ECLI:NL:GHSHE:2014:2964

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.073.005/01

arrest van 26 augustus 2014 in het incident en in de hoofdzaak

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. L.H. Poortman-de Boer te Groningen,

tegen

Maastricht, academisch ziekenhuis,

gevestigd te Maastricht,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 oktober 2010, 19 juni 2012, 9 april 2013 en 14 januari 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 96373/HA ZA 04-1031 gewezen vonnissen van 22 maart 2006, 18 oktober 2006, 17 juni 2009 en 7 april 2010.

16.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenarresten van 9 april 2013 en 14 januari 2014;

- het deskundigenbericht van 24 maart 2014;

- de memorie na deskundigenbericht van [appellante] van 6 mei 2014, tevens inhoudende akte vermeerdering van eis, tevens inhoudende provisionele vordering, met drie producties;

de memorie van antwoord in het incident van het AZM van 20 mei 2014;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van het AZM van 3 juni 2014 met een productie.

Daarna is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in de tussenarresten van 19 juni 2012 en 9 april 2013 vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

17.De verdere beoordeling

17.1

[appellante] heeft bij memorie na deskundigenbericht haar eis vermeerderd en tevens een provisionele vordering ingesteld. Met dit laatste heeft [appellante], ook al is dit in de kop van de memorie niet expliciet vermeld, een incident geopend. Dit is wel zo door het AZM opgevat, want het AZM heeft een aparte memorie van antwoord in het incident genomen. Daarin reageert het AZM overigens ook op de eisvermeerdering in de hoofdzaak. Het AZM heeft na twee weken een memorie na deskundigenbericht genomen (zie art. 2.13 pilotrolreglement). Aangezien de zaak geen aanleiding geeft eerst op de incidentele vordering te beslissen, wordt thans zowel in het incident als in de hoofdzaak arrest gewezen. Hierna wordt eerst de eisvermeerdering beoordeeld, daarna het incident en vervolgens de hoofdzaak.

in het principaal en incidenteel appel

met betrekking tot eisvermeerdering

17.1.

[appellante] heeft bij memorie na deskundigenbericht haar eis vermeerderd. Zij vordert thans dat het AZM wordt veroordeeld, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van de door [appellante] gemaakte advocaatkosten vanaf 19 juni 2012 t/m 30 april 2014 ten bedrage van € 13.259,73, vermeerderd met de kosten die gemaakt zijn vanaf 1 mei 2014 tot aan de dag van het in dezen te wijzen eindarrest, te voldoen binnen 14 dagen na het eindarrest.

[appellante] stelt daartoe dat zij naar aanleiding van de incidentele grief 3 van het AZM, en het op grond daarvan door het hof ingenomen standpunt dat een nieuw deskundigenonderzoek dient te worden verricht, hoge advocaatkosten heeft moeten maken. Deze kosten zien uitsluitend op kosten ter vaststelling van schade, namelijk in hoeverre sprake is van een post traumatische stress stoornis en in hoeverre hierdoor haar verdiencapaciteit is aangetast. Aangezien de aansprakelijkheid niet wordt betwist, lijkt het niet meer dan redelijk om deze kosten voor rekening van de aansprakelijke partij te laten komen. Daarbij verwijst [appellante] naar art. 6:96 lid 2 BW alsmede naar de proceskostenregeling in deelgeschilprocedures.

Voorts acht [appellante] een proceskostenveroordeling als door haar voorgestaan aan de orde gezien de uiterst kwalijke proceshouding van het AZM.

17.2.

Het AZM verzet zich in haar memorie van antwoord in het incident tegen deze eisvermeerdering en beroept zich op HR 20 juni 2008 (NJ 2009, 21), in welk arrest is geoordeeld dat de oorspronkelijk eiser zijn eis in beginsel niet meer kan veranderen of vermeerderen
nade memorie van grieven of memorie van antwoord. Derhalve is de eiswijziging in deze fase van het geding niet meer mogelijk, aldus het AZM.

Voor zover het hof de eisvermeerdering toelaatbaar acht, merkt het AZM op dat de nieuwe vordering niet toewijsbaar is gelet op art. 237 Rv e.v., welke artikelen van toepassing zijn op vergoeding van advocaatkosten tijdens een procedure; proceskosten worden niet alleen bij eindarrest vastgesteld, maar bovendien op basis van een
forfaitairtarief. Er is daarnaast geen ruimte voor aanvullende vergoedingen voor advocaatkosten. De stelling dat de advocaatkosten zijn gemaakt in verband met het verweer van het AZM maakt dat niet anders. Verwijzing naar de regeling in de deelgeschilprocedure is irrelevant omdat daarvan in dit geval geen sprake is. Overigens vindt het AZM het opmerkelijk dat [appellante] haar nieuwe vordering baseert op de extra advocaatkosten die zij heeft moeten maken in verband met het deskundigenbericht terwijl zij tegelijkertijd stelt dat het AZM al haar verdere kosten dient te vergoeden, ook die welke geen verband houden met dat deskundigenbericht.

17.3.

Het hof overweegt als volgt.

Het AZM beroept zich op HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (ECLI:NL:HR:2008:BC4959), welk arrest is bevestigd in HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154 (ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

Op grond van deze vaste jurisprudentie brengt de in art. 347 lid 1 Rv. besloten liggende twee-conclusie-regel ook mee dat de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep is beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan bij memorie van grieven of van antwoord. De door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat zij vanwege het door het AZM gevoerde verweer hoge advocaatkosten heeft moeten maken, is onvoldoende aanleiding om van deze regel af te wijken. Deze omstandigheid is inherent aan het instellen van hoger beroep. Daardoor wordt het gehele geschil immers afgewenteld op de rechter in hoger beroep en deze beoordeelt de in hoger beroep - eventueel gewijzigde - in geding zijnde vordering opnieuw en in volle omvang, mede aan de hand van het – mogelijk in hoger beroep aangevulde of gewijzigde – verweer. Dit kan er toe leiden dat de rechter in hoger beroep oordeelt dat nieuw of aanvullend deskundigenonderzoek nodig is. Dit behoort tot de normale procesvoering.

Geheel ten overvloede overweegt het hof dat voor een integrale vergoeding van advocaatkosten, ook van advocaatkosten die tijdens de procedure zijn gemaakt, in een procedure als de onderhavige geen grond aanwezig is. Extra proceshandelingen worden (enkel) vergoed via het gebruikelijke forfaitaire vergoedingensysteem.

Het hof volgt [appellante] voorts niet in haar stelling dat sprake is van een kwalijke proceshouding van het AZM. Het is het AZM immers toegestaan verweer te voeren.

Ook om die reden is toewijzing van de integrale kosten niet aan de orde.

in het incident betreffende de provisionele vordering

17.4.

[appellante] heeft in haar memorie na deskundigenbericht tevens een provisionele vordering ingesteld. [appellante] vordert in dit incident dat het AZM bij wege van voorschot wordt veroordeeld om bij tussenarrest, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, binnen 14 dagen aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 300.000,--. [appellante] stelt daartoe dat zij vreest dat procedure nog geruime tijd in beslag zal nemen, mede in verband met het feit dat het hof heeft aangegeven dat mogelijk nog een verzekeringsgeneeskundig- en een arbeidsdeskundigonderzoek nodig zal zijn. [appellante] meent op haar beurt dat voorts nog een actuarieel bureau ingeschakeld zal moeten worden om haar schade te berekenen. [appellante] stelt dat zij heeft aangetoond dat zij in haar verdiencapaciteit met 60% is aangetast en dus arbeidsvermogensschade lijdt alsmede dat zij door de hoog oplopende proceskosten in financiële problemen dreigt te geraken. Daarom wenst zij een voorschot op de door haar geleden schade te ontvangen. Gelet op het door haar op grond van overgelegde inkomensgegevens geschatte verdienvermogen lijkt volgens [appellante] een voorschot van

€ 300.000,= in de rede te liggen. Voor zover mogelijk dienen de reeds gemaakte advocaatkosten eveneens als voorschot toegewezen te worden, zodat de provisionele vordering in totaal neerkomt op € 313.259,73.

17.5.

Het AZM betoogt dat de provisionele vordering moet worden afgewezen. Ten aanzien van de vordering betreffende de advocaatkosten verwijst het AZM naar hetgeen zij daarover in haar reactie op de eisvermeerdering naar voren heeft gebracht. Ten aanzien van het voorschot op de arbeidsvermogensschade stelt het AZM, kort gezegd, dat deze vordering moet worden afgewezen omdat niet is voldaan aan het vereiste dat een zodanig spoedeisende situatie bestaat dat het eindarrest in de bodemzaak niet kan worden afgewacht. Ingeval het tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering mocht komen, stelt het AZM dat een afweging van de wederzijdse belangen van partijen tot afwijzing dient te leiden.

17.6.

Het hof overweegt als volgt.

Het instellen van een provisionele vordering betekent dat er voor de duur van het geding een voorlopige voorziening wordt gevraagd. Het oordeel van de rechter over die voorziening is dan ook een voorlopig voordeel. Op grond van art. 223 Rv dient voor toewijzing van een provisionele vordering aan drie vereisten te zijn voldaan: i) aanhangigheid van de hoofdvordering, ii) samenhang tussen provisionele vordering en de hoofdvordering en iii) belang bij de vordering.

Niet in discussie is dat aan de twee eerste vereisten is voldaan. De vraag is evenwel of aan het derde vereiste, dat er sprake moet zijn van belang, is voldaan. Dit vereiste leidt er -gevoegd bij de beperkte werkingsduur van de voorziening - toe dat [appellante] in die zin belang moet hebben bij toewijzing van het voorschot dat niet van haar verwacht kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval niet gezegd kan worden dat daarvan sprake is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, anders dan [appellante] stelt, thans nog niet vaststaat dat sprake is van (volledig) causaal verband tussen de tekortkoming van het AZM en de (gestelde) schade, terwijl evenmin vaststaat dat en in welke mate, als causaal verband op grond van het deskundigenbericht van Vermetten zou kunnen worden aangenomen – het hof dient dat in de hoofdzaak te beoordelen – [appellante] ten gevolge van de tekortkoming beperkt is in het verrichten van loonvormende arbeid. Zoals [appellante] zelf opmerkt, heeft het hof in het tussenarrest van 19 juni 2012 geoordeeld dat daarvoor nog nader onderzoek door een verzekeringsgeneeskundige en/of arbeidsdeskundige nodig is. Ook dient het hof nog te beslissen op het beroep van het AZM op schending van de schadebeperkingsplicht. [appellante] heeft daarnaast nog opgemerkt dat mogelijk ook een actuarieel onderzoek nodig zal zijn. Derhalve doet zich in het onderhavige geval niet de situatie voor dat in de hoofdzaak al vaststaat dat de vordering inzake de arbeidsvermogensschade geheel dan wel gedeeltelijk toewijsbaar zal zijn (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998,113, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489).

Voor de in het kader van de provisionele vordering gevorderde integrale advocaatkosten verwijst het hof naar hetgeen in r.o. 17.3 is overwogen. Nu de vermeerdering van de vordering is afgewezen is voor vergoeding in het kader van een provisionele voorziening uiteraard geen plaats.

17.7.

Het voorgaande leidt ertoe dat de eisvermeerdering niet wordt toegestaan en dat provisionele vordering wordt afgewezen.

17.8.

Nu beide partijen reeds een memorie na deskundigenbericht hebben genomen, gaat het hof thans over tot beoordeling van de hoofdzaak.

17.9.

[appellante] vordert onder meer vergoeding van arbeidsvermogensschade. In het arrest van 19 juni 2012 heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat de door [appellante] gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt
voor zover deze is veroorzaakt door de medische fout van het AZMen dat haar geen vergoeding toekomt
voor zover haar schade is veroorzaakt door het verdriet om het verlies van haar kind. In dit tussenarrest is voorts geoordeeld dat, gelet op de voldoende deugdelijke en zwaarwegende bezwaren van het AZM tegen het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, de gestelde klachten van [appellante] en het causaal verband tussen die klachten en de fout van het AZM nog niet vaststaan en dat daarvoor een nieuw psychiatrisch onderzoek nodig is. Bij tussenarrest van 9 april 2013 is dr. Vermetten tot deskundige benoemd ter beantwoording van de in r.o. 12.10 van dat arrest weergegeven vragen.

17.10.

Dr. Vermetten (hierna ook: de deskundige) heeft op 24 maart 2013 zijn rapport uitgebracht. Uit dit rapport blijkt dat de deskundige partijen via hun advocaten in de gelegenheid heeft gesteld op- en aanmerkingen te plaatsen bij zijn (concept)rapport.

Aan het rapport van 24 maart 2014 is als bijlage een ‘Aanvulling naar aanleiding van commentaren op het rapport’ gehecht. Daarin reageert de deskundige op commentaar van mr. Mous, advocaat van het AZM, en het commentaar van mr. Poortman, advocaat van [appellante]. De deskundige verwijst naar de brieven van beide advocaten, maar deze brieven zijn niet aan het rapport gehecht. De brief van mr. Mous is door het AZM als productie 5 aan de memorie na deskundigenbericht gehecht. De brief van mr. Poortman heeft het hof bij de stukken niet aangetroffen, zodat het hof daarvan geen kennis heeft kunnen nemen.

Hierna wordt het rapport besproken en voor zover daarbij uit het rapport wordt geciteerd, zijn in de citaten voorkomende verschrijvingen verbeterd.

17.11.

Ten aanzien van de situatie met medische fout geeft de deskundige in zijn rapport bij de beantwoording van
vraag 1abetreffende de anamnese aan dat hij [appellante] vier maal heeft gezien. Tijdens het eerste bezoek vond kennismaking, uitleg over de procedure, anamnese en psychiatrisch onderzoek plaats. In het tweede onderzoek is het onderzoek gevalideerd met een vervolggesprek waarin aanvullingen op de anamnese werden verkregen en ingegaan werd op het tijdsverloop van de klachten. Tijdens het derde onderzoek is psychodiagnostisch en psychometrisch onderzoek verricht en is aanvullend onderzoek uitgelegd en uitgezet. Het vierde en afsluitende bezoek vond plaats ten behoeve van de heteroanamnese met de echtgenoot van [appellante]. De gemiddelde duur van de gesprekken bedroeg steeds 120 minuten, aldus de deskundige.

Daarna geeft de deskundige in zijn rapport op p. 1 t/m 4 de algemene en speciële anamnese weer.

Op
vraag 1binzake de medische gegevens antwoordt de deskundige, kort samengevat, dat de psychiatrische voorgeschiedenis van [appellante] blanco is tot in 2004 de diagnose PTSS wordt gesteld, dat [appellante] zich drie maal voor deze stoornis heeft laten behandelen, eenmaal kort in 2004 (4 tot 5 behandelingen door psychiater [psychiater A.]), eenmaal conform richtlijnen in 2007 (12 behandelingen door psychiater Gersons) en eenmaal in 2013. Deze laatste behandeling is een recent ingezette en nog lopende behandeling. Voorts schrijft de deskundige bij dit antwoord:

“
Ik merk ook op dat behandeling van posttraumatische klachten, of ook breder, psychische klachten, in het algemeen gedurende een lopende rechtszaak weliswaar als procedureel correct, vanuit behoefte patiënt geïndiceerd, maar vaak weinig effectief is. Erkenning en genoegdoening[het hof leest: “Gebrek aan erkenning en genoegdoening”]
, al dan niet gepaard gaande met mogelijke financiële compensatie, kan verstoorde cognities, gedragingen en klachten doen persisteren of verergeren, en derhalve lijdensdruk in stand houden. Onderzochte wint aan geloofwaardigheid en maakt haar lijdensdruk zichtbaar door zich opnieuw onder behandeling te laten stellen. Een afdoende behandeling ofwel een behandeling die beoogt effectief te zijn vindt feitelijk pas plaats na definitieve uitspraak van het juridisch kader. Alle andere initiatieven zijn niet onzinnig, maar van beperkt resultaat, en zijn dus op zijn best symptomatisch, en steunend.”

17.12.

In zijn antwoord op – het eerste gedeelte van -
vraag 1c(
Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij uw psychiatrisch onderzoek en eventueel hulponderzoek)merkt de deskundige onder meer het volgende op:

“Het bewustzijn is helder, de aandacht goed te trekken en behouden, ook in langer durende context van dit onderzoek. Psychomotoriek was en bleef rustig. Concentratie is niet gestoord. Geheugen imponeert als intact. Intelligentie imponeert als boven gemiddeld. Waarneming is ongestoord. Denken is in inhoud gepreoccupeerd met thema’s van moraliteit, ‘goed doen’, behoeden van schade, en kenmerkt zich door hoge prestatiedrang, met daaronder ambivalentie en onzekerheid. In vorm is het denken niet gestoord. Er zijn geen tekenen van psychotische, vervormde of verstoorde cognities.(…)

De stemming is geprikkeld en angstig, met een versterkt modulerend affect, met dysforie met betrekking tot de klachtenafhandeling. De agressiehuishouding is goed gemoduleerd. Ziektebesef voor zover dit van toepassing is, kenmerkt zich door behoefte zich te laten behandelen voor angstklachten, gegeneraliseerde en overdreven zorg, schrikreacties, en een sterke cynische, soms morbide afweer. Ziekte-inzicht is aanwezig. Zij laat zich adequaat behandelen en is op de hoogte van de voorwaarden. (…)

Aanvullend onderzoek bestond uit psychodiagnostisch onderzoek, psychometrisch onderzoek , laboratoriumdiagnostiek, en heteroanamnese.

-
Gestructureerd klinisch interview(…) Onderzochte scoort hoog op stemmingsklachten, angst en paniekklachten en ook enkele kenmerken uit het obsessief-compulsieve cluster. Er was bij deze modules sprake van een milde comorbide stemmingsstoornis, chronisch; een paniekstoornis, zonder agrofobie, ernstig en gegeneraliseerde angststoornis en een specifieke fobie voor vliegen.

-
Gestructureerde diagnostiek d.m.v klinisch interview PTSS(KIP, vertaling uit Engels van CAPS, volgens DSMIV). Onderzochte voldoet aan het A criterium, met betrekking tot een potentieel traumatische ervaring waarbij zij meende te komen te overlijden tijdens de bevalling in het ziekenhuis in 2001 ten tijde van de bevalling van haar tweede zoon. Er was sprake van angst en hulpeloosheid. Score in het B cluster (intrusies): 30; C cluster (hyperarousal): 34. Totale score is 96. Een normale cut off voor PTSS wordt bij 50 gelegd, sommigen verhogen de drempel naar 65. Ook daar zit onderzochte ruim boven, hetgeen de PTSS ernstig maakt. De klachten hebben significant lijden tot gevolg, met naar eigen zeggen invaliderend effect. Er is matige impact op het algemeen sociaal functioneren. Er is ook impact van de klachten op het ouderschap: een overbeschermende rol als moeder, m.n. naar de oudste zoon die een hartaandoening heeft, angst en onzekerheid, en een overmatige preoccupatie met zorg en veiligheid, die soms inadequaat wordt ingevuld. De betrouwbaarheid wordt als goed ingeschat.

-
Op een vragenlijst naarrouw(De Keijser, Van den Bout en Boelen) scoort zij laag-normaal.

-
Laboratoriumonderzoek, cortisol awakening response voor en na fysiologische toediening van 0.5 mg dexamethason. (…) Samenvattend: bij onderzochte is er sprake van een goed functionerend en biologisch actief stress regulerend systeem, in afwezigheid van resistentie voor dexamethason, maar juist indicatief voor stress gerelateerde problematiek en wordt vaker gezien bij patiënten met een posttraumatische stress stoornis.

(…)

Op
vraag 1d(consistentie) antwoordt de deskundige:

“Ik zie een goede onderlinge samenhang. Er is geen inconsistentie in de door mij waargenomen en verkregen informatie van onderzochte, de heteroanamnese, en de op andere wijze verkregen feiten en informatie. Onderzochte is viermaal langdurig gezien en op deze onderzoeken met een interval van ongeveer 6 weken manifesteerde zich eenzelfde consistente presentatie. Het aanvullend onderzoek is ook consistent met de overige bevindingen.

Het aanvullend onderzoek bevestigt de diagnose PTSS, en laat zien deze voorkomt tezamen met enkele comorbide stoornissen, dat de PTSS klachten de andere klachten antedateren. Er wordt geen afwijkende score gezien bij een specifieke rouwvragenlijst, duidend op de afwezigheid van gestagneerde rouw.
Het laboratoriumonderzoek is ondersteunend voor stress gerelateerde problematiek. De uitslagen lijken niet te passen bij een depressieve stoornis waarbij vaker juist resistentie tegen dexamethason wordt gezien. Dit is niet zo bij onderzochte.
In de heteroanamnese bij partner worden diverse voorbeelden gegeven van een hoge lijdensdruk bij zijn vrouw. Ik bemerk geen submissieve collusie, die hem in deze positie doet zitten, mogelijk wel in hun buitenlanderschap en een geringe verbondenheid met de maatschappelijke orde in Nederland. Immers naar eigen zeggen zou zoiets in Duitse ziekenhuizen niet kunnen zijn voorgevallen. Bij hun beider ideologie past dat zij verantwoordelijkheid voelen over fouten die zijn gemaakt, dit voelen zij daarin in eerste plaats naar hun kinderen en ook naar de maatschappij.

Het geestelijk letsel van onderzochte is niet passend bij een gestoorde rouwverwerking. Er is sprake van een normale reactie op het overlijden van haar doodgeboren zoon. Het bewaren van de urn met as van de baby en het rumineren over de overledene kan passend zijn bij geen gestoord rouwproces. Echter het gedrag is niet deviant en ook de cognities verhouden zich tot de situatie rond de bevalling. Er zijn geen betrekkingsideeën of psychotische wanen, ook niet geweest. Er is naast de PTSS en de comorbide klachten van paniek en gegeneraliseerde angst opvallend sprake van boosheid, met een agressieve ruminatie, en hostiele elementen. Echter deze verschoven van arts-assistent naar het AZM, en generaliseren zich naar het specifieke ziekenhuis als instituut.”

17.13.

Vervolgens beantwoordt de deskundige -
vraag 1eis niet van toepassing is -
vraag 1f(
Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?):

“
Er is bij onderzochte sprake van een posttraumatische stress stoornis, chronisch, mogelijk met een verlaat begin. Er is sprake van comorbiditeit, te weten: een paniekstoornis zonder agrofobie, een gegeneraliseerde angststoornis, een specifieke fobie, en een milde depressieve stoornis, echter gezien de posttraumatische klachten antedateren deze stoornissen en worden derhalve als secundair gezien. Er is sprake van intrusies, vermijding en hyperarousal en schrik. De vermijdingsreacties in het gedrag zijn gegeneraliseerd, vaak dysfunctioneel en leiden ook vaak tot paniekreacties. De depressieve klachten zijn met name zichtbaar in schuld- en insufficiëntiegevoelens, onmacht en wanhoop in relatie tot haar primaire steuncircuit, met name haar kinderen.

(…)

Differentiaal diagnostisch is verder ook nog een aanpassingsstoornis met gemengde emotionele kenmerken te overwegen geweest. Hier is echter geen sprake van.

Opvallend is dat er geen comorbide middelengebruik is ontstaan in de chroniciteit van de klachten.”

In
vraag 1gwordt gevraagd naar de beperkingen en deze beschrijft de deskundige als volgt:

“Er zijn beperkingen in zowel het emotionele en cognitieve spectrum. Gebaseerd op een chronische angst is er een redelijk gegeneraliseerd wantrouwen jegens medische professionals, een combinatie van overmatige bezorgdheid gepaard gaande met een zekere inadequatie, of ‘slordigheid’ in het borgen van aandacht en controle. Onderzochte heeft zich een hoge prestatiedruk opgelegd en controledwang die zij niet goed kan naleven en sterk appel doet op haar frustratietolerantie. Zij heeft een hoge mate van intelligentie en kan goed sociale relaties aan en de gevolgen van haar beperkingen corrigeren. Zo kan zij met een hoge mate van intelligentie diverse deficits in gedragseffecten (angst, paniek) corrigeren, waarmee ze ook deze kan normaliseren. Dit betekent niet dat de lijdensdruk hierdoor vermindert.

De angst en paniekgevoelens, gepaard met slaapklachten bij een verminderde concentratiecapaciteit leveren een belasting op voor de prestatie in het sociaal-maatschappelijke leven. Ook in haar werkzaamheden bemerkt zij dat de prestatie verminderd is. Zo moet zij naar eigen zeggen meer uren maken en produceert minder efficiënt vertaalde teksten in vergelijking tot wat ze voorheen van zichzelf gewend was. Weliswaar gaat de bedrijfsvoering goed, maar dit zou te verklaren zijn omdat ze meer ervaring krijgt in het aannemen en verdelen van complexe opdrachten. (…)”

17.14.

Op de
vragen 1h, 1i, 1jen
1gantwoordt de deskundige, kort samengevat, dat hij enige verbetering van de medische situatie verwacht op redelijk korte termijn na de civielrechtelijke uitspraak. Volgens de deskundige is de onderzochte na 12 jaar toe aan afronding van deze zaak en hoopt zij na de uitspraak samen met haar gezin een symbolische daad te verrichten. Dit wordt vaker gezien als een transitiemoment en de behoefte aan realisatie hiervan is een gunstige therapeutische factor, aldus de deskundige. Hij merkt voorts op dat verzoening en wederkerigheid een van de therapeutische elementen zijn, dat dit niet altijd realiseerbaar is, maar in de procedure waarin onderzochte zich situeert wel van belang voor een gunstige prognostiek. Daaraan voegt de deskundige toe dat is te hopen dat er een gelegenheid wordt gevonden in de behandeling dat de onderzochte terugkeert naar de afdeling van het AZM, dat het met een juiste begeleiding mogelijk is dat dan een nieuwe betekenis kan worden gegeven aan het ziekenhuis en de herinnering uit 2001, dat slechts dan optimale verbetering mogelijk kan zijn en dat daarbij van belang is dat onderzochte erkend wordt in de behoefte om herhaling bij andere vrouwen te voorkomen. Tevens verwacht de deskundige dat na afronding van de juridische procedure er een korte opleving zichtbaar zal worden, met enige euforie in een hereniging, erkenning of compensatie, de lijdensdruk zal echter minder snel wijzigen. Dit hangt mede af van de wijze waarop onderzochte in staat is gedragsmodificaties aan te brengen en waarin bevestiging en ook erkenning door omgeving zichtbaar is.

17.15.

Ten aanzien van de situatie zonder ongeval ziet de deskundige geen aanwijzingen om te veronderstellen dat de klachten al voor de medische fout bestonden (zie de antwoorden op
vraag 2aen
b). Op
vraag 2cof het geestelijk letsel ook zou zijn ontstaan als het kind tijdens of kort na de bevalling was overleden zonder dat een medische fout zou zijn gemaakt, antwoordt de deskundige dat dit niet is aan te geven.

Zijn antwoord op
vraag 2d(
Zo ja (dus zonder fout ook klachten) kunt u een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?)luidt:

“Het intieme proces van een zwangerschap, het krijgen van een kind, en verliezen daarvan in een context van een medische fout is een ernstig luxerende factor in licht van bovenstaande. Andere situaties die gekenmerkt zouden kunnen worden als behorend tot eenzelfde categorie zouden eenzelfde reactie kunnen hebben veroorzaakt.”

17.16.

De deskundige is voorts gevraagd naar het genezingsproces en de opstelling van [appellante] daarin. Dit in verband met het beroep van het AZM op de schadebeperkingsplicht. In het arrest van 19 juni 2012 heeft het hof in r.o. 8.18.1 als voorlopig oordeel uitgesproken, kort samengevat, dat van [appellante] verwacht mocht worden dat zij zich na het stellen van de diagnose PTSS onder behandeling zou stellen en voorts dat als de klachten en het causaal verband mochten komen vast te staan, de looptijd van de vermogensschade vooralsnog eindigt begin mei 2006. Gelet op het te verrichten psychiatrisch onderzoek zag het hof evenwel aanleiding de deskundige te vragen of het reëel is ervan uit te gaan dat [appellante] ingeval zij zich eind 2004 zou hebben laten behandelen, vervolgens weer vanaf mei/medio 2006 haar werkzaamheden volledig zou hebben kunnen verrichten (r.o. 8.18.2).

De daarop betrekking hebbende
vraag 3cbeantwoordt de deskundige als volgt:

“Bij de behandeling in 2004 en met name in 2007/2008 speelt de juridische procedure een kritische rol. Hierin had onderzochte zich in een dubbele rol gemanoeuvreerd. Een louter symptomatisch karakter van de behandeling zoals bij onderzochte volgens cognitieve gedragstherapie of EMDR of KEPP/BEPP zou niet volledig de mogelijkheid tot vermindering van functieverlies kunnen realiseren. De juridische procedure geeft geen goede gelegenheid tot een dialoog tussen tegenpartij/vermeende dader en slachtoffer. Een rol als slachtoffer en tegelijkertijd als partij tegen de arts-assistent en het AZM is incompatibel. Van belang in het therapeutisch proces is het zoeken naar een gemeenschappelijke moraal.

Een vermindering van het functieverlies zou nagenoeg volledig mogelijk zijn als het conflict opgelost was. Dit conflict was niet opgelost in 2004, en liep nog door in 2007, tijdens de behandeling door collega Gersons.”

17.17.

In zijn antwoord op de slotvraag merkt de deskundige op dat uit een korte review van studies blijkt dat PTSS na doodgeboorte of traumatische bevalling voorkomt en chronische klachten kan geven, dat over traumabelasting bij moeder in relatie tot de bevalling geen literatuur is gevonden en dat de beschikbare literatuur over het voorkomen van PTSS bij de moeder na doodgeboorte nog vrij jong is.

17.18.

Zoals hiervoor reeds opgemerkt, hebben beide advocaten kanttekeningen geplaatst bij het (concept) rapport van de deskundige. Uit de aan het rapport gehechte bijlage blijkt dat de deskundige uitgebreid reageert op de opmerkingen, maar geen aanleiding heeft gezien zijn rapport aan te passen. Het hof zal hierna kort ingaan op de nadere reactie van de deskundige.

17.19.

[appellante] kan zich volledig vinden in het deskundigenrapport. Zij wijst erop, kort samengevat, dat ook deze deskundige de diagnose PTSS stelt en volgens [appellante] beschrijft de deskundige op p. 15, punt 3 – het hof gaat hierna op deze passage nader in – dat de PTSS is ontstaan door de medische fout. Volgens [appellante] volgt uit het feit dat volgens de deskundige het geestelijk letsel (PTSS) niet passend is bij een gestoorde rouwverwerking en dat sprake is van een normale reactie op het overlijden van haar zoon, dat de schade niet het gevolg is van het overlijden van [zoon A.], zoals het AZM altijd heeft gesteld. Ten aanzien van de beperkingen en het mogelijk herstel is [appellante] van mening dat gelet op het feit dat, zoals ook de deskundige constateert, de klachten chronisch zijn, ervan uitgegaan kan worden dat zij, zelfs na een succesvolle behandeling, geplaagd zal blijven door triggers die haar dagelijks functioneren aantasten. Wat de schadebeperkingsplicht betreft, wordt de stelling dat een eerder gestarte therapie resultaat zou hebben gehad door het rapport van de deskundige onderuit gehaald, aldus [appellante].

17.20.

Hoewel het AZM moeite blijft houden met de beperkte objectiveerbaarheid van de conclusie dat sprake is van PTSS, gaat het AZM er in het vervolg van de procedure vanuit dat sprake is van een PTSS. Daarentegen meent het AZM dat op grond van het rapport niet kan worden uitgesloten dat het syndroom mede heeft te gelden als een (heftige) vorm van verdriet om een overledene, althans dat niet vaststaat dat het feit dat sprake is van een medische fout daadwerkelijk heeft bijgedragen aan het ontstaan van een PTSS. Dat volgens de deskundige het geestelijk letsel van [appellante] niet passend is bij een gestoorde rouwverwerking doet daar volgens het AZM niet aan af. Volgens het AZM is de smartengeldvergoeding terecht door de rechtbank toegewezen. Wat betreft de materiële schadevergoeding stelt het AZM dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van arbeidsvermogensschade als gevolg van de PTSS, althans niet in de mate die gesteld wordt. De door de deskundige vastgestelde beperkingen zijn volgens het AZM niet geobjectiveerd want enkel gebaseerd op het verhaal van [appellante] zelf, terwijl uit het rapport blijkt dat het beroepsmatige leven van [appellante] niet wordt belemmerd door de PTSS en dat haar concentratie ongestoord is. Het AZM blijft bij zijn standpunt dat van [appellante] verwacht had mogen worden dat zij zich eerder onder behandeling liet stellen en ook dat zij zich thans onder behandeling stelt en blijft stellen; alle deskundigen stellen immers dat behandeling van een PTSS zeer goed mogelijk is en dat meestal goede resultaten worden geboekt.

17.21.

Het hof oordeelt als volgt.

De deskundige concludeert in zijn rapport dat bij [appellante] sprake is van PTSS. Deze diagnose is door de deskundige goed onderbouwd en wordt tevens ondersteund door aanvullend onderzoek. Het hof neemt deze conclusie over. Overigens gaat het AZM thans ook daarvan uit (zie randnummer 5 van de memorie na deskundigenbericht). Bij de verdere beoordeling wordt dan ook ervan uitgegaan dat bij [appellante] sprake is van PTSS.

17.22.

De vraag naar de oorzaak van de PTSS is naar het oordeel van het hof nog niet ondubbelzinnig door de deskundige beantwoord, terwijl dat tussen partijen in geschil is (zie r.o. 8.11 en 8.13 van het tussenarrest van 19 juni 2012).

De deskundige is daarom bij vraag 1 c ook gevraagd of hij kan aangeven of het geestelijk letsel van [appellante] is te wijten aan de medische fout, aan het verdriet om het verlies van haar zoon dan wel aan een combinatie van beide. Tevens is de deskundige gevraagd of hij, indien in zijn visie sprake is van een combinatie, kan aangeven in welke mate het letsel is te wijten aan de medische fout en in welke mate aan het verdriet om het verlies van het kind. Deze vraag heeft de deskundige helaas niet beantwoord. Kennelijk – de desbetreffende brief is zoals gezegd niet als bijlage bij het rapport gevoegd noch door [appellante] overgelegd - heeft de advocaat van [appellante] de deskundige daarop gewezen, want in reactie op haar opmerkingen bij zijn (concept) rapport schrijft de deskundige (zie p. 15 sub 2):

“De psychiatrische stoornis, de PTSS, is een gevolg van de situatie waarin zij geconfronteerd is met doodsangst, en dacht dat zij veilig was, voorbereid op een keizersnede, vervolgens een andere procedure kreeg aangereikt, maar in deze procedure ervoer dat ze geconfronteerd werd met fysieke ervaringen waarbij zij dacht dat zij dood ging. Zij en haar man zijn daarin alleen gelaten. Daarop volgde de doodgeboorte die de beleving van dood concretiseerde. Het was niet haar eigen dood, maar dood van haar ongeboren baby die volgde. De beleving van de situatie kenmerkte zich door ontreddering, angst, wanhoop en boosheid.”

Uit dit antwoord leidt [appellante] af dat de PTSS is veroorzaakt door de medische fout van het AZM. Het AZM daarentegen ziet in deze passage tezamen met het antwoord van de deskundige op vraag 2 c –
“Of het geestelijk letsel ook was ontstaan als haar baby, [zoon A.], kort na de bevalling was overleden zonder medische fout is een hypothetische vraag, en het antwoord is dat dit niet is aan te geven.” -juist een (gedeeltelijke) bevestiging van zijn standpunt dat de PTSS is veroorzaakt door het verdriet om het verlies om haar kind (zie randnummer 6 van de memorie na deskundigenbericht).

Het is ook het hof niet zonder meer helder welke conclusie aan het hierboven geciteerde antwoord van de deskundige moet worden verbonden. Het hof acht daarbij voorts de volgende passages uit het antwoord van de deskundige op vraag 1c en 1d (zie r.o. 17.12) van belang:

Op een vragenlijst naarrouw(…) scoort zij laag-normaal;
Het aanvullend onderzoek bevestigt de diagnose PTSS, en laat zien deze voorkomt tezamen met enkele comorbide stoornissen, dat de PTSS klachten de andere klachten antedateren. Er wordt geen afwijkende score gezien bij een specifieke rouwvragenlijst, duidend op de afwezigheid van gestagneerde rouw.”en
Het geestelijk letsel van onderzochte is niet passend bij een gestoorde rouwverwerking. Er is sprake van een normale reactie op het overlijden van haar doodgeboren zoon.

Daarbij vraagt het hof zich met name af in hoeverre de constatering van de deskundige dat bij [appellante] geen sprake is van een verstoorde rouwverwerking in dit verband van belang is. [appellante] leidt namelijk mede daaruit af dat de PTSS niet door het verdriet om het verlies van haar kind is veroorzaakt.

Het hof acht het daarom wenselijk dat de deskundige op dit punt een nadere toelichting verstrekt. Voor de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] is van belang dat de oorzaak van de PTSS komt vast te staan. Het hof is zich er evenwel van bewust dat de deskundige mogelijk een vraag wordt gesteld waarop vanuit zijn deskundigheid – of een andere medische deskundigheid – het antwoord niet eenduidig te gegeven valt. Als dat zo is, dan is van belang dat dat duidelijk komt vaststaan alvorens daaraan juridische consequenties kunnen worden verbonden. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan mogelijke toepasselijkheid van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

Tevens heeft het hof behoefte aan een nadere toelichting van de deskundige bij zijn antwoord op vraag 1g en de vraag wat zijn opinie is over de conclusie van het AZM dat het beroepsmatige leven van [appellante] niet door de PTSS wordt aangetast.

17.23.

Naast het hiervoor genoemde punt van de oorzaak van de PTSS bij [appellante] wenst het hof voorts nog een nadere toelichting op vraag 3 betreffende de schadebeperkingsplicht. Het hof wenst meer in het bijzonder een nadere toelichting op het antwoord van de deskundige op de vraag of het naar zijn mening reëel is ervan uit te gaan dat ingeval [appellante] zich eind 2004 zou hebben laten behandelen, zij vervolgens weer vanaf mei/medio 2006 haar werkzaamheden volledig zou hebben kunnen verrichten (vgl. ook het antwoord van de deskundige op de vragen 5 en 7 van [appellante]).

17.24.

Het hof zal daarom een meervoudige comparitie gelasten, waarvoor de deskundige door het hof zal worden uitgenodigd. Het hof heeft de deskundige gevraagd naar de hoogte van het aanvullend voorschot en de deskundige heeft meegedeeld dat – uitgaande van een dagdeel inclusief reistijd – een voorschot van € 1.250,00 (inclusief btw) toereikend is. De kosten daarvan komen voorshands ten laste van het AZM. Het AZM dient genoemd bedrag te betalen op de wijze als in het dictum bepaald.

17.25.

In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling, met name de beoordeling van de arbeidsvermogensschade, aangehouden.

Gelet evenwel op de opmerking van het AZM dat [appellante] ten aanzien van deze schadepost niet heeft voldaan aan haar stelplicht, verwijst het hof naar zijn oordeel in r.o. 8.15 van het tussenarrest van 19 juni 2012, bij welk oordeel wordt gepersisteerd. Aldaar is reeds overwogen dat [appellante] voldoende onderbouwd heeft gesteld dát zij arbeidsvermogensschade heeft geleden. Of de schade c.q. de schade in de gestelde omvang ook is bewezen, is thans nog niet aan de orde.

Overigens wijst het hof partijen erop dat zij er rekening mee dienen te houden dat hun op de comparitie mogelijk gevraagd zal worden voorstellen te doen ten aanzien van de persoon van de nog te benoemen deskundigen (verzekeringsarts, arbeidsdeskundige en rekenkundige).

Zo mogelijk zal de comparitie tevens worden benut om te zien of een onderlinge regeling mogelijk is.

17.26.

Wat betreft de door [appellante] gevorderde immateriële schadevergoeding wijst het hof er thans reeds op dat het AZM in de memorie na tussenarrest in randnummer 11 opmerkt op dat de door de rechtbank dienaangaande toegewezen vordering terecht is toegewezen.

Het hof leidt daaruit af dat het AZM de vierde incidentele grief niet langer handhaaft.

Dit betekent dat in hoger beroep deze vordering niet meer aan de orde is en dat de beslissing van de rechtbank op dit punt in stand blijft.

Resumé

in het incident

17.27.

Gelet op het voorgaande wordt de provisionele vordering afgewezen. [appellante] zal bij eindarrest als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

in de hoofdzaak

17.28.

De zaak wordt naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata.

18.De uitspraak

Het hof:

in het incident

wijst de gevorderde voorziening af;

houdt de kostenveroordeling aan tot het eindarrest;

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bepaalt dat partijen – [appellante] in persoon en het AZM deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten - en de deskundige,
die daartoe door het hof zal worden opgeroepen, zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 17.22-17.24 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 9 september 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de maanden oktober, november en december 2014;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] bij haar opgave op genoemde roldatum vier fotokopieën van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] voorts vier fotokopieën van de brief aan de deskundige met op- en aanmerkingen naar aanleiding van het conceptrapport zal overleggen;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 1.250,00 (inclusief btw), tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat het AZM genoemd bedrag binnen twee weken na heden zal overmaken naar IBAN-rekeningnummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 200.073.05/01;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, C.E.L.M. Smeenk- van der Weijden en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 augustus 2014.