Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.185/01
arrest van 28 juli 2015
in de zaak van
1.I & I [vestigingsplaats] Beheer B.V.,
2. [appellant 1] ,
3. [appellant 2],
gevestigd respectievelijk wonende te [vestigingsplaats] , [woonplaats] en [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.J.H. Vermeeren te ‘s-Gravenhage,
tegen
Induco B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A.M. de Kerf te Goes,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, team civiel recht gewezen vonnis van 17 juli 2013 tussen G.W. Beheer B.V., [Beheer] Beheer B.V. en appellanten -I&I c.s., dan wel afzonderlijk I&I, [appellant 1] en [appellant 2] - als gedaagden in conventie en [Beheer] Beheer B.V. als eiseres in reconventie, en geïntimeerde -Induco- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
1.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- voornoemde dagvaarding van 16 oktober 2013;
- de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord.
Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2.Het geding in eerste aanleg (rolnr. 78148 / HA ZA 11-166)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 17 juli 2013 en de daaraan voorafgegane vonnissen gewezen door de rechtbank Middelburg van 15 juni 2011 en 4 juli 2012.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1
Het hof gaat in deze zaak uit van de volgende vaststaande feiten.
a. Induco heeft op 8 augustus 2006 een bedrag van € 100.000,-- overgemaakt naar een rekening van Groenflex Westland B.V. onder vermelding van:
“Lening obv taxatierapport fruitteeltbedrijf dhr [bestuurder Holding] te [vestigingsplaats] , [adres] , rentedragend zoals besproken.”
“Lening obv taxatierapport fruitteeltbedrijf dhr [bestuurder Holding] te [vestigingsplaats] , [adres] , rentedragend zoals besproken.”
b. Door Groenflex Westland B.V. (verder: Groenflex) is aan Induco over voormeld bedrag rente voldaan; rente is betaald tot 1 juli 2008 en in januari 2009 is nog een betaling verricht.
c. [Beheer] Beheer B.V., I & I en [Holding] Holding hielden tezamen de aandelen in O.D.H. Beheer B.V. O.D.H. Beheer B.V. hield de aandelen in Groenflex Nederland B.V. en Groenflex Nederland B.V. hield de aandelen Groenflex.
d. [appellant 1] , [appellant 2] en [bestuurder Holding] (verder: [bestuurder Holding] ) waren van 9 maart 2006 tot 23 maart 2007 bestuurder van Groenflex. Van 23 maart 2007 tot 24 januari 2011 waren [Beheer] Beheer en I & I Beheer bestuurder. Van 23 maart 2007 tot 28 april 2008 was [Holding] Holding medebestuurder. [appellant 1] en [appellant 2] zijn bestuurder/enig aandeelhouder van [Beheer] Beheer, respectievelijk I & I Beheer.
e. Bij overeenkomst van 1 maart 2009 heeft Groenflex activa verkocht aan Blueflex International B.V. ; de koopprijs bedroeg € 150.000,--. Vanaf maart 2009 heeft Groenflex geen activiteiten meer ontwikkeld; op 14 mei 2009 is de naam Groenflex Westland B.V. gewijzigd in G.W. Beheer B.V. De vennootschap is (ook) de naam Groenflex Westland in het handelsverkeer blijven gebruiken.
f. [Beheer] Beheer, I & I Beheer en [Holding] Holding B.V. hielden aandelen in Groenflex/GW Beheer; die aandelen zijn op 24 januari 2011 verkocht aan Stichting Rijnstaete, die per die datum ook enig bestuurder werd. Stichting Rijnstaete is betrokken bij ongeveer 80 vennootschappen. Volgens opgave van de Kamer van Koophandel te [plaats] zijn van GW Beheer geen concrete bedrijfsactiviteiten bekend. GW Beheer biedt geen verhaal voor de lening.
g. Induco heeft na verkregen verlof conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [Beheer] Beheer onder [Bedrijf] Holding B.V. en de heer [bestuurder bedrijf] .
4.2
Induco heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat en na wijziging van eis – hoofdelijke veroordeling van G.W. Beheer B.V., [Beheer] Beheer B.V. en I & I c.s. tot betaling van € 100.000,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding en van de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het conservatoir derdenbeslag en de nakosten, alle kosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het te wijzen vonnis.
De rechtbank heeft Induco bij tussenvonnis van 4 juli 2012 toegelaten te bewijzen dat zij omstreeks augustus 2006 (het tussenvonnis vermeldt in het dictum per abuis 2008) een overeenkomst van geldlening voor € 100.000,- heeft gesloten met Groenflex Westland B.V. Bij eindvonnis heeft de rechtbank Induco geslaagd geacht in de bewijslevering en in conventie G.W. Beheer B.V., [Beheer] Beheer B.V. en I & I c.s. veroordeeld om aan Induco te betalen € 100.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de proceskosten, inclusief de beslagkosten. De (vordering in) reconventie kan in dit hoger beroep als niet relevant buiten beschouwing blijven.
4.3
Bij memorie van grieven hebben I & I c.s. drie grieven voorgedragen en vorderen zij, na wijziging van eis, samengevat, dat het hof het vonnis van 17 juli 2013 zal vernietigen en,
Primair: alle vorderingen van Induco zal afwijzen en/of ongegrond verklaren;
Subsidiair: alle vorderingen van Induco jegens [Beheer] Beheer, I & I [vestigingsplaats] c.s. zal afwijzen en/of ongegrond verklaren;
Meer subsidiair: de vordering van Induco jegens [Beheer] Beheer, I & I [vestigingsplaats] c.s. slechts zal toewijzen voor een bedrag dat door het hof redelijk wordt geacht,
onder veroordeling van Induco in de kosten van dit geding in beide instanties, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling wettelijke rente ex art. 6:119a BW verschuldigd zal zijn, alsmede tot betaling van de nakosten, vallende op de tenuitvoerlegging van het te wijzen arrest.
Induco heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van I & I c.s., althans tot verwerping van het beroep, met veroordeling van hen in de kosten van het geding in beide instanties, te verhogen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, althans na betekening van het te wijzen arrest, zullen zijn voldaan.
4.4
Induco heeft zich niet verzet tegen de door I & I c.s. gevorderde wijzing van eis zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde vordering.
4.5.1
In de eerste grief bestrijden I & I c.s. het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een geldleningsovereenkomst tussen Induco en Groenflex Westland (later genaamd G.W. Beheer B.V.). Zij voeren aan, kort gezegd, dat de rechtbank een verkeerde conclusie heeft getrokken uit de bewijsmiddelen die aan haar ter beschikking stonden, waarbij de rechtbank met name ten onrechte weinig tot geen waarde heeft gehecht aan de bij een notaris onder ede afgelegde verklaring van de heer [appellant 1] .
4.5.2
Naar aanleiding van de aan Induco gegeven bewijsopdracht dat zij diende te bewijzen dat zij omstreeks augustus 2006 een overeenkomst van geldlening voor € 100.000,- heeft gesloten met Groenflex heeft Induco als getuigen laten horen de heren [voormalig bestuurder Induco] , in 2006 en ten tijde van zijn verhoor op 29 oktober 2012 bestuurder van Induco, en de heer [bestuurder Holding] , bestuurder van [Holding] Holding.
De heer [voormalig bestuurder Induco] heeft verklaard, voor zover relevant:
“(…) In de loop van 2006 kwamen de heer [appellant 1] en [bestuurder Holding] bij mij om een verzoek om een tijdelijke kortdurende lening van € 100.000,- die afgelost zou worden aan het eind van 2006. (…) Ik heb gezegd dat ik in principe wel bereid was het bedrag te lenen maar dan wel (…) gezien het risico daar een vergoeding voor wilde, en we waren het er over eens dat ik een rente zou krijgen van 10%, betaalbaar per maand. Op hun verzoek heb ik dat bedrag laten overmaken naar de rekening van Groenflex Westland B.V. (…) en mijn boekhouder heeft ook de rentenota’s naar Groenland Westland bv verstuurd. Er is niet uitdrukkelijk gezegd dat de lening aan Groenflex zou zijn, maar ik leid dat af van uit omstandigheid dat ik het bedrag aan Groenflex moest over maken en dat Groenflex vervolgens ook rente daarvoor betaalde. Er is nooit gezegd dat de lening bestemd was voor [bestuurder Holding] of voor zijn holding. U(noot hof: de rechter-commissaris
) wijst mij er op dat bij de overmaking is verwezen naar een taxatierapport van een bedrijf van [bestuurder Holding] . Dat zal mijn boekhouder vermeld hebben, maar ik weet niet waarom. [bestuurder Holding] noch [appellant 1] hebben ooit zekerheden verstrekt voor de lening en [bestuurder Holding] heeft dus ook niet borg gestaan voor die lening.
) wijst mij er op dat bij de overmaking is verwezen naar een taxatierapport van een bedrijf van [bestuurder Holding] . Dat zal mijn boekhouder vermeld hebben, maar ik weet niet waarom. [bestuurder Holding] noch [appellant 1] hebben ooit zekerheden verstrekt voor de lening en [bestuurder Holding] heeft dus ook niet borg gestaan voor die lening.
Aanvankelijk werd de rente keurig betaald maar soms bleef betaling uit, en sprak ik daarop [appellant 1] aan die ik regelmatig zag. Die beloofde mij dan dat het in orde zou komen, en dat bleek dan ook steeds het geval. Als ik hem aansprak op die rentebetalingen heeft hij mij nooit (…) verwezen naar [bestuurder Holding] of zijn holding. Op en gegeven moment stopten de rentebetalingen en sprak ik [appellant 1] er opnieuw over aan; dat zal een klein jaar geweest zijn nadat het geld werd verstrekt. Toen ik [appellant 1] vroeg om aflossing van de lening zei hij mij dat Groenflex in een overgangfase zat. (…) Als dat rond zou zijn zou ik ook mijn geld terug krijgen. (…) U(noot hof: de rechter-commissaris
) houdt mij voor dat de heer [appellant 1] heeft verklaard dat hij weliswaar over herfinanciering heeft gesproken maar tevens heeft gezegd dat [bestuurder Holding] dan in staat zou zijn de lening af te lossen, maar dat is onzin. (…)”
) houdt mij voor dat de heer [appellant 1] heeft verklaard dat hij weliswaar over herfinanciering heeft gesproken maar tevens heeft gezegd dat [bestuurder Holding] dan in staat zou zijn de lening af te lossen, maar dat is onzin. (…)”
De heer [bestuurder Holding] heeft verklaard, voor zover relevant:
“(…) Ik ben via [Holding] Holding en ODH aandeelhouder geweest van Groenflex Westland B.V. (…) en die aandeelhoudersrelatie is beëindigd bij een vaststellingsovereenkomst, gesloten in juli 2009. (…) Ik ben ook bestuurder geweest van dat bedrijf en dat heeft geduurd tot 23 april 2008. (…) Ik weet dat Induco een bedrag van € 100.000,- heeft geleend aan Groenflex Westland B.V. ik dacht dat dat in 2007 was maar als u (noot hof: de rechter-commissaris)
mij zegt dat dat geld is overgemaakt in 2006, dan neem ik aan dat dat in 2006 geweest zal zijn. (…) Ik kende de heer [voormalig bestuurder Induco] van Induco en had eerder geld van hem geleend (…). De aandeelhouders van Groenflex Westland hadden besloten dat er geld geleend moest worden. Het bedrijf had het nodig, het was niet bedoeld ter vergroting van het aandelenkapitaal. Ik heb bij het aangaan van die lening bemiddeld en daarvoor [voormalig bestuurder Induco] benaderd. (…) Het ging uitdrukkelijk om een lening aan Groenflex en dat is ook aan [voormalig bestuurder Induco] gezegd. (…) Er is wel gesproken over een eventueel borgstaan van mij voor die lening maar ik wilde dat niet omdat ik in Groenflex geen meerderheidsbelang had. Ik hoor u zeggen dat bij de overschrijving is verwezen naar een taxatierapport van een bedrijf van mij. Dat bedrijf is inderdaad van mij, maar dat zegt mij verder niks; iedereen kan dat dan wel opschrijven. (…) De lening zou een rente dragen van 10%. Of en hoe die rente is betaald weet ik niet want ik had geen inzage in de gang van zaken binnen Groenflex. Ik weet ook niet of die rente nog is verwerkt in mijn rekening-courant want ook daar had ik geen inzage in (…).
mij zegt dat dat geld is overgemaakt in 2006, dan neem ik aan dat dat in 2006 geweest zal zijn. (…) Ik kende de heer [voormalig bestuurder Induco] van Induco en had eerder geld van hem geleend (…). De aandeelhouders van Groenflex Westland hadden besloten dat er geld geleend moest worden. Het bedrijf had het nodig, het was niet bedoeld ter vergroting van het aandelenkapitaal. Ik heb bij het aangaan van die lening bemiddeld en daarvoor [voormalig bestuurder Induco] benaderd. (…) Het ging uitdrukkelijk om een lening aan Groenflex en dat is ook aan [voormalig bestuurder Induco] gezegd. (…) Er is wel gesproken over een eventueel borgstaan van mij voor die lening maar ik wilde dat niet omdat ik in Groenflex geen meerderheidsbelang had. Ik hoor u zeggen dat bij de overschrijving is verwezen naar een taxatierapport van een bedrijf van mij. Dat bedrijf is inderdaad van mij, maar dat zegt mij verder niks; iedereen kan dat dan wel opschrijven. (…) De lening zou een rente dragen van 10%. Of en hoe die rente is betaald weet ik niet want ik had geen inzage in de gang van zaken binnen Groenflex. Ik weet ook niet of die rente nog is verwerkt in mijn rekening-courant want ook daar had ik geen inzage in (…).
Nadat die vaststellingsovereenkomst is gesloten zijn [appellant 1] en ik nog naar [voormalig bestuurder Induco] gegaan om over die lening te spreken en toen is afgesproken dat die lening gewoon door zou blijven lopen als lening van Groenflex. (…)”.
Induco heeft verder de volgende schriftelijke bewijstukken overgelegd:
i. als productie 19 bij akte overlegging stukken een accountantsrapport 2007 betreffende O.D.H. Beheer B.V. inhoudende, voor zover relevant:
“Toelichting op de geconsolideerde balans en winst-en-verliesrekening
(…)
17 Overige schulden 31-12-2007 31-12-2006
€ €
Lening Induco 100.000 100.000
(…)
Lening Induco
De rente over deze lening bedraagt 10%. Omtrent aflossing en zekerheden is niets geregeld.
(…)”
ii. als productie 20 bij aanvullende akte overlegging stukken annex bewijsaanbod een accountantsrapport over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 Groenflex Westland B.V. [vestigingsplaats] inhoudende, voor zover relevant:
“(…)
Langlopende schulden
15 Overige schulden 31-12-2007 31-12-2006
€ €
Lening Induco 100.000 100.000
De rente over deze lening bedraagt 10%. Omtrent aflossing en zekerheden is niets geregeld.
(…)”
Het rapport vermeldt verder “
concept geen accountantscontrole toegepast”.
concept geen accountantscontrole toegepast”.
iii. als productie 21 bij aanvullende akte overlegging stukken annex bewijsaanbod de door Groenflex bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde cijfers over 2006 inhoudende, voor zover relevant:
“(…)
Langlopende schulden
15 Overige schulden 31-12-2007 31-12-2006
€ €
Lening Induco 100.000 100.000
De rente over deze lening bedraagt 10%. Omtrent aflossing en zekerheden is niets geregeld.
(…)”
iv. als productie 22 bij aanvullende akte overlegging stukken annex bewijsaanbod de door Groenflex bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde cijfers over 2007 inhoudende, voor zover relevant:
“(…)
Langlopende schulden 100.000
(…)”
4.5.3
I & I c.s. hebben bij akte houdende overlegging producties ter rolle van 1 november 2011 als productie 2 overgelegd een afschrift van een door [appellant 1] bij de notaris afgelegde beëdigde verklaring van 14 oktober 2011 inhoudende, voor zover relevant:
“(…)
Er is door de heer [bestuurder Holding] en mij gezamenlijk nooit aan de heer [voormalig bestuurder Induco] verzocht of Induco een lening zou kunnen verstrekken aan Groenflex (…). Er is tussen Groenflex (…) en Induco nooit een leningsovereenkomst gesloten. (…) In tweeduizend zes was er behoefte aan extra geld in Groenflex (…) en ben ik met de heren [appellant 2] en [bestuurder Holding] overeengekomen dat we allemaal (…) EUR 100.000,00 (…) zouden inbrengen in Groenflex (…). De heer [bestuurder Holding] heeft, naar later uit de bankafschriften bleek, voor zijn inbreng (…) EUR 100.000,00 (…) van Induco geleend. Dit bedrag heeft Induco op de rekening van Groenflex (…) gestort. (…)
De heer [voormalig bestuurder Induco] heeft mij wel eens gevraagd hoe het zat met de aflossing van de lening van (…) EUR 100.000,00 (…). Ik heb hem toen gezegd dat hij daarvoor bij de heer [bestuurder Holding] moest zijn, (…).
Een gedeelte van de facturen in verband met de rente voor de lening van Induco aan de heer [bestuurder Holding] is wel op verzoek van de heer [bestuurder Holding] door Groenflex (…) voldaan. Deze bedragen zijn in mindering gebracht in de rekening-courantverhouding tussen Groenflex (…) en de heer [bestuurder Holding] . (…)”.
4.5.4
Het hof stelt voorop dat de getuigenverklaring van de heer [voormalig bestuurder Induco] moet worden gekwalificeerd als een partijverklaring die omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 lid 2 Rv Pro). De getuigenverklaring van de heer [bestuurder Holding] dient verder behoedzaam te worden gebruikt om twee navolgende redenen. Ten eerste heeft hij verklaard een ernstige burn-out te hebben gehad en zich niet alle data meer precies te herinneren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk dat de burn-out alleen zijn geheugen omtrent data heeft beïnvloed, zodat behoedzaamheid past. Verder is een zekere behoedzaamheid geboden omdat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat als de onderhavige overeenkomst niet is gesloten tussen Induco en Groenflex, die overeenkomst misschien is gesloten tussen Induco en [Holding] Holding B.V., waarvan [bestuurder Holding] aandeelhouder en bestuurder is.
Met inachtneming van genoemde behoedzaamheid is het hof van oordeel dat, indien beide verklaringen in onderling verband en samenhang worden beschouwd met de door Induco overgelegde schriftelijke bewijsstukken, daaruit met voldoende aannemelijkheid kan worden afgeleid dat de leningsovereenkomst is gesloten tussen Induco en Groenflex.
Dit kan anders zijn indien een voldoende aannemelijke verklaring wordt gegeven voor al die vermeldingen inhoudende “lening Induco” in de hiervoor in r.o. 4.5.2 onder i. tot en met iv. genoemde stukken. Elke voldoende onderbouwde verklaring daarvoor ontbreekt echter. De heer [appellant 1] heeft zich in de overgelegde verklaring niet over deze stukken uitgelaten, er zijn geen getuigen in contra-enquête gehoord die iets over de vermelding van “lening Induco” in deze stukken hebben verklaard en de definitieve vastgestelde stukken zijn niet overgelegd. I & I hebben zelfs niet overgelegd een overzicht van de beweerdelijke rekening-courant verhouding tussen Groenflex en [bestuurder Holding] waaruit zou kunnen blijken dat de door Groenflex betaalde rente aan hem is gedebiteerd. Al met al is de rechtbank dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat Induco is geslaagd in haar bewijsopdracht. Alvorens te bezien of tot nadere bewijslevering aan de zijde van I & I c.s. moet worden overgegaan, zal het hof eerst de tweede grief beoordelen.
4.6.1
In de tweede grief wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat I & I c.s. als (indirect) bestuurders van Groenflex in 2011 hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Groenflex (toen G.W. Beheer B.V. genaamd) haar verplichtingen jegens Induco niet is nagekomen.
Bij de beoordeling van deze grief gaat het hof er voorshands van uit dat Induco € 100.000,- heeft geleend aan Groenflex. Volgens Induco kunnen I & I c.s. thans echter tot terugbetaling van deze lening worden aangesproken. Zij hebben immers (zie nrs. 16 e.v. in de dagvaarding in eerste aanleg) als bestuurders van Groenflex in mei 2009 de naam van Groenflex veranderd in G.W. Beheer B.V. (het hof zal hierna de naam Groenflex aanhouden) zonder die naamswijziging aan Induco mee te delen. Naar “buiten toe” veranderde er niets, zo bleef de vermelding op bankafschriften en logo’s op auto’s onveranderd. De aanvankelijk bestaande activiteiten bestaande uit het werven en uitzenden van Poolse en Portugese werknemers in de tuinbouw zijn verlegd naar beheersactiviteiten en onder Groenflex kan geen beslag meer worden gelegd onder (vroegere) opdrachtgevers omdat die er niet meer zijn. Aldus zijn aanvankelijk bestaande verhaalsmogelijkheden zoals beslag onder debiteuren van Groenflex, onttrokken. Verder blijkt, aldus nog steeds Induco, uit gedeponeerde jaarcijfers over 2009 van Groenflex dat haar vaste activa in 2008 nog een balanswaarde had van € 223.684,-, terwijl die er eind 2009 niet meer waren. Haar eigen vermogen is gedaald van € 142.879,- positief naar € 711.287,- negatief. Tenslotte heeft Groenflex in het eerste kwartaal van 2009 haar activa aan Blueflex verkocht, waarmee Groenflex in feite is leeggehaald.
4.6.2
I & I c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat tot de verkoop van Groenflex is besloten omdat de bank in het eerste kwartaal van 2009 niet bereid was om nadere financiering aan Groenflex te verstrekken (nr. 17 conclusie van antwoord in conventie) en dat die verkoop € 150.000,- heeft opgebracht, hetgeen een reëel bedrag was (nr. 36 memorie van grieven) en dat daarmee in 2009 en 2010 crediteuren zijn betaald (nr. 38 memorie van grieven). Er waren dus na de verkoop van de onderneming van Groenflex voldoende verhaalsmogelijkheden voor Induco (nr. 18 conclusie van antwoord in conventie). De verkoop van de activa heeft de verhaalspositie van Groenflex niet beperkt (nr. 38 memorie van grieven). Verder betwist Groenflex het bestaan van de vordering op haar en wel in die mate dat zij met het bestaan van die vordering op haar geen rekening hoefde te houden ten tijde van de verweten handelingen, mede nu Induco geen rechtsmaatregelen trof.
4.6.3
Het gaat in het onderhavige geval volgens Induco om benadeling van haar door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op Groenflex, waarvoor I & I c.s. als bestuurders aansprakelijk zijn omdat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Groenflex haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Als maatstaf heeft dan te gelden dat in het algemeen alleen dan mag worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). De betrokken bestuurder kan voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829).
4.6.4
Induco heeft aangevoerd dat de lening een kortlopende betrof met een algehele aflossing per 31 december 2006 (nr. 1 dagvaarding in eerste aanleg). Nu uit niets blijkt dat Induco na 31 december 2006 incassomaatregelen heeft genomen, maar kennelijk zonder meer de regelmatige rentebetalingen tot 1 juli 2008 heeft geaccepteerd, leidt het hof daaruit af dat de duur van die lening al dan niet stilzwijgend is verlengd waarbij geen nieuwe datum is overeengekomen tegen welke de geleende som diende te worden terugbetaald.
Bij brief van 14 augustus 2008 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) verzoekt Induco aan Groenflex de lening per 1 september 2008 af te lossen. Bij aangetekende brief van de raadsman van Induco van 21 november 2008 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg), wordt meegedeeld dat de lening per direct opeisbaar is en wordt Groenflex uitgenodigd om met de raadsman contact op te nemen om een regeling te treffen voor een redelijke aflossing. Het hof begrijpt dat de periode waarin deze brieven zijn gestuurd min of meer samenviel met de periode waarin is beslist om van Groenflex een beheersonderneming te maken in plaats van een werkonderneming en daaraan uitvoering is gegeven. Gesteld noch gebleken is echter dat die brieven de oorzaak waren voor de beslissing om over te gaan tot een beheersonderneming. Gesteld noch gebleken is verder dat de beslissing van Groenflex om over te gaan naar een beheersonderneming fout was, zodat die beslissing niet kan meespelen bij de vraag of I & I c.s. een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof weegt hierbij ook mee dat niet is weersproken dat Groenflex in 2006 dringend geld nodig had en dat uit het feit dat de bank in het eerste kwartaal van 2009 niet meer wilde lenen aan Groenflex moet worden afgeleid dat ook de bank het nodige aan Groenflex had uitgeleend, maar kennelijk niet meer voldoende toekomst in Groenflex zag om nog meer aan haar te lenen. Dat die beslissing om over te gaan tot een beheersonderneming met zich bracht dat de stroom debiteuren van Groenflex zou opdrogen is logisch, maar brengt niet zonder meer met zich dat de beslissing om te veranderen naar beheersactiviteiten tot het oordeel moet leiden dat I & I c.s. als bestuurders wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Het feit dat uit de gedeponeerde jaarcijfers over 2009 van Groenflex blijkt dat haar vaste activa in 2008 nog een balanswaarde had van € 223.684,-, terwijl die vaste activa er eind 2009 niet meer was en dat haar eigen vermogen is gedaald van € 142.879,- positief naar € 711.287,- negatief, betekent, zonder nadere door Induco te stellen feiten, alleen maar dat het slecht ging met Groenflex. Het brengt zonder nadere door Induco te geven toelichting, die ontbreekt, niet met zich dat I & I c.s. een ernstig verwijt valt te maken van het feit dat de onderhavige lening niet is terugbetaald. Uit een en ander moet worden afgeleid dat het Groenflex kennelijk slecht tot zeer slecht ging, zonder dat daarvan in dit geding I & I c.s. als bestuurders een ernstig verwijt viel te maken. Ook de stelling van Induco dat Groenflex door de verkoop van de activa is leeggehaald, brengt zonder nadere door haar te geven, maar ontbrekende toelichting, niet met zich dat de verkoopprijs van € 150.000,- veel te laag was en dat daarmee I & I ernstig kan worden verweten dat de verhaalsmogelijkheden van Induco illusoir zijn gemaakt. Induco heeft verder evenmin betwist dat met die koopsom van € 150.000,- in 2009 en 2010 crediteuren van Groenflex zijn betaald. Dat hierbij sprake is geweest van selectieve betaling waarbij I & I c.s. bijvoorbeeld valt te verwijten dat enkel Groenflex niet is betaald, is niet gebleken. Het hof weegt hierbij mee dat Induco de eerste serieuze rechtsmaatregelen heeft genomen op 28 maart 2011 door betekening van de dit geding inleidende dagvaarding aan I & I c.s.
Het is naar het oordeel van het hof in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk dat de naam van een rechtspersoon wordt gewijzigd, zonder dat daarvan aan elke crediteur mededeling wordt gedaan, en dat er daarna naar “buiten toe” niets verandert en dus zaken als vermelding op bankafschriften en logo’s op auto’s gelijk blijven. Een regel inhoudende dat een rechtspersoon een naamsverandering aan betrokkenen moet meedelen, bestaat niet.
Al met al kan het hof uit de door Induco gestelde feiten dan ook niet afleiden dat I & I c.s. als bestuurders van Groenflex zodanig hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Groenflex haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen dat hen daarvan als bestuurders jegens Induco, mede gelet op hun verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat de tweede grief slaagt.
Het hof merkt nog op dat hetgeen Induco in eerste aanleg heeft aangevoerd omtrent de verkoop van de aandelen Groenflex aan de Stichting Rijnstaete in antwoord is geweest op hetgeen I & I c.s. in hun conclusie van antwoord tevens eis in reconventie daaromtrent hebben aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat Induco dit bij conclusie van antwoord in reconventie aangevoerde in eerste aanleg mede ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering. In haar memorie van antwoord vermeldt zij ook het een en ander over deze verkoop, maar niet zodanig duidelijk dat daaruit moet worden afgeleid dat zij deze hele verkooptransactie als vermeerdering van eis aan haar vordering ten grondslag wenst te leggen. Het hof gaat dus voorbij aan hetgeen omtrent die verkooptransactie aan de Stichting Rijnstaete is aangevoerd.
4.7
Er zijn door Induco geen door I & I c.s. betwiste relevante feiten aangevoerd die, indien zij komen vast te staan, leiden tot een ander oordeel, zodat aan haar bewijsaanbod voorbij wordt gegaan.
4.8
Het slagen van de tweede grief betekent dat de vordering van Induco moet worden afgewezen. De vraag of I & I nog moeten worden toegelaten tot bewijslevering ter zake het bestaan van de leningsovereenkomst hoeft daarmee als niet relevant niet meer te worden beantwoord. Bij beantwoording van de derde grief hebben I & I geen belang meer.
4.9
De conclusie van dit alles is dat de het vonnis zal worden vernietigd en Induco zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Proceskosten zijn geen kosten uit een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat wettelijke rente op de voet van art. 6:119 BW Pro zal worden toegewezen. Voor zover de in hoger beroep door I &I c.s. geformuleerde vordering een eis in reconventie inhoudt die in eerste aanleg niet is ingesteld, is deze gelet op artikel 353 lid 1 Rv Pro reeds niet toewijsbaar.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt:
wijst het door Induco gevorderde af;
veroordeelt Induco in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van I & I worden begroot op € 1.181,- aan griffierecht en € 7.105,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.862,- aan griffierecht, € 97,38 kosten dagvaarding en op € 2.632,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.
griffier rolraadsheer