hof het volgende. Het vorderen van een verklaring van recht valt naar de letter van de wet niet onder het eisen van nakoming van de verpande vordering zoals bedoeld in artikel 3:246 lid 1 BW Pro. Anders dan de zoon kennelijk betoogt, is het hof van oordeel dat dit artikellid niet zo ruim moet worden uitgelegd dat onder het eisen van nakoming van de verpande vordering ook valt het vorderen van een verklaring voor recht dat de schuldenaar deze vordering aan de pandgever moet voldoen. Daarbij betrekt het hof dat de hierboven genoemde wettelijke regeling, waarbij alleen de in artikel 3:246 lid 1 en Pro lid 2 BW genoemde bevoegdheden overgaan naar de pandhouder als het pandrecht aan de schuldenaar wordt medegedeeld en alle overige schuldeisersbevoegdheden bij de pandgever blijven rusten, berusten op een bewuste keuze van de wetgever (vgl. het hierboven in r.o. 11.4.3 genoemde arrest van de Hoge Raad).

Het voorgaande brengt mee dat de ouders geen toestemming van IFMN of een vervangende machtiging van de kantonrechter nodig hebben voor het vorderen van de onderhavige verklaringen voor recht. Uiteraard hebben de ouders deze toestemming of vervangende machtiging wel nodig als zij op basis van de gevorderde verklaringen voor recht, indien deze zouden worden toegewezen, alsnog in of buiten rechte nakoming van hun vorderingen op de zoon zouden willen eisen of betalingen in ontvangst zouden willen nemen.

11.5.

De grieven 11 en 12 zijn gericht tegen het niet toewijzen van de door de ouders in eerste aanleg gevorderde vernietiging wegens dwaling van de geldleningsovereenkomst en van de achterstellingsakte die niet door Reaal is getekend. In hoger beroep vorderen de ouders echter niet langer vernietiging van deze overeenkomsten wegens dwaling. Evenmin verweren de ouders zich tegen de vorderingen van de zoon met een beroep dwaling. Gelet hierop en op het feit dat de ouders zich ter zake de grieven 11 en 12 niet op enig gevolg beroepen, behoeven deze grieven verder geen bespreking.

Aflossingen en achterstelling

11.6.

Het hof zal de grieven 1 t/m 3 en 5 t/m 8 hierna gezamenlijk bespreken. Met deze grieven stellen de ouders in de kern de vraag aan de orde of de zoon verplicht is om af te lossen op de lening van de ouders.

11.7.

Deze vraag hoeft alleen te worden beantwoord voor zover het gaat om de periode vanaf 1 januari 2012. Uit de eigen stellingen van de ouders volgt immers dat de zoon tot deze datum niet verplicht is geweest om af te lossen op de lening van de ouders.

11.8.

De rechtbank heeft in r.o. 3.8 van het bestreden vonnis kennelijk tot uitgangspunt genomen dat uit artikel 1 van Pro de achterstellingsakte van 29 januari 2009 volgt dat de vordering van de ouders tot terugbetaling van de door hen verstrekte lening opeisbaar is indien de zoon al hetgeen hij aan Reaal schuldig mocht zijn heeft voldaan, en niet reeds indien hij aan zijn lopende betalingsverplichtingen richting Reaal voldoet. Hiertegen is geen grief gericht, zodat ook in hoger beroep van dit oordeel moet worden uitgegaan.

11.9.

Voorts staat in hoger beroep kennelijk niet meer ter discussie dat artikel 1 onder Pro a van de achterstellingsakte van 29 januari 2009 zo moet worden uitgelegd dat de zoon toestemming van Reaal nodig heeft om te mogen aflossen op de lening van de ouders, zolang hij nog een schuld heeft aan Reaal.

Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat de ouders hebben gesteld, kort samengevat, dat Reaal op voorhand de bereidheid heeft getoond om (na ommekomst van drie jaar) in te stemmen met aflossingen indien de zoon dan aan zijn maandelijkse rente- en aflossingsverplichtingen richting Reaal zou voldoen, althans om jaarlijks overleg te plegen over de aflossingsmogelijkheden. De ouders hebben echter niet gesteld dat voormeld artikel zo moet worden uitgelegd dat de zoon géén toestemming van Reaal nodig heeft ingeval hij aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen richting Reaal zou voldoen. Integendeel, de stellingen van de ouders komen er op neer dat Reaal steeds toestemming moest verlenen, dat de ouders daarbij waren gebonden aan jaarlijkse overlegsituaties met Reaal en dat Reaal zich het recht had voorbehouden om over de mogelijkheid van aflossing jaarlijks een beslissing te nemen. Bij dit alles komt nog dat hoewel grief 8 formeel (mede) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op grond van artikel 1 van Pro de achterstellingsakte van 29 januari 2009 instemming van Reaal nodig was voor het doen van aflossingen op de lening, de toelichting op deze grief op dit punt geen klacht bevat.

Tot slot is van belang dat de ouders er kennelijk zelf van uitgaan dat de toestemming van Reaal ook nog steeds was vereist nadat de schuld van de zoon aan Reaal na drie jaar zou zijn teruggebracht tot € 161.000,00, ook al was Reaal eerder bereid geweest om dit bedrag aan de zoon te lenen zonder daarbij andere zekerheden dan een pandrecht te verlangen.

11.10.

Gelet op het voorgaande gaat ook het hof ervan uit dat uit artikel 1 onder Pro a van de achterstellingsakte van 29 januari 2009 volgt dat de zoon toestemming van Reaal nodig heeft om te mogen aflossen op de lening van de ouders, zolang hij nog een schuld aan Reaal heeft.

11.11.

Als onbetwist staat echter vast dat Reaal op 2 december 2011 haar (restant)vordering op de zoon uit hoofde van de aan hem verstrekte lening van € 230.000,00 aan IFMN heeft gecedeerd. Tijdens het pleidooi heeft de zoon verklaard dat hij op dit moment verder geen schuld aan Reaal heeft.

11.12.

Partijen twisten erover of IFMN vanwege de cessie een beroep kan doen op de achterstellingsakte van 29 januari 2009 en of de zoon op grond van deze akte thans toestemming van IFMN nodig heeft om te mogen aflossen op de lening van de ouders. De ouders stellen dat dit niet het geval is, omdat een overeenkomst van achterstelling volgens hen geen nevenrecht is dat ingeval van cessie mee overgaat naar de verkrijger van de vordering.

11.13.

Het hof deelt dit standpunt van de ouders niet. Het hof is van oordeel dat het recht dat voor Reaal uit de achterstellingsakte van 29 januari 2009 voortvloeit een nevenrecht is dat, in ieder geval ten aanzien van de gecedeerde vordering, op grond van artikel 6:142 BW Pro bij de cessie van rechtswege mee is overgegaan naar IFMN. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat het recht dat uit een achterstellingsovereenkomst voortvloeit voor een schuldeiser ten behoeve van wie de achterstelling plaatsvindt, een zekere verwantschap toont met een voorrecht. Een achterstelling heeft geen zelfstandige betekenis en kan niet los worden gezien van de vordering ten opzichte waarvan is achtergesteld. Verder betrekt het hof bij het voorgaande dat niet is gesteld, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd, dat het recht dat voor Reaal uit de achterstellingsakte voortvloeit ten aanzien van de gecedeerde vordering, een zuiver persoonlijk recht van Reaal is. Derhalve kan er niet van worden uitgegaan dat het nevenrecht van Reaal een zuiver persoonlijk recht is dat niet overgaat ex artikel 6:142 BW Pro.

11.14.

Het voorgaande brengt mee dat er in de onderhavige procedure van moet worden uitgegaan dat IFMN door de cessie een beroep kan doen op de achterstellingsakte van

29 januari 2009. Vanaf de cessiedatum heeft de zoon op grond van deze akte dus toestemming van IFMN nodig om te mogen aflossen op de lening van de ouders, zolang de aan IFMN gecedeerde vordering niet volledig is voldaan. Als onbetwist staat echter vast dat de zoon deze vordering nog niet volledig aan IFMN heeft voldaan èn dat IFMN geen toestemming aan de zoon heeft gegeven om af te lossen op de lening van de ouders.

11.15.

Daarnaast moet er in hoger beroep van worden uitgegaan dat Reaal op voorhand, vóór de cessiedatum, aan de zoon geen toestemming heeft verleend om vanaf 1 januari 2012 af te lossen op de lening van de ouders. In hun memorie van grieven klagen de ouders immers niet over het oordeel van de rechtbank dat nergens uit blijkt dat Reaal het doen van aflossingen heeft geaccepteerd. Weliswaar is grief 4 formeel tegen dit oordeel van de rechtbank gericht, maar in de toelichting op deze grief valt op dit punt geen klacht te ontwaren. Verder heeft de advocaat van de ouders tijdens het pleidooi desgevraagd verklaard dat het juist is dat Reaal geen schriftelijke toestemming heeft gegeven, maar dat het erom gaat dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat mevrouw [vertegenwoordiger Reaal 1] namens Reaal een mondelinge toezegging heeft gedaan. Hetgeen de ouders over deze toezegging – die op

12 januari 2009 aan de vader (appellant sub 1) zou zijn gedaan – hebben gesteld en hetgeen zij daarover ter comparitie in eerste aanleg en tijdens het pleidooi hebben verklaard houdt in de kern echter slechts in dat bij Reaal de bereidheid bestond om na drie jaar in te stemmen met verzoeken tot aflossing indien de zoon zou voldoen aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen richting Reaal en dat Reaal deze verzoeken welwillend tegemoet zou treden. De ouders stellen echter niet dat mevrouw [vertegenwoordiger Reaal 1] namens Reaal op 12 januari 2009 op voorhand toestemming heeft verleend voor het doen van aflossingen na drie jaar, zodat daarvan ook niet kan worden uitgegaan.

11.16.

Nu de zoon noch van IFMN, noch op voorhand van Reaal, toestemming heeft gekregen om af te lossen op de lening van de ouders en de zoon zijn schuld aan IFMN ter zake de lening ad € 230.000,00 nog niet volledig heeft afgelost, concludeert het hof dat uit de achterstellingsakte van 29 januari 2009 volgt dat:

de zoon niet mag aflossen op de lening van de ouders, en;
de vordering van de ouders strekkende tot betaling van de in de geldleningsovereenkomst(en) overeengekomen aflossingstermijnen niet opeisbaar is.

11.17.

De ouders hebben nog gesteld dat tussen partijen ook de achterstellingsakte geldt die niet door Reaal is getekend en waarin bepalingen staan die niet voorkomen in de achterstellingsakte van 29 januari 2009. De ouders hebben echter niet gesteld dat uit enige bepaling uit eerstbedoelde achterstellingsakte zou volgen dat de zoon wel zou mogen aflossen op de lening; zij hebben deze stelling ook niet betrokken ten aanzien van de enige concrete bepaling uit die akte waarnaar zij hebben verwezen (een deel van artikel 3, zie pleitnota, nr. 4.4). Voormelde stelling van de ouders kan reeds daarom niet afdoen aan het hiervoor in r.o. 11.16 gegeven oordeel.

Overigens is het hof van oordeel dat naast de achterstellingsakte van 29 januari 2009 die partijen met Reaal hebben gesloten, tussen partijen ook bepalingen kunnen gelden uit de tussen hen gesloten achterstellingsakte die niet door Reaal is getekend. Dit geldt echter niet

– zoals de ouders zelf ook stellen – voor zover een bepaling uit de niet door Reaal getekende achterstellingsakte indruist tegen de achterstellingsakte die partijen met Reaal hebben gesloten. De achterstellingsakte van 29 januari 2009 betreft immers een driepartijenovereenkomst waarin bepalingen staan die ten behoeve van Reaal zijn bedongen, terwijl Reaal geen partij is bij de andere achterstellingsakte. Het hof heeft hierboven reeds vastgesteld dat uit de achterstellingsakte van 29 januari 2009 volgt dat de zoon niet mag aflossen op de lening van de ouders. Voor zover uit een bepaling uit de andere akte het tegendeel zou volgen, druist deze bepaling zonder meer in tegen de achterstellingsakte van 29 januari 2009 en heeft die bepaling geen gelding tussen partijen.

11.18.

De ouders hebben voorts gesteld dat partijen hebben bedoeld om in artikel 5 lid 1 van Pro de geldleningsovereenkomst te verwijzen naar de achterstellingsakte die alleen door hen is getekend en niet naar de achterstellingsakte van 29 januari 2009 die partijen met Reaal hebben gesloten. Ook deze stelling kan niet afdoen aan het hierboven in r.o. 11.16 gegeven oordeel, reeds omdat de ouders niet stellen dat en in hoeverre de geldleningsovereenkomst afdoet aan hetgeen in de achterstellingsakte van 29 januari 2009 tussen partijen en Reaal is overeengekomen. Overigens is het hof (op grond van de zogeheten Haviltex maatstaf) met de rechtbank van oordeel dat partijen in artikel 5 lid 1 van Pro de geldleningsovereenkomst hebben bedoeld te verwijzen naar een achterstellingsakte waarvan de inhoud door Reaal akkoord werd bevonden. Dit ligt immers voor de hand. Bovendien wordt in artikel 1 van Pro de geldleningsovereenkomst verwezen naar een achterstellingsakte die niet alleen door partijen is ondertekend, maar ook door Reaal
‘op ….januari 2009’. In het licht hiervan hebben de ouders onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat partijen de bedoeling hadden om te verwijzen naar de tussen hen gesloten achterstellingsakte ook als Reaal niet met de inhoud van die akte kon instemmen.

11.19.1.

Tot slot hebben de ouders een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

11.19.2.

Daarbij hebben de ouders onder meer gewezen op de positie van IFMN (in relatie tot hun positie). Kort samengevat stellen de ouders in dit kader dat zij ervan uitgingen dat Reaal zou instemmen met aflossingen zodra de schuld van de zoon aan Reaal (thans IFMN) zou zijn teruggebracht naar € 160.000,00 (na drie jaar), dat de zoon zijn schuld aan IFMN van € 230.000,00 eind 2013 al voor de helft had afgelost, IFMN steeds minder belang heeft bij handhaving van de achterstelling en IFMN weet dat de ouders de aflossingen hard nodig hebben om te kunnen voorzien in hun levensonderhoud, en IFMN voor haar vordering op de zoon ook nog een pand- en hypotheekrecht heeft.

De ouders hebben verder verwezen naar hun stelling uit eerste aanleg dat het niet redelijk en billijk is om bij de beoordeling van de afloscapaciteit van de zoon alleen de liquiditeitspositie van zijn eenmanszaak te betrekken. Het hof gaat ervan uit dat de ouders hiermee ook doelen op de positie van IFMN, omdat IFMN degene is die toestemming moet verlenen voor aflossingen en daarbij zal kijken naar de afloscapaciteit van de zoon.

11.19.3.

Voor zover de ouders aldus hebben bedoeld te stellen dat IFMN geen beroep kan doen op de achterstellingsakte van 29 januari 2009 en het ontbreken van toestemming, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. artikel 6:248 lid 2 BW Pro), gaat het hof daaraan voorbij. IFMN is immers geen partij in de onderhavige procedure.

11.19.4.

Ter onderbouwing van hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid hebben de ouders verder verwezen naar ‘hun positie en met name hun financiële positie’ en naar de financiële positie van de zoon die volgens de ouders van dien aard is dat op hun lening verantwoord kan worden afgelost.

Het hof begrijpt deze stellingen van de ouders aldus dat zij stellen dat de zoon tegenover hen geen beroep kan doen op de achterstellingsakte van 29 januari 2009 en het ontbreken van toestemming van IFMN, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ook dit beroep wordt verworpen. Voormelde stellingen van de ouders zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat de zoon het ontbreken van toestemming van IFMN niet aan de ouders zou kunnen tegenwerpen, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Overigens doen de navolgende feiten en omstandigheden ook af aan het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De ouders hebben al voor het sluiten van de achterstellingsakte van 29 januari 2009 geprobeerd om de daarin opgenomen voorwaarden voor hen te versoepelen, maar Reaal heeft van begin af aan duidelijk gemaakt dat zij niet bereid was om de tekst van de akte te wijzigen (zie de e-mails van Reaal van 8, 12 en 15 januari 2009, producties 3, 17 en 18 bij inleidende dagvaarding). De gestelde toezegging die mevrouw [vertegenwoordiger Reaal 1] namens Reaal op 12 januari 2009 aan de vader zou hebben gedaan maakt dit niet anders, nu mevrouw [vertegenwoordiger Reaal 1] naar de ouders zelf stellen niet bereid was om deze toezegging op papier te zetten. Bovendien hebben de ouders ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat de vader enkele dagen later nog met de heer [vertegenwoordiger Reaal 2] van Reaal heeft gebeld en dat de heer [vertegenwoordiger Reaal 2] toen zei dat hij geen behoefte had om de tekst van de achterstellingsakte te wijzigen. De ouders hebben voorts verklaard dat de zoon, na dit telefoongesprek met de heer [vertegenwoordiger Reaal 2] , met hun medeweten op 14 januari 2009 nog een

e-mail naar Reaal heeft gestuurd (cva conv, prod. 6, p. 3). Het hof constateert dat in deze

e-mail onder meer aan Reaal wordt gevraagd om goed te keuren dat de tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst wordt uitgevoerd, en dat deze goedkeuring alleen wordt ingetrokken vanaf het moment dat de zoon ten opzichte van Reaal in gebreke is. Daarop heeft Reaal gereageerd bij e-mail van 15 januari 2009 (cva conv, prod. 6, p. 2). Ter comparitie hebben de ouders hierover verklaard dat de zoon deze e-mail aan hen heeft doorgestuurd en dat deze e-mail hen nog niet geruststelde. In deze e-mail heeft Reaal onomwonden haar standpunt herhaald dat er zonder haar toestemming niet mag worden afgelost op de lening van de ouders en dat Reaal over aflossingen jaarlijks vooraf, in overleg met de zoon, een besluit wil nemen. Ook als het zo zou zijn dat de zoon – zoals de ouders stellen en de zoon betwist – daarna op 15 januari 2009 tegen de ouders heeft gezegd dat Reaal die dag telefonisch aan hem heeft medegedeeld dat zij zou instemmen met aflossing na drie jaar indien de zoon zich zou houden aan zijn verplichtingen jegens Reaal, dan nog heeft te gelden dat de ouders
daarnaniet hebben geverifieerd of deze mededeling van Reaal afkomstig was (zo blijkt uit de verklaring van de vader tijdens het pleidooi) terwijl dat gelet op de hele gang van zaken wel van hen had mogen worden verwacht. Dit wordt niet anders doordat mevrouw [vertegenwoordiger Reaal 1] eerder, op 12 januari 2009, tegen de vader zou hebben gezegd, zoals hij tijdens het pleidooi heeft verklaard, dat
‘als alles zou lopen zoals partijen hoopten er toestemming zou kunnen worden gegeven, maar wanneer er een kink in de kabel zou komen dan zouden de regels in de akte staan. Reaal wilde die mogelijkheid behouden.’Deze beweerdelijke mededeling van mevrouw [vertegenwoordiger Reaal 1] past immers bij de bepaling in de achterstellingsakte van 29 januari 2009 dat Reaal bereid is om over aflossingen jaarlijks vooraf een besluit te willen nemen.

11.19.5.

Tijdens het pleidooi hebben de ouders nog gesteld dat de zoon op enig moment met IFMN zou kunnen afspreken om het laatste kleine deel van zijn lening bij IFMN om te zetten in een aflossingsvrije lening, of om de lening te herfinancieren voor een hoger bedrag. De zoon zou zich dan achter de achterstellingsakte van 29 januari 2009 kunnen blijven verschuilen en hij zou dan nooit hoeven af te lossen op de lening van zijn ouders. Voor zover de ouders met deze stelling hebben bedoeld om hun beroep op de beperkende werking de redelijkheid en billijkheid nader te onderbouwen, overweegt het hof dat ook die stelling onvoldoende is om dit beroep te kunnen dragen. Gesteld noch gebleken is dat de zoon heeft gehandeld zoals de ouders vrezen, terwijl er bovendien geen aanwijzingen zijn dat hij dat zal gaan doen en dat de lening eeuwig zal duren.

11.19.6.

Verder hebben de ouders tijdens het pleidooi gesteld dat de zoon misbruik maakt van de situatie door de beschikbare financiële middelen binnen zijn groep van ondernemingen alleen te gebruiken voor bedrijfsmatige expansie of – naar het hof de stellingen van de ouders begrijpt – uitbreiding van zijn privé uitgaven, zonder zich daarbij de financiële belangen van de ouders aan te trekken. In dit kader hebben de ouders er onder meer op gewezen dat de zoon via crowdfunding probeert om de restant koopsom voor Laurion Adviesgroep te herfinancieren. Volgens de ouders kan de zoon daarmee zijn maandlast beperken, maar hij zou niet van plan zijn om die extra financiële ruimte aan te wenden om af te lossen op de lening van de ouders. Voor zover de ouders bedoeld hebben om hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mede op deze stellingen te baseren, wordt dit beroep als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen. Dit beroep moet reeds worden verworpen omdat gesteld noch gebleken is dat er al een herfinanciering heeft plaatsgevonden, laat staan dat de zoon daardoor over extra financiële ruimte beschikt. Bovendien hebben de ouders niet gesteld dat de zoon een deel van zijn inkomsten ten onrechte heeft besteed aan bepaalde uitgaven, met als gevolg dat hij in de ogen van IFMN feitelijk onvoldoende afloscapaciteit heeft om af te lossen op de lening van de ouders.

11.20.

Op grond van al het bovenstaande falen de grieven 1 t/m 3 en 5 t/m 8. Het hof zal de vordering van de ouders onder II afwijzen. Daarnaast is de onder III gevorderde verklaring voor recht in elk geval niet toewijsbaar voor zover deze ziet op de aflossingstermijnen die de zoon niet aan de ouders heeft betaald.

Bij het voorgaande wordt het getuigenbewijsaanbod van de ouders gepasseerd. Zij hebben immers geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

Rente

11.21.

Blijkens de toelichting op grief 4 klagen de ouders er met deze grief in de kern over dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat partijen een rente van 6% per jaar in plaats van 8% per jaar zijn overeengekomen en daarbij de bedragen (gelijk aan 2% rente) die door de ouders in mindering zijn gebracht op de hoofdsom van de lening van de ouders heeft aangemerkt als aflossingen in plaats van schenkingen.

Ook met grief 9 klagen de ouders erover dat de rechtbank van een verkeerd rentepercentage is uitgegaan. Daarnaast is deze grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Reaal toestemming moest verlenen voor het betalen van de overeengekomen rente en dat zij alleen heeft ingestemd met het betalen van 6% rente per jaar, zodat de door de zoon gevorderde verklaring voor recht dat hij 6% rente per jaar verschuldigd is toewijsbaar is.

Het hof zal de grieven 4 en 9 hierna gezamenlijk bespreken.

11.22.

Met hun over en weer gevorderde verklaringen voor recht dat de zoon een rente van 6% respectievelijk 8% per jaar is verschuldigd, wensen partijen in wezen dat in rechte wordt vastgesteld welk rentepercentage tussen hen is overeengekomen. Bepalend voor de vraag of de door de zoon dan wel de door de ouders gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, is of partijen hebben afgesproken dat de zoon 6% dan wel 8% rente per jaar aan de ouders is verschuldigd. Dat betekent dat op grond van het enkele (door de zoon gestelde) feit dat Reaal toestemming moest verlenen voor het betalen van een bepaald rentepercentage en Reaal alleen heeft ingestemd met het betalen van 6% rente, niet geconcludeerd kan worden dat de door de zoon gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is en de door de ouders gevorderde verklaring voor recht niet. In zoverre is grief 9 dus gegrond.

11.23.1.

Ten aanzien van de door de zoon gevorderde verklaring voor recht dat hij 6% rente per jaar is verschuldigd, overweegt het hof als volgt.

11.23.2.

De zoon heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat partijen een rente van 6% per jaar zijn overeengekomen, welke afspraak is vastgelegd in de geldleningsovereenkomst d.d. 20 december 2008.

De ouders erkennen dat deze afspraak is gemaakt en dat daartoe de geldleningsovereenkomst d.d. 20 december 2008 is gesloten, welke overeenkomst op die datum is ondertekend door partijen. De ouders voeren echter aan dat partijen daarna, op 4 januari 2009, een nieuwe afspraak over het rentepercentage hebben gemaakt, inhoudende dat de rente wordt gewijzigd in 8% per jaar. Volgens de ouders is deze nieuwe afspraak vastgelegd in een nieuwe geldleningsovereenkomst, te weten de geldleningsovereenkomst die is geantedateerd op

20 december 2008.

11.23.3.

Het verweer van de ouders inhoudende dat partijen op 4 januari 2009 een nieuwe afspraak over het rentepercentage hebben gemaakt, is een bevrijdend verweer.

De zoon erkent dat partijen de geantedateerde geldleningsovereenkomst hebben gesloten, maar hij betwist dat partijen daarmee in feite een nieuwe afspraak hebben gemaakt om de rente te verhogen naar 8% per jaar. Volgens de zoon hebben partijen een constructie opgezet om Reaal te misleiden en aflossingen op de lening van de ouders toch mogelijk te maken. Daarbij is, zo begrijpt het hof de stellingen van de zoon, afgesproken dat de zoon een bedrag aan de ouders betaalt gelijk aan 8% rente per jaar, waarna de ouders een bedrag gelijk aan 2% rente per jaar aan de zoon schenken door dit bedrag af te boeken op de hoofdsom van de door hen verstrekte lening. Door deze constructie betaalde de zoon feitelijk geen 8% rente, maar heeft hij 6% rente betaald en daarnaast een bedrag gelijk aan 2% rente afgelost op de lening van de ouders, dit alles aldus de zoon.

11.23.4.

Nu sprake is van een bevrijdend verweer van de ouders dat gemotiveerd is betwist door de zoon, rust ingevolge artikel 150 Rv Pro op de ouders het bewijs van hun stelling dat partijen een nieuwe afspraak hebben gemaakt om de rente te verhogen naar 8% per jaar.

11.23.5.

Voor het bewijs van deze stelling beroepen de ouders zich op een onderhandse akte, te weten de tussen partijen gesloten en geantedateerde geldleningsovereenkomst.

Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv Pro levert de in deze onderhandse akte opgenomen verklaring van de zoon dat hij 8% rente per jaar is verschuldigd aan de ouders, dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, behoudens door de zoon te leveren tegenbewijs. Het hof acht de zoon op grond van de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, geslaagd in dit tegenbewijs:

Partijen hebben een geldleningsovereenkomst d.d. 20 december 2008 gesloten waarin een rente van 6% per jaar staat vermeld. De ouders hebben onbetwist gesteld dat partijen deze overeenkomst op 20 december 2008 hebben getekend, zodat dit vaststaat. Deze overeenkomst is dus niet geantedateerd.

De daarna tussen partijen gesloten geldleningsovereenkomst met 8% rente is wel geantedateerd op 20 december 2008. Als de strekking van deze overeenkomst alleen is dat de rente wordt verhoogd van 6% naar 8% per jaar, dan is er in beginsel geen aanleiding om die overeenkomst te antedateren. Een goede reden waarom de overeenkomst toch is geantedateerd, is door de ouders niet gegeven.

Bij e-mail van 4 januari 2009 heeft de vader naar de zoon een concept van de geldleningsovereenkomst gestuurd waarin de rente van 8% per jaar staat vermeld (prod. 14 zijdens de ouders in eerste aanleg). Volgens de ouders is op die dag afgesproken om de rente te verhogen naar van 6% naar 8% per jaar. Dit verhoudt zich echter niet met het feit dat de vader daarna, op 7 januari 2009, nog een e-mail naar de zoon heeft gestuurd waarin de vader schrijft
‘Rente is 6%’en waarbij als bijlage een concept van de koopovereenkomst is gevoegd waarin de rente van 6% per jaar staat vermeld (prod. 15 zijdens de ouders in eerste aanleg).

De ouders hebben ter comparitie van partijen in eerste aanleg zelf verklaard dat het rentepercentage van 6% het rentepercentage was dat
‘in de richting van Reaal is gehanteerd’. Deze verklaring van de ouders biedt, in samenhang bezien met de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, steun aan de stelling van de zoon dat partijen geprobeerd hebben om Reaal te misleiden en om het aflosverbod te omzeilen. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat als onbetwist vaststaat dat partijen Reaal niet in kennis hebben gesteld van de geldleningsovereenkomst waarin de rente van 8% staat vermeld.

Aan voormelde verklaring van de ouders doet overigens niet af de latere, bij memorie van grieven ingenomen stelling van de ouders dat het rentepercentage van 6% nooit aan Reaal is gecommuniceerd. Deze stelling is onvoldoende onderbouwd in het licht van de eerdere verklaring van de ouders ter comparitie en wordt daarom gepasseerd.

De zoon heeft (bijna) drie jaar lang (in 2009, 2010 en 2011) een bedrag gelijk aan 8% rente aan de ouders betaald en zij hebben over die periode steeds een bedrag gelijk aan 2% rente per jaar in mindering gebracht op de hoofdsom van de lening onder de noemer ‘schenking’. Hierdoor betaalde de zoon aan de ouders per saldo een bedrag gelijk aan 6% rente per jaar.

11.23.6.

Op grond van het voorgaande komt aan de geantedateerde geldleningsovereenkomst geen dwingende bewijskracht toe, maar wel vrije bewijskracht.

11.23.7.

Nu sprake is van een bevrijdend verweer van de ouders en zij daarvan geen dwingend bewijs hebben bijgebracht, zal het hof – ten aanzien van de door de zoon gevorderde verklaring voor recht dat hij een rente van 6% per jaar verschuldigd was en is – de ouders, overeenkomstig hun aanbod, toelaten tot het leveren van bewijs van hun stelling dat partijen een nieuwe afspraak hebben gemaakt om de rente te verhogen naar 8% per jaar.

11.24.

Ook ten aanzien van de door de ouders gevorderde verklaring voor recht dat de zoon een rente van 8% per jaar is verschuldigd geldt ingevolge artikel 150 Rv Pro dat op de ouders het bewijs rust van hun stelling dat partijen een nieuwe afspraak hebben gemaakt om de rente te verhogen naar 8% per jaar. Voorts geldt ook hier dat de geantedateerde geldleningsovereenkomst dwingend bewijs in het voordeel van de ouders oplevert, behoudens door de zoon te leveren tegenbewijs. Op de hierboven in r.o. 11.23.5 vermelde gronden acht het hof de zoon geslaagd in dit tegenbewijs. Genoemde bewijsopdracht wordt daarom niet alleen aan de ouders verstrekt ten aanzien van de door de zoon gevorderde verklaring voor recht dat hij een rente van 6% per jaar was en is verschuldigd, maar ook ten aanzien van de door de ouders gevorderde verklaring voor recht dat hij een rente van 8% per jaar is verschuldigd. Dat betekent dat als de ouders het aan hen opgedragen bewijs zouden leveren, het hof bedoelde vordering van de zoon alsnog zal afwijzen en bedoelde vordering van de ouders alsnog zal toewijzen.

11.25.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

12.De uitspraak

Het hof:

laat de ouders toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat partijen hebben afgesproken om de rente te verhogen naar 8% per jaar;

bepaalt, voor het geval de ouders bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 11 augustus 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van de ouders tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, D.A.E.M. Hulskes en

H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.

griffier rolraadsheer