ECLI:NL:GHSHE:2013:3348

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.119.553/01

arrest van 23 juli 2013

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
Dahabshiil Transfer Services Limited,

gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigd Koninkrijk,

appellante,

advocaat: mr. O.G. Trojan,

tegen:

1.[geïntimeerde 1.],

wonende te [woonplaats],

2. Stichting Associated Somali Journalists,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimideerden,

advocaat: mr. M.T.M. Koedooder,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda onder zaaknummer 254776/KG ZA 12-536 gewezen vonnis van 29 november 2012 gewezen tussen appellante – Dahabshiil – als eiseres en geïntimideerden – gezamenlijk [geïntimeerden] en ieder apart respectievelijk [geïntimeerde 1.] en Asoj - als verweerders.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 10 mei 2013 door mr. Koedooder toegezonden producties, die [geïntimeerden] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht;
de bij brief van 13 mei 2013 door mr. M. van der Veen toegezonden producties, die Dahabshiil bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

2.2.

Partijen hebben om arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 3 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a) Dahabshiil is een financiële organisatie met wereldwijd circa 24.000 vestigingen, waarvan het hoofdkantoor is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.
b) Het klantenbestand van Dahabshiil bestaat in Nederland voornamelijk uit hier wonende Somaliërs, die via Dahabshiil geld overmaken naar familie en vrienden in Somalië.
c) [geïntimeerde 1.] is in 2007 uit Somalië gevlucht en verblijft als erkend vluchteling in Nederland.
d) [geïntimeerde 1.] is voorzitter/bestuurder van Asoj en journalistiek verantwoordelijk voor de plaatsing op diverse websites, waaronder de website [webadres 1.], van verschillende publicaties waarin Dahabshiil onder meer wordt beschuldigd van banden met terrorisme, het aanzetten tot moord en het aanzetten tot het plegen van strafbare feiten.
e) [geïntimeerde 1.] heeft geen gehoor gegeven aan diverse sommaties van Dahabshiil om beschuldigende publicaties van de websites te verwijderen.

4.2.

Dahabshiil heeft in eerste aanleg gevorderd:

( i) [geïntimeerde 1.] te gebieden tot verzending van een rectificatie met een Engelse tekst als vermeld in de dagvaarding aan dezelfde geadresseerden aan wie [geïntimeerde 1.] zijn e-mail van 8 december 2011 heeft gestuurd;

(ii) [geïntimeerde 1.] te gebieden tot plaatsing van een rectificatie met een Engelse tekst als vermeld in de dagvaarding, evenals een Somalische vertaling hiervan, op de door [geïntimeerde 1.] beheerde websites, waaronder in ieder geval [webadres 2.], [webadres 3.] en [webadres 1.];

(iii) [geïntimeerden] te gebieden tot plaatsing van een rectificatie met een Engelse tekst als vermeld in de dagvaarding, evenals een Somalische vertaling hiervan, op de website [webadres 4.];

(iv) [geïntimeerde 1.] te gebieden een groot aantal in de dagvaarding omschreven artikelen inclusief de afbeeldingen en alle links naar deze artikelen van [webadres 2.] en andere door [geïntimeerde 1.] beheerde websites te verwijderen, en deze artikelen inclusief afbeeldingen en alle links verwijderd te houden;

( v) [geïntimeerden] te gebieden twee in de dagvaarding genoemde artikelen en alle andere artikelen waarin in de dagvaarding gespecificeerde onrechtmatige beschuldigingen voorkomen (kort gezegd: beschuldigingen van terrorisme, het aanzetten tot moord en het aanzetten en/of zelf plegen van strafbare feiten, waaronder gewelddadige onderdrukking, doodsbedreigingen en/of omkoping) inclusief de afbeeldingen en alle links naar deze artikelen, te verwijderen van websites waarover [geïntimeerden] controle hebben, waaronder voor wat betreft [geïntimeerde 1.] in ieder geval een aantal in de dagvaarding gespecificeerde websites en voor wat betreft Asoj de website [webadres 4.], en deze artikelen, afbeeldingen en links blijvend verwijderd te houden;

(vi) [geïntimeerden] te verbieden de in de dagvaarding genoemde artikelen en/of de daarin vervatte onrechtmatige beschuldigingen als gespecificeerd in de dagvaarding (kort gezegd: beschuldigingen van terrorisme, het aanzetten tot moord en het aanzetten en/of zelf plegen van strafbare feiten, waaronder gewelddadige onderdrukking, doodsbedreigingen en/of omkoping) op enige wijze, waaronder het plaatsen van een hyperlink, te openbaren op websites waarover [geïntimeerden] controle hebben, waaronder voor wat betreft [geïntimeerde 1.] in ieder geval een aantal in de dagvaarding gespecificeerde websites en voor wat betreft Asoj de website [webadres 4.];

(vii) te bepalen dat [geïntimeerden] bij het niet of niet volledig voldoen aan de onder (i) tot en met vi gevorderde ge- en verboden een onmiddellijk opeisbare dwangsom zullen verbeuren van

€ 10.000,= per dag met een maximum van € 250.000,=;

althans

(viii) zodanige voorzieningen te treffen als passend en doeltreffend worden geoordeeld;

(ix) [geïntimeerden] te veroordelen in de gedingkosten.

4.3.

Dahabshiil heeft als grondslag voor haar vorderingen aangevoerd dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld/nog steeds onrechtmatig handelen door (1) ongefundeerde diffamerende mededelingen openbaar te maken, en (2) te weigeren voormelde diffamerende mededelingen van door hen beheerde websites te verwijderen en deze mededelingen te rectificeren. Derhalve heeft Dahabshiil recht en belang bij de gevorderde voorzieningen, aldus Dahabshiil.

4.4.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.5.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, onder veroordeling van Dahabshiil in de gedingkosten.

4.6.

Met de grieven 1 tot en met 8 is de zaak in volle omvang aan het hof voorgelegd. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.

4.7.

Dahabshiil handhaaft in hoger beroep haar hierboven weergegeven eis (4.2), zij het dat zij

aan de vordering onder (i) toevoegt dat de door Dahabshiil voorgestelde tekst ook kan worden vervangen door een in goede justitie te bepalen tekst van zoveel mogelijk dezelfde strekking;
aan de vordering onder (v) toevoegt dat de door Dahabshiil voorgestelde termijn van drie dagen ook kan worden vervangen door een in goede justitie te bepalen termijn;
aan de vordering onder viii toevoegt ‘in het licht van het betoog van appellante en in dat kader naar voren gebrachte dringende belangen’;
aan de vordering onder (ix) toevoegt dat de veroordeling in de gedingkosten hoofdelijk dient te zijn, en te worden vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente;
een vordering toevoegt (vordering (x)) die inhoudt een veroordeling tot (terug)betaling aan Dahabshiil van de gedingkosten van de eerste aanleg van € 1.176,50.

4.8.

Dahabshiil stelt in haar eer en goede naam te zijn/worden aangetast doordat [geïntimeerden] beledigende mededelingen hebben openbaar gemaakt, en vordert op grond hiervan rectificatie, verwijdering en een verbod tot herhaling van bedoelde mededelingen.

Nu dergelijke vorderingen naar hun aard spoedeisend zijn, kan [geïntimeerden] in haar vorderingen worden ontvangen en is het hof als voorzieningenrechter bevoegd.

4.9.

Dahabshiil is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dit is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Nu [geïntimeerde 1.] woont in [woonplaats] en Asoj is gevestigd in [vestigingsplaats], heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht (artikel 2 EEX-verordening).

4.10.

Met betrekking tot de vraag welk recht toepasselijk is, overweegt het hof als volgt (4.11 en 4.12).

4.11.1.

De vorderingen van Dahabshiil zijn gebaseerd op (gestelde) schending van de eer en goede naam. Het bepaalde artikel 1 lid 2 sub g van de Rome II-Verordening (de Verordening) brengt in beginsel met zich dat de Verordening niet op de vorderingen van Dahabshiil van toepassing is, tenminste niet rechtstreeks. Het (gestelde) onrechtmatige handelen heeft echter deels plaatsgevonden ná inwerkingtreding van artikel 10:159 BW op 1 januari 2012. Uit deze bepaling volgt dat op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van de Verordening vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, de bepalingen van de Verordening van overeenkomstige toepassing zijn. De Verordening is derhalve via artikel 10:159 BW van toepassing op het (gestelde) onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] van ná 1 januari 2012.

4.11.2.

Artikel 4 lid 1 van de Verordening bepaalt dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schade veroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. De websites waarop de (gesteld) diffamerende mededelingen zijn geplaatst, zijn wereldwijd raadpleegbaar. De (directe) schade als bedoeld in voormeld artikel 4 lid 1 – in casu bestaande uit de schending van de eer en goede naam van Dahabshiil – kan zich derhalve in een (groot) aantal landen, waaronder Nederland, hebben voorgedaan. De vorderingen van Dahabshiil strekken tot vergoeding/beperking (rectificatie) en voorkoming (verwijdering en verbod tot herhaling) van haar schade in al die landen (4.2 sub ii tot en met vi). Wanneer [geïntimeerden] via de door hen beheerde websites gevolg geven aan de gevorderde ge- en verboden zal de schade in bedoelde landen worden vergoed, beperkt en/of voorkomen. De vorderingen zien derhalve de facto op de schade van Dahabshiil in alle landen waar haar eer en goede naam wordt geschonden. Naar het oordeel van het hof moet in ieder geval bij vorderingen als de onderhavige de zinsnede ‘het recht van het land waar de schade zich voordoet’ van artikel 4 lid 1 van de Verordening op dezelfde wijze worden uitgelegd als de zinsnede ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ van artikel 5 aanhef en sub 3 van de EEX-Verordening. Dit heeft tot gevolg dat in casu het recht dient te worden toegepast van het land waar het centrum van de belangen van Dahabshiil ligt (HvJ 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10, NJ 2012/224).

Dahabshiil is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, terwijl door toezichthoudende instanties aldaar wordt toegezien op haar activiteiten. Derhalve ligt het centrum van de belangen van Dahabshiil in het Verenigd Koninkrijk. Dit heeft tot gevolg dat het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is op het (gestelde) onrechtmatig handelen ná 1 januari 2012.

4.12.

Uit 4.11.1 volgt dat het toepasselijke recht op het (gesteld) onrechtmatig handelen van vóór 1 januari 2012, moet worden bepaald aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (oud) (WCOD oud). Nu het (gestelde) onrechtmatige handelen (4.3) (tevens) schadelijk inwerkt op Dahabshiil in andere staten dan de staat waar dit handelen heeft plaatsgevonden/plaatsvindt (waarschijnlijk Nederland), moet het recht worden toegepast van de staat waar die schadelijke inwerking geschiedt (artikel 3 WCOD oud). De websites waarop de (gesteld) diffamerende mededelingen zijn geplaatst, zijn wereldwijd raadpleegbaar. De schadelijke inwerking als bedoeld in voormeld artikel 3 - in casu bestaande uit de schending van de eer en goede naam van Dahabshiil – kan zich derhalve in een (groot) aantal landen hebben voorgedaan. Volgens (min of meer) dezelfde motivering als opgenomen in 4.11.2 geldt naar het oordeel van het hof dat het recht waar het centrum van de belangen van Dahabshiil ligt – te weten het recht van het Verenigd Koninkrijk - van toepassing is op het (gestelde) onrechtmatig handelen vóór 1 januari 2012 en de hierop gebaseerde vorderingen (4.2 sub i-vi).

Bovenstaande motivering geldt evenzeer voor de (gesteld) diffamerende e-mail van 8 december 2011 aan 40 geadresseerden, woonachtig in verschillende landen waaronder het Verenigd Koninkrijk (de BBC). Derhalve dient de vordering ter zake de rectificatie van deze e-mail (4.2 onder i) ook te worden behandeld naar het recht van het Verenigd Koninkrijk.

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Dahabshiil – zowel vóór als ná 1 januari 2012 – worden beheerst door het recht van het Verenigd Koninkrijk. Nu partijen hun stellingen niet op dit rechtsstelsel hebben toegespitst, worden zij in de gelegenheid gesteld dit alsnog bij akte te doen.

[geïntimeerden] erkent dat (1) Asoj verantwoordelijk is voor de website [webadres 4.] en (2) [geïntimeerde 1.] voor de websites [webadres 2.], [webadres 3.], [webadres 1.], [webadres 5.] en [webadres 6.]. Derhalve begrijpt het hof dat [geïntimeerden] zich ten aanzien van deze websites niet beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkingen als opgenomen in de (in het recht van het Verenigd Koninkrijk geimplementeerde) artikelen 12, 13 en 14 van Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de electronische handel, in de interne markt (hierna: Richtlijn electronische handel). [geïntimeerden] betwisten echter verantwoordelijk te zijn voor de websites [webadres 7.], [webadres 8.], [webadres 9.], [webadres 10.], [webadres 11.], [webadres 12.], [webadres 13.], [webadres 17], [webadres 15.] en [webadres 16.]. Gezien deze betwisting begrijpt het hof dat [geïntimeerden] zich ten opzichte van deze websites wél beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkingen als opgenomen in de (in het recht van het Verenigd Koninkrijk geimplementeerde) artikelen 12, 13 en 14 van Richtlijn electronische handel.

Partijen worden verzocht in hun akte tevens erop in te gaan, of en in hoeverre zij menen dat [geïntimeerden] zich ten aanzien van voormelde websites waarvoor [geïntimeerden] betwisten verantwoordelijk te zijn, op voormelde aansprakelijkheidsbeperkingen kunnen beroepen.

4.14.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 3 september 2013 voor akte aan de zijde van Dahabshiil met de hiervoor in 4.13 weergeven doeleinden, waarna [geïntimeerden] in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, P.M. Arnoldus-Smit en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.