Het Hof komt nu toe aan de vraag of belanghebbende vergelijkbaar is met een fbi. Het enkele feit dat belanghebbende is erkend als een Instelling voor Collectieve Belegging in Effecten, is daartoe onvoldoende. Beoordeeld dient te worden of belanghebbende in materiële zin vergelijkbaar is met een fbi. Eén van de voorwaarden voor het bestaan van een fbi is de zogenoemde uitdelingsverplichting.
In het onder 4.3 vermelde arrest oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van de vergelijking met een fbi, dat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de grondslag van de faciliteit van de fbi. Voor zover belanghebbende het standpunt inneemt dat dit aspect voor de vergelijking niet meer relevant is met ingang van het jaar 2001, dient dit standpunt daarom te worden verworpen.
Voor de vergelijking met de fbi is dan ook essentieel dat belanghebbende feitelijk voldoet aan deze voorwaarde. In artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb is de uitdelingsverplichting opgenomen. Daarbij is tevens bepaald dat de ter beschikking te stellen winst gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid moet worden verdeeld. Deze laatste voorwaarde is verzacht in het Besluit van 12 december 2008, nr. CPP2008/708M, Stcrt. 2008, 252, BNB 2009/60. Ten aanzien van zogenoemde paraplufondsen is de volgende toezegging gedaan:
“c. Ook bij NV's met een zogenoemde paraplustructuur mag de eis van een gelijke winstverdeling buiten aanmerking blijven, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
1. Elk (sub-)fonds van de NV dient te voldoen aan alle voorwaarden van artikel 28.
2. Geen (sub-)fonds van de NV belegt in enig ander (sub-)fonds van de NV.
3. Overigens voldoet de NV aan alle voorwaarden van artikel 28.
Ter toelichting op deze goedkeuring met betrekking tot paraplufondsen merk ik het volgende op.
Een paraplustructuur houdt in dat het aandelenkapitaal is onderverdeeld in verschillende series (onderdeel-)aandelen. Elke serie aandelen representeert een afzonderlijk geadministreerde effectenportefeuille op basis van een eigen beleggingsbeleid. Aldus kan binnen de ene NV een veelheid aan (sub-)fondsen worden onderscheiden. Deze veelheid van subfondsen is onverenigbaar met de eis van gelijke winstverdeling van artikel 28. Door bovenstaande goedkeuring is artikel 28 toch - zij het onder voorwaarden - toegankelijk voor paraplufondsen.
Gesteld zou kunnen worden dat door de gekozen structuur de verschillende (sub-)fondsen van de NV in zekere zin borg staan voor elkaar. Of borgstelling kan worden aangemerkt als beleggen hangt af van de omstandigheden. In het geval van een paraplufonds kan daaraan echter worden voorbijgegaan. Indien enig (sub-)fonds wordt aangesproken voor de schulden van een ander (sub-)fonds zal dit laatste fonds immers de financieringsvereisten van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, hebben overschreden. Gevolg daarvan is statusverlies voor de NV als geheel en tevens voor alle (sub-)fondsen. Voor de toepassing van artikel 28, vierde lid, in dergelijke omstandigheden zie ik in beginsel geen aanleiding.
Het beleid met betrekking tot de aandeelhouders- en bestuurdersvereisten, zoals neergelegd in dit besluit, vindt overeenkomstige toepassing op nieuwe (sub-)fondsen van de NV; daarbij wordt een reeds bestaand fonds, dat wordt omgezet in een (sub-)fonds van de NV niet als nieuw beschouwd. Voor alle duidelijkheid zij er bovendien op gewezen dat de tijdelijke ontheffing van deze vereisten die wordt verleend aan een nieuw (sub-)fonds, onverlet laat dat de NV als geheel wel aan deze eisen dient te voldoen (behoudens voor zover dit beleid op de NV als geheel van toepassing is).
Het onderscheiden van de verschillende (sub-)fondsen binnen de NV met het oog op de winstverdeling doet niet af aan het feit dat er sprake is van één belastingplichtige voor de heffing van vennootschapsbelasting, op welke belastingplichtige het BBI van toepassing is. Aldus is er formeel één aangifte, één (keuze voor een) herbeleggingsreserve, één uitdelingsverplichting, enzovoort. Daarnaast zal voor ieder (sub-)fonds een berekening dienen te worden gemaakt op basis van een overeenkomstige toepassing van het BBI uit hoofde van voorwaarde 1. Onder omstandigheden kan het zich daarbij voordoen dat de som van de voor de (sub-)fondsen berekende uitdelingsverplichtingen de uitdelingsverplichting van de NV te boven gaat. Vanuit de NV als geheel bezien wordt dan op grond van voorwaarde 1 meer uitgedeeld dan krachtens artikel 2 BBI nodig is. Indien dit leidt tot problemen met het vormen van een herbeleggingsreserve kunnen deze worden voorgelegd aan de Belastingdienst/Centrum voor Proces en Productontwikkeling, Postbus 20201, 2500 EE Den Haag. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing op fondsen voor gemene rekening.
Opgemerkt wordt dat de ontheffingen onder b en c zich naast elkaar kunnen voordoen. Wellicht ten overvloede wordt erop gewezen dat bij een paraplufonds de ontheffing op de voet van punt b niet wordt toegepast per subfonds maar op het fonds als geheel.”