ECLI:NL:GHSHE:2014:5062

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.128.348/01

arrest van 2 december 2014

in de zaak van

[Europe B.V.]., t.h.o.d.n. [Architectural Projects Nederland],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna: “[Architectural Projects Nederland]”,

advocaat: mr. A.E.M. Bierens te Veghel,

tegen

[de man], h.o.d.n. [Afbouwsystemen] Afbouwsystemen,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

niet verschenen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 juli 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter bij de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven onder zaaknummer/rolnummer 872319, rolnummer13-491 gewezen vonnis van 28 februari 2013.

6.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 22 juli 2014;

- de akte, tevens voorwaardelijk verzoek pleidooi van [Architectural Projects Nederland] van 19 augustus 2014 met producties.

[Architectural Projects Nederland] heeft arrest gevraagd.

7.De verdere beoordeling

7.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [Architectural Projects Nederland] in de gelegenheid gesteld om:

i) (nader) te onderbouwen dat haar werkelijke kosten € 3.723,26 hebben bedragen (in genoemd tussenarrest staat abusievelijk € 3.723,26,26), althans dat die kosten hoger zijn geweest dan het bedrag van € 1.023,22. Daarbij kon [Architectural Projects Nederland] ook aangeven, hoe zij het door haar gestelde minimumbedrag van € 1.238,08 heeft berekend (r.o. 4.4.8);

ii) zich uit te laten omtrent het voornemen van het hof om de in het tussenarrest geformuleerde prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen, alsmede omtrent de inhoud van die te stellen vraag.

7.2.

[Architectural Projects Nederland] heeft daarop voornoemde akte genomen. Voor wat betreft het tweede punt (de prejudiciële vraag) heeft [Architectural Projects Nederland] zich gerefereerd.

Voor wat betreft het eerste punt (omvang buitengerechtelijke kosten) heeft [Architectural Projects Nederland] het volgende aangevoerd.

7.3.1.

Partijen hebben als professionele partijen afspraken gemaakt omtrent de gevolgen van het niet nakomen van betalingsafspraken en zij hebben daarbij een gefixeerd schadebedrag afgesproken. Deze contractsvrijheid dient door de rechter geëerbiedigd te worden. Volgens [Architectural Projects Nederland] kan daarom van een matiging door de rechter geen, althans niet snel, sprake zijn.

Voorts heeft [Architectural Projects Nederland], onder verwijzing naar Kamerstukken en naar de Richtlijn 2011/7/EU bestrijding betalingsachterstand bij handelstransacties, betoogd dat het tegen de bedoeling van de wetgever indruist om een gecontracteerd schadebedrag ambtshalve te matigen tot de wettelijke staffel die voor consumenten is opgenomen en/of voor partijen die geen afspraken omtrent de hoogte van verschuldigde incassokosten hebben gemaakt.

Daarbij komt dat niet verder mag worden gematigd dan wat redelijk is, waarbij wat redelijk is wordt bepaald aan de hand van objectieve gegevens. De gebruikelijke tarieven gelden als uitgangspunt, aldus [Architectural Projects Nederland]. In de bouwbranche, waarin partijen opereren, is 15 % van het openstaande bedrag gebruikelijk en dus redelijk. In dat verband heeft zij algemene voorwaarden overgelegd van verschillende bouwondernemingen, waarin dat percentage wordt gehanteerd. Ook heeft [Architectural Projects Nederland] gewezen op algemene voorwaarden voor afbouwbedrijven, waarin dit percentage is opgenomen. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] een afbouwbedrijf is en vermoedelijk zelf ook 15 % aan incassokosten in rekening brengt aan zijn debiteuren zonder dat zij evenwel de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht. [Architectural Projects Nederland] acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat een ambtshalve matiging plaatsvindt op een percentage dat beide partijen én de markt hanteren bij een te late betaling.

Voorts heeft zij betoogd dat het percentage van 15 % ook dient als prikkel om tijdig te betalen. Zou dat percentage gematigd worden, dan zou dat het door partijen beoogde sanctie-element teniet doen, hetgeen uit macro-economisch oogpunt ongewenst is.

[Architectural Projects Nederland] heeft verder aangevoerd dat zij bij een geslaagde incasso dit percentage aan haar raadsman is verschuldigd. Daarom is het bedrag van € 3.723,26 voor haar de werkelijke schade, aldus [Architectural Projects Nederland]. Voor dat bedrag zijn volgens haar de bij memorie van grieven onder randnummer 17 omschreven werkzaamheden verricht.

7.3.2.

Daarnaast heeft [Architectural Projects Nederland] betoogd, dat uitgangspunt is dat de schuldeiser recht heeft op schadeloosstelling voor de kosten die hij heeft moeten maken. Zij heeft verwezen naar de gebruikelijke “no cure no pay” praktijk en aangevoerd dat het er dus niet toe doet welke handelingen daadwerkelijk door een incasso-intermediair zijn verricht. Er wordt niet op basis van uurtarieven gewerkt, aldus [Architectural Projects Nederland]. Het is volgens haar redelijk want marktconform dat zij voor haar incasso-zaken haar raadsman inschakelt en dat deze daarvoor eveneens het percentage van 15 % in rekening brengt bij een geslaagde incasso.

7.3.3.

Subsidiair heeft [Architectural Projects Nederland] gesteld, dat haar raadsman haar een bedrag van

€ 2.937,33 incl. btw en te vermeerderen met € 75,-- kantoorkosten in rekening zal brengen, volgens een in dat geval door haar raadsman te hanteren staffel van 10 % over de eerste

€ 25.000,-- en 8 % over het meerdere tot € 50.000,--.

7.3.4.

In haar akte heeft [Architectural Projects Nederland] het hof verzocht reeds bij tussenarrest een beslissing op het punt van de hoogte van de incassokosten te nemen en daarmee niet te wachten tot na de beslissing van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag. Het hof zal hierna in zoverre aan dit verzoek tegemoet komen dat nader op de hoogte van de incassokosten wordt ingegaan.

Het voorwaardelijk verzoek tot pleidooi ten slotte is niet langer aan de orde, nu dat verzoek enkel was gedaan voor het geval voornoemde akte niet zou worden geaccepteerd.

Omvang buitengerechtelijke kosten

7.4.1.

Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 22 juli 2014. Daarin heeft het hof in r.o. 4.4.5 overwogen dat de rechter ook in een geval als het onderhavige, waarin een incassobeding geldt, de bedongen buitengerechtelijke kosten ambtshalve kan matigen, indien de omvang van de bedongen kosten naar zijn oordeel niet als redelijk zijn aan te merken en voorts, dat bij de beoordeling van wat redelijk is, in beginsel aansluiting zal worden gezocht bij het forfaitaire tarief van het Besluit BIK. Ook overwoog het hof dat indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest dan genoemd forfaitair tarief en dat het redelijk was om buitengerechtelijke kosten te maken tot dit bedrag, de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat in het onderhavige geval in ieder geval een bedrag van € 1.023,22 (conform de BIK staffel) aan buitengerechtelijke kosten redelijk is.

7.4.2.

Voor zover [Architectural Projects Nederland] met de in haar akte ingenomen stellingen heeft beoogd deze beslissingen van het hof te bestrijden, stuit dat vooralsnog af op de leer van de bindende eindbeslissing. Omstandigheden die een uitzondering op die leer zouden rechtvaardigen zijn gesteld noch – tot dusver – gebleken. Het hof houdt zijn oordeel op dit onderdeel evenwel aan in verband met de te stellen prejudiciële vragen.

7.4.3.

Het hof heeft [Architectural Projects Nederland] in de gelegenheid gesteld de in r.o. 7.1 onder i) herhaalde onderbouwing te geven. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat een specificatie naar uren, een vermelding van het in rekening gebrachte uurtarief en declaraties aan [Architectural Projects Nederland] ontbreken. Met behulp van die stukken zou [Architectural Projects Nederland] mogelijk nader kunnen onderbouwen, dat het door haar gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten redelijk is. [Architectural Projects Nederland] heeft genoemde stukken niet overgelegd. Het hof moet dus aan de hand van de in de akte naar voren gebrachte argumenten beoordelen, of daarmee voldoende is komen vast te staan, dat het gevorderde bedrag van € 3.723,26 aan buitengerechtelijke kosten, althans het subsidiair gevorderde bedrag van € 2.937,33 incl. btw en te vermeerderen met € 75,-- kantoorkosten, de werkelijke kosten betreft en redelijk is.

7.4.4.

Het moge zo zijn dat in de “no cure no pay” incassopraktijk niet op basis van een uurtarief wordt gedeclareerd en dat een forfaitair systeem nu juist beoogt de discussie omtrent welke werkzaamheden nu precies zijn verricht te voorkomen, maar dat laat onverlet dat de omvang van de gevorderde kosten ook redelijk moet zijn jegens de wederpartij (artikel 242 lid 1 Rv) en dat het ook door de wetgever onderschreven uitgangspunt is dat het tarief van de BIK staffel in ieder geval redelijk is. Binnen die staffel doet het er dus inderdaad niet toe welke incasso werkzaamheden precies zijn verricht en of er terzake een uurtarief is gehanteerd. Daarboven kan dat wel aan de orde komen, namelijk in de gevallen dat het niet aanstonds duidelijk is dat het gevorderde bedrag de werkelijke kosten betreft en dat het redelijk was die kosten tot dit bedrag te maken.

7.4.5.

Ter onderbouwing van haar stelling dat haar werkelijke incassokosten hoger zijn dan het op grond van de BIK staffel berekende bedrag (€ 1.023,22) en dat het redelijk was om tot dat hogere bedrag buitengerechtelijke kosten te maken heeft [Architectural Projects Nederland] de hiervoor in r.o. 7.3.1 en 7.3.2 weergegeven argumenten naar voren gebracht. Hoewel de beoordeling van wat “
redelijk” is in vorenbedoelde zin, is voorbehouden aan de feitenrechter, is het hof op grond van hetgeen [Architectural Projects Nederland] heeft aangevoerd en voorts ook in aanmerking nemend het door de Hoge Raad op 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2797) gewezen arrest voornemens ook op het punt van de omvang van de gevorderde kosten prejudiciële vragen te stellen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

7.4.6.

Per jaar worden vele honderdduizenden vorderingen (buiten)gerechtelijk geïncasseerd. Een deel daarvan betreft (handels)vorderingen van de ene onderneming op de andere onderneming, de zogenaamde “Business to business” relatie (hierna: “B2B”). Binnen die B2B relatie zijn regelmatig algemene voorwaarden van toepassing waarin een incassobeding is opgenomen, in die zin dat de schuldenaar in geval van verzuim een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. Dat forfaitaire bedrag bestaat meestal uit een percentage van de verschuldigde hoofdsom.

De per 1 juli 2012 in werking getreden WIK en het Besluit BIK (r.o. 4.4.3 van het tussenarrest) zien niet op de B2B relatie waarin afspraken zijn gemaakt over de hoogte van de in rekening te brengen buitengerechtelijke kosten bij wanbetaling. De rechtspraktijk heeft echter ook op het punt van bedongen incassokosten in een B2B relatie belang bij een zo groot mogelijke rechtszekerheid, in die zin dat duidelijk is wat in het kader van een eventueel noodzakelijk gebleken gerechtelijke procedure in beginsel zal worden geoordeeld en toegewezen, zodat men zich daar ook buitengerechtelijk op kan richten.

Het door een werkgroep/redactieraad uit de rechtspraak opgestelde Rapport BGK-Integraal 2013 vermeldt in hoofdstuk III de volgende aanbeveling:

“4.2.1. Voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom geldt de staffel als regelend recht. Indien partijen niet anders zijn overeengekomen wordt als tarief in beginsel de staffel van het Besluit BIK toegepast. De wetgever heeft geoordeeld dat in het Besluit BIK geregelde gevallen het tarief van de staffel redelijk is.

4.2.2.

Indien partijen voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom wel de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen gelden in beginsel de overeengekomen bepalingen, behoudens de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv.

Op grond van dit artikel zal in beginsel matiging tot het tarief van de staffel van het Besluit BIK plaatsvinden. Nu de wetgever (vooralsnog) geen aparte staffel voor vorderingen business-to-business (B2B) heeft aanvaard, acht de werkgroep zich onvoldoende geëquipeerd om voor een deel van de vorderingen wel een B2B-staffel te introduceren. Voor het geval in een concrete B2B-incasso de staffel van het Besluit BIK ontoereikend is, geldt het volgende.

Indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag, komen de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking”.

Vertegenwoordigers van verenigingen in de incassobranche hebben in hun contacten met de werkgroep/redactieraad zich tegen deze aanbevelingen verzet.

7.4.7.

In genoemd arrest van 26 september 2014 was de casus in zoverre anders dat het daarin ging om een geval van letselschade en (dus om)
nietbedongen incassokosten, waarbij bovendien van belang waren: de weigering van het aangesproken ziekenhuis om aansprakelijkheid te erkennen, de (gestelde) financiële onmacht bij de gelaedeerde en de “no cure no pay”-afspraak van de gelaedeerde met zijn rechtsbijstandverlener. Niettemin heeft de Hoge Raad in dat arrest ook in algemene zin overwegingen gewijd aan redelijke kosten (ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en) ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De Hoge Raad overwoog:

“
3.4.1. Redelijke kosten (…) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder (..) en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij (Parl. Gesch. Boek 6, p. 337), behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd.

3.4.2.

De tekst en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW stellen geen eisen aan de wijze van berekening van de kosten. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling is niet af te leiden dat is beoogd kosten uit te sluiten van vergoeding op de grond dat zij zijn gemaakt op basis van een overeenkomst als de onderhavige tussen de benadeelde en diens rechtsbijstandverlener. De vraag in hoeverre kosten die de benadeelde aldus heeft gemaakt op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, dient aan de hand van de hiervoor in 3.4.1 vermelde maatstaf te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van geval.”

7.4.8.

Gelet op het voorgaande is het hof voornemens (om naast de in het tussenarrest genoemde vraag 1; r.o. 4.5.6) de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen:

2. Is het in strijd met de bedoeling van de wetgever, die ter implementatie van Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties onder meer art. 6:96 BW wijzigde, om een in een B2B relatie bedongen incassobedrag ambtshalve te matigen tot de wettelijke staffel die voor consumenten is opgenomen en/of voor partijen die geen afspraken omtrent de hoogte van verschuldigde incassokosten hebben gemaakt, indien niet wordt aangetoond dat de werkelijke kosten (in de zin van daadwerkelijk gemaakte uren door de rechtshulpverlener maal een redelijk uurtarief) hoger zijn dan het bedrag dat bij toepassing van de staffel wordt becijferd ?

3. Dient art. 242 Rv, mede gezien de doelstelling van Richtlijn 2011/7/EU, aldus te worden uitgelegd dat bij de bepaling of jegens de schuldenaar redelijk is het bedrag van de buitengerechtelijke kosten dat, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, in beginsel als uitgangspunt kan gelden het in de branche waarin beide partijen opereren gebruikelijke incasso percentage? Is daarbij tevens van belang of de schuldenaar zelf ook dat percentage hanteert in de verhouding tot zijn schuldenaren?

4. Maakt het voor de beantwoording van de vorige vragen uit of de schuldeiser met betrekking tot de incasso van zijn vordering op zijn beurt met zijn rechtsbijstandverlener afspreekt dat hij het tussen de schuldeiser en de schuldenaar bedongen vaste of degressieve incasso-percentage van de hoofdsom aan zijn rechtsbijstandverlener is verschuldigd?

Is daarmee, behoudens een gemotiveerde betwisting, in beginsel voldoende gesteld dat de werkelijke incassokosten hoger zijn dan het forfaitaire bedrag van de BIK staffel en dat die kosten redelijk zijn?

7.5.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating [Architectural Projects Nederland] over het voornemen van het hof om voornoemde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

7.6.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

8.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 16 december 2014 voor akte aan de zijde van [Architectural Projects Nederland] met het hiervoor in r.o. 7.5 vermelde doeleinde;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.A. Wabeke en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.