Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.118.557/01
arrest van 26 november 2013
in de zaak van
Straalbedrijf Gebroeders [Straalbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere,
tegen
1.de maatschap Aben & Slag advocaten,gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geintimeerde 2.],wonende te [woonplaats],
3. [geintimeerde 3.],wonende te [woonplaats],
4. [geintimeerde 4.],
wonende te [woonplaats],
5. [geintimeerde 5.],
wonende te [woonplaats],
6. [geintimeerde 6.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 29 augustus 2012 tussen appellante - [Straalbedrijf] - als eiseres en geïntimeerden - hierna in enkelvoud aangeduid als Aben & Slag - als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 91319/HAZA 09-67)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met één productie;
- de memorie van antwoord met één productie;
- het op 2 oktober 2013 gehouden pleidooi waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 29 augustus 2012 de feiten vastgesteld waarin in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist - zie hierna r.o. 4.5 - zijn ook in hoger beroep uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
Rijkswaterstaat Noord-Holland heeft aan [hoofdaannemer] & Zn. B.V. (hoofdaannemer, hierna te noemen: [hoofdaannemer]) opdracht verstrekt, voor zover hier relevant, voor het verwijderen van thermoplastische wegmarkering door middel van waterstralen op de rijkswegen 9, 22, 24 en 200 Dienstkring Haarlem.
[hoofdaannemer] heeft deze werkzaamheden in onderaanneming opgedragen aan [aannemer] Wegen- en Verkeerstechnieken B.V. (aannemer, hierna te noemen [aannemer]), die daarvoor op haar beurt bij overeenkomst van 11 maart 1998 als onderaannemer [Straalbedrijf] heeft ingeschakeld. [Straalbedrijf] heeft eveneens twee onderaannemers ingeschakeld, te weten ZOAB Clean VOF en Firma [onderaannemer] VOF. De werkzaamheden die door [Straalbedrijf] en haar twee onderaannemers zijn uitgevoerd betroffen in hoofdzaak het door middel van waterstralen verwijderen van wegmarkeringen op zoab-asfalt, welke werden uitgevoerd in de periode maart - juli 1998 en waarbij schade aan het wegdek is ontstaan. In verband met de verkeersonveilige situatie moesten er onmiddellijk (herstel)maatregelen worden getroffen, welke werkzaamheden Rijkswaterstaat door een derde heeft laten uitvoeren.
4.1.2.
Het vorenstaande heeft geleid tot een door [aannemer] aanhangig gemaakte procedure voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Hierbij heeft [aannemer] als eisende partij - kort samengevat - primair gevorderd [hoofdaannemer] te veroordelen tot betaling van een bedrag van NLG 284.000,-, zijnde het bedrag dat [aannemer] tegoed heeft als gevolg van de door haar uitgevoerde werkzaamheden op grond van de aanneemsom. Subsidiair heeft [aannemer] gevorderd [Straalbedrijf] te veroordelen tot betaling van dat deel van de aanneemsom dat aangemerkt wordt als schade geleden door [hoofdaannemer] en waarvoor de Raad van Arbitrage [aannemer] aansprakelijk acht.
[Straalbedrijf] werd in deze procedure, waarbij zij tevens een eis in reconventie heeft ingediend, bijgestaan door mr. Aben.
4.1.3.
In die procedure is bij vonnis van 19 september 2003 - onder meer - beslist dat [Straalbedrijf] aan [aannemer] diende te betalen € 117.385,11 vermeerderd met wettelijke rente en € 8.447,89 aan arbitragekosten en aan [hoofdaannemer] € 7.487,37 aan arbitragekosten.
4.1.4.
Rond oktober/november 2003 heeft [Straalbedrijf] zich gewend tot een andere advocaat (mr. Vink) en tegen het arbitraal vonnis is door mr. Vink hoger beroep ingesteld. Hangende dit hoger beroep hebben onderhandelingen tussen [Straalbedrijf], [aannemer], ZOAB Clean en [onderaannemer] plaatsgevonden en is in oktober 2004 een minnelijke regeling getroffen. Deze regeling leidde er toe dat [aannemer] 50% van hetgeen waarvoor [Straalbedrijf] bij arbitraal vonnis van 19 september 2003 was veroordeeld voor haar rekening heeft genomen, zijnde een bedrag van € 84.367,20. [onderaannemer] heeft het door haar veroorzaakte aandeel in de schade voldaan onder aftrek van de vordering die zij uit hoofde van de werkzaamheden nog op [Straalbedrijf] had, zodat [Straalbedrijf] een bedrag van € 23.620,03 [onderaannemer] heeft ontvangen. ZOAB Clean heeft een bedrag van € 10.000,- voor haar rekening genomen.
4.1.5.
Mr. Aben is overleden op 28 november 2003.
4.1.6.
Bij brief van 25 of 29 augustus 2005 heeft [Straalbedrijf] Aben & Slag Advocaten c.s. aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van door haar gestelde beroepsfouten van mr. Aben gedurende de arbitrale procedure.
4.2.
[Straalbedrijf] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd:
a. te verklaren voor recht dat mr. Aben toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis uit hoofde van de met [Straalbedrijf] gesloten overeenkomst van opdracht;
b. Aben & Slag en haar (in de dagvaarding genoemde ) maten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door [Straalbedrijf] geleden schade als gevolg van de door mr. Aben gepleegde toerekenbare tekortkoming begroot op € 139.507,95 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
c. Aben & Slag en haar (in de dagvaarding genoemde) maten hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten;
d. Aben & Slag en haar (in de dagvaarding genoemde) maten hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten.
4.3.
Aben & Slag heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen. Als meest vergaande verweer heeft Aben & Slag aangevoerd dat [Straalbedrijf] te laat heeft geklaagd ex artikel 6:89 BW Pro. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vorderingen van [Straalbedrijf] op die grond afgewezen.
4.4.
[Straalbedrijf] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. [Straalbedrijf] heeft vier grieven tegen dat vonnis gericht en kort gezegd gevorderd dat het hof alsnog de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen zal toewijzen met veroordeling van Aben & Slag in de kosten van beide instanties.
4.5.
In grief I heeft [Straalbedrijf] onder meer gesteld dat zij “grieft tegen deze feitenvaststelling", waarbij 'deze' lijkt terug te voeren op de in rechtsoverweging 4.6. gegeven beoordeling van de rechtbank over het moment waarop [Straalbedrijf] bekend werd met de gestelde toerekenbare tekortkoming van mr. Aben (november 2003) en voorts op de vaststelling in rechtsoverweging 2.5 (zoals hiervoor geciteerd) dat Aben & Slag op 25 of 29 augustus 2005 aansprakelijk is gesteld. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [Straalbedrijf] desgevraagd verklaard dat de grief niet is gericht tegen de hiervoor geciteerde feitenvaststelling van de rechtbank, maar tegen de op deze feiten gebaseerde conclusie dat [Straalbedrijf] tijdig heeft geklaagd. Tegen de feiten zijn geen andere grieven aangevoerd, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
4.6.
Alle grieven hebben betrekking op de vraag of [Straalbedrijf] tijdig bij Aben & Slag heeft geklaagd over de gestelde toerekenbare tekortkomingen van mr. Aben. Indien de grieven slagen, dient het hof vanwege de devolutieve werking van het appel, alle overige in eerste aanleg door Aben & Slag gevoerde verweren te beoordelen. Het hof is van oordeel dat - in ieder geval - één van deze verweren om de hierna volgende redenen aan toewijzing van de vorderingen van [Straalbedrijf] in de weg staat. Om die reden behoeven de grieven geen beoordeling. Het hof laat dus in het midden of [Straalbedrijf] al dan niet tijdig heeft geklaagd over de gestelde toerekenbare tekortkomingen van mr. Aben.
Het hof spreekt hierna over 'de beroepsfout(en)' van mr. Aben en niet over 'de gestelde' of 'de beweerdelijke toerekenbare tekortkomingen'. Daarbij wordt er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat er een beroepsfout is gemaakt.
4.7.
Voor beantwoording van de vraag of mr. Aben beroepsfouten heeft gemaakt is volgens vaste rechtspraak (vgl. o.m. HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727) beslissend hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot verwacht mocht worden, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van mr. Aben als opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen.
4.8.
[Straalbedrijf] heeft gesteld dat mr. Aben fouten heeft gemaakt die, samengevat, kunnen worden uitgesplitst in de volgende twee verwijten.
1. Mr. Aben heeft zich in de procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA en de arbitrale procedure) geschaard achter het door [aannemer] gevoerde verweer. Daarmee heeft hij geen of onvoldoende oog gehad voor de belangen van [Straalbedrijf], die in bepaalde opzichten strijdig waren met die van [aannemer]. Dat bracht mee dat mr. Aben niet kon volstaan met het voeren van hetzelfde verweer als [aannemer] tegen Rijkswaterstaat/[hoofdaannemer]. Hij had ook verweer moeten voeren tegen [aannemer], hetgeen hij heeft nagelaten.
2. Mr. Aben heeft niet geadviseerd Zoab Clean en [onderaannemer] (hierna: de onderaannemers) in vrijwaring op te roepen, althans een civiele procedure tegen hen aanhangig te maken. Mr. Aben heeft evenmin de verjaringstermijn gestuit ten opzichte van de onderaannemers.
Deze verwijten zullen hierna worden aangeduid als beroepsfout 1 en beroepsfout 2.
4.9.
Of, en zo ja, in welke mate, [Straalbedrijf] als gevolg van beroepsfout 1 schade heeft geleden, is afhankelijk van de beoordeling hoe de RvA zou hebben beslist, wanneer mr. Aben wel de verweren had gevoerd die hij volgens [Straalbedrijf] had moeten voeren. Indien de mate waarin [Straalbedrijf] schade heeft geleden niet valt vast te stellen, zal het toewijsbare bedrag moeten worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [Straalbedrijf] in dat geval zou hebben gehad in die arbitrale procedure (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257).
4.10.
Op grond van artikel 150 Rv Pro is het aan [Straalbedrijf] om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat de verweren die mr. Aben niet heeft gevoerd in de arbitrale procedure, door de RvA zouden zijn gehonoreerd indien deze wel zouden zijn opgeworpen (vgl. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012: LJNBX0737). Ook is het aan [Straalbedrijf] om te stellen dat hij dientengevolge schade heeft geleden. Om zo nauwkeurig mogelijk de in rov. 4.9 weergegeven beoordeling te kunnen maken, dienen partijen alle gegevens te verschaffen die in de arbitrale procedure aan de orde zouden zijn gekomen wanneer deze verweren wel waren gevoerd (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). Het hof is van oordeel dat [Straalbedrijf] in dit verband onvoldoende heeft gesteld en onvoldoende gegevens heeft aangedragen - en overigens ook geen op het onderwerp toegespitst bewijs aangeboden -, waardoor het hof niet in staat is deze "trial within trial" te voeren. Daartoe overweegt het hof het volgende.
4.11.
Weliswaar heeft [Straalbedrijf] in eerste aanleg gesteld welke verweren mr. Aben had moeten voeren in de arbitrale procedure, maar Aben & Slag heeft uitvoerig gemotiveerd uiteengezet waarom die verweren geen kans van slagen zouden hebben gehad. Het had derhalve op de weg van [Straalbedrijf] gelegen in reactie daarop nader te onderbouwen waarom de verweren wel het gewenste effect zouden hebben gehad. Dit heeft [Straalbedrijf] evenwel nagelaten. Bij memorie van grieven is [Straalbedrijf] daar immers niet nader op ingegaan, zodat de betwisting door Aben & Slag (bij dupliek) onweersproken is gebleven.
Overigens heeft [Straalbedrijf] de brief die zij van haar opvolgend advocaat heeft gekregen waarin staat vermeld dat de strategie van mr. Aben niet erg handig is geweest (brief van mr. Vink van 21 november 2003 waarnaar beide partijen verwijzen en waaruit zij citeren) niet in het geding gebracht. Evenmin heeft [Straalbedrijf] het volledige procesdossier van de arbitrale procedure in eerste aanleg in het geding gebracht.
4.12.
Om de beroepsfouten van mr. Aben te herstellen, is [Straalbedrijf] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de RvA. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat [Straalbedrijf] een memorie van grieven heeft ingediend en dat partijen daarna een schikking hebben bereikt. Deze memorie van grieven is evenmin in het geding gebracht. Een memorie van antwoord is, naar het hof begrijpt vanwege de schikking, niet genomen, zodat deze niet in dit geding kon worden gebracht. Anders dan Aben & Slag heeft gesteld, wordt het causaal verband niet doorkruist door het feit dat partijen een schikking hebben getroffen. Wel heeft dit ertoe geleid, dat geen kennis kan worden genomen van een memorie van antwoord, waarmee inzicht verkregen had kunnen worden in de door [aannemer] in reactie op de verweren naar voren gebrachte argumenten. Mede in het licht daarvan had dan een inschatting kunnen worden gemaakt van de kans van slagen van de eerste aanleg wanneer de in hoger beroep aangevoerde verweren toen al door mr. Aben naar voren waren gebracht. Het hof meent dat daarom des te meer aanleiding voor [Straalbedrijf] bestond om in dit geding in ieder geval enig inzicht te geven in de redenen die [aannemer] heeft gehad om de zaak te schikken. Die schikking zal niet zijn bereikt zonder dat daaraan voorafgaand een uitwisseling van argumenten heeft plaatsgevonden. [aannemer] heeft immers niet de volledige schade voor haar rekening genomen, maar slechts 50%. Daaruit kan wellicht worden afgeleid dat het hoger beroep van [Straalbedrijf] niet geheel kansloos was - waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de arbitrale procedure tot een voor [Straalbedrijf] beter resultaat had geleid wanneer mr. Aben die in hoger beroep aangevoerde argumenten reeds in eerste aanleg naar voren had gebracht - maar daaruit volgt niet, althans niet zonder meer, dat [Straalbedrijf] volledig in het gelijk zou zijn gesteld wanneer hij het hoger beroep had voortgezet. [Straalbedrijf] gaat daar in deze procedure wel vanuit. Maar gelet op hetgeen Aben & Slag (in dit geding) naar voren heeft gebracht in eerste aanleg, was het ook mogelijk dat [Straalbedrijf] het hoger beroep had verloren - waaruit dan volgt dat mr. Aben geen beter resultaat had kunnen bereiken wanneer hij de bedoelde argumenten wel had aangevoerd. Welke argumenten van [Straalbedrijf] en welke tegenargumenten van [aannemer] een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de schikking, is in het geheel niet nader toegelicht door [Straalbedrijf]. Daardoor kan het hof ook niet beoordelen of de (in dit geding) in eerste aanleg door Aben & Slag genoemde tegenargumenten (in de schikkingsonderhandelingen in het kader van het arbitrale geding) door [aannemer] zijn genoemd en/of dat [aannemer] andere tegenargumenten heeft aangevoerd. Daarmee is het voor het hof niet mogelijk om de "trial within trial" op een zodanige manier te voeren, dat kan worden beoordeeld wat de kans op succes zou zijn geweest indien mr. Aben de verweren had gevoerd die volgens [Straalbedrijf] gevoerd hadden moeten worden en evenmin of de met [aannemer] alsnog bereikte schikking het maximaal haalbare was of dat een beter resultaat mogelijk zou zijn geweest indien mr. Aben de door [Straalbedrijf] gestelde verweren reeds in eerste aanleg had gevoerd. Het hof beschikt dus over onvoldoende gegevens om vast te kunnen stellen of [Straalbedrijf] schade heeft geleden als gevolg van beroepsfout 1 van mr. Aben. Waarom het hof er vanuit moet gaan dat de schade zonder meer gesteld kan worden op het bedrag dat [Straalbedrijf] moest betalen op basis van het arbitrale vonnis verminderd met het bedrag waarvoor is geschikt, heeft [Straalbedrijf] op geen enkele manier nader toegelicht.
Aan een schatting aan de hand van de goede en kwade kansen komt het hof niet toe.
4.13.
Gelet op de zogenaamde twee-conclusie-regel en het bepaalde in artikel 20 Rv Pro gaat het hof voorbij aan het ter gelegenheid van het pleidooi gedane aanbod van [Straalbedrijf] om de memorie van grieven (in de arbitrale procedure) alsnog in het geding te brengen. Aben & Slag heeft immers bij herhaling erop gewezen dat [Straalbedrijf] meer inzicht dient te geven in de achtergrond van de met [aannemer] bereikte schikking, zodat [Straalbedrijf] hier reeds in een veel eerder stadium gehoor aan had kunnen en moeten geven.
4.14.
Of, en zo ja, in welke mate, [Straalbedrijf] als gevolg van beroepsfout 2 schade heeft geleden, is afhankelijk van de beoordeling hoe de RvA zou hebben beslist, wanneer mr. Aben de onderaannemers in vrijwaring had opgeroepen, althans hoe in een civielrechtelijke procedure van [Straalbedrijf] tegen de onderaannemers zou zijn beslist, wanneer mr. Aben een dergelijke procedure aanhangig had gemaakt (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257).
4.15.
Hiervoor geldt grotendeels hetzelfde als onder rov. 4.12 is overwogen, zodat het hof daar kortheidshalve naar verwijst. Daarnaast is van belang dat [Straalbedrijf] de met de onderaannemers gesloten overeenkomsten niet in het geding heeft gebracht, zodat het hof niet kan vaststellen wat de rechten en verplichtingen over en weer inhielden en zelfs niet kan vaststellen of [Straalbedrijf] arbitrage met de onderaannemers was overeengekomen. Evenmin heeft [Straalbedrijf] de brieven in het geding gebracht waarmee zij de onderaannemers aansprakelijk heeft gesteld. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven - ook niet na vragen van het hof daarover ter gelegenheid van het pleidooi - valt niet zonder meer in te zien waarom de onderaannemers een deel van de schade in het kader van de schikking voor hun rekening hebben genomen, terwijl de vorderingen tegen hen volgens [Straalbedrijf] waren verjaard.
4.16.
De slotsom luidt dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. [Straalbedrijf] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep waarbij de veroordeling, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [Straalbedrijf] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Aben & Slag worden begroot op € 4.836,- aan verschotten en op € 7.896,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M. van Ham en F.M. Visser en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.