Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Eerste meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 08/00237
Uitspraak op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst
hierna: de Inspecteur,
en op het incidenteel hoger beroep van
X BV
gevestigd te Y,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 11 februari 2008, nummer 06/1616, in het geding tussen
belanghebbende
en
de Inspecteur
betreffende na te noemen navorderingsaanslag, het kwijtscheldingsbesluit ter zake van de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging en de beschikking heffingsrente.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 onder nummer 00.00.000.V.00.000 met dagtekening 16 maart 2002 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.802.761 (€ 818.057), alsmede een verhoging van, na kwijtschelding met 50%, ƒ 203.668 ( € 92.420). Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Na hiertegen op 20 maart 2002 gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 18 februari 2006 de navorderingsaanslag verminderd tot een belastbaar bedrag van ƒ 1.095.768 (€ 497.237), het bedrag van de verhoging - na kwijtschelding met 55% - verminderd tot ƒ 74.005 (€ 33.582) en de heffingsrente verminderd tot ƒ 23.928 (€ 10.858).
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken op 22 maart 2006 in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.
De Rechtbank heeft bij uitspraak van 11 februari 2008 het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslag, de verhoging en de beschikking heffingsrente vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.288 en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan deze vergoedt.
1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank van 11 februari 2008 op 21 maart 2008 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.
1.6. De Inspecteur heeft schriftelijk gerepliceerd en belanghebbende heeft schriftelijk gedupliceerd.
1.7. De Inspecteur heeft bij brief van 27 november 2008 nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 16 juni 2009 verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om uit het integrale dossier een selectie te mogen maken. De Inspecteur heeft bij brief van 16 oktober 2009 de kopieën van de door de gemachtigde geselecteerde stukken aan de gemachtigde toegezonden.
1.8. Op 2 september 2010 heeft een regiezitting plaatsgevonden te 's-Hertogenbosch. Op voorspraak van het Hof zijn partijen niet verschenen, met bericht daarvan aan het Hof. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hof mr. G.J. van Muijen aangewezen als raadsheer-commissaris in de zin van artikel 8:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in combinatie met artikel 27 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Aan hem is opgedragen (een gedeelte van) het vooronderzoek te verrichten. Het Hof heeft vervolgens ingevolge het bepaalde in artikel 8:64 van Pro de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek door de raadsheer-commissaris zal worden hervat. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.
1.9. Bij brief van 22 september 2010 heeft belanghebbende op de voet van artikel 8:15 van Pro de Awb een verzoek bij het Hof ingediend strekkende tot wraking van de ter zitting van 2 september 2010 aangewezen raadsheer-commissaris mr. G.J. van Muijen. Het Hof heeft daarop het onderzoek geschorst totdat de wrakingskamer uitspraak heeft gedaan. De wrakingskamer van het Hof heeft dit verzoek ter zitting van 1 oktober 2010 behandeld en op 8 oktober 2010 onder nummer 133-29-2010 uitspraak gedaan. Bij deze uitspraak is het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard.
1.10. Op 30 mei 2011 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
1.11. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.
1.12. De Inspecteur heeft bij brief van 20 juni 2011 nadere stukken ingediend, zich beroepend op het bepaalde in artikel 8:29 van Pro de Awb. Het Hof heeft daarop de zaak naar de Geheimhoudingskamer verwezen.
1.13. Voor het verloop van de procedure bij de Geheimhoudingskamer wordt verwezen naar onderdeel 1 van de uitspraak van de Geheimhoudingskamer van 6 oktober 2011, eveneens met procedurenummer 08/00237.
1.14. De Geheimhoudingskamer heeft op 6 oktober 2011 beslist dat geheimhouding in de stukken slechts is gerechtvaardigd, voor zover de onleesbaar gemaakte passages door de Geheimhoudingskamer in de kopie van de geschoonde versie van die stukken rood zijn omlijnd, met dien verstande dat namen van derden dienen te worden geanonimiseerd op de wijze zoals uiteengezet in het brondocument.
Tevens heeft de Geheimhoudingskamer de Inspecteur verzocht onverwijld na verzending van deze beslissing de Geheimhoudingskamer te berichten of hij bereid is de stukken, geheel of gedeeltelijk, op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen en deze aldus geschoonde stukken alsnog in het geding te brengen, en zo ja, dit te doen binnen een termijn van één week na verzending van deze beslissing.
1.15. De Inspecteur heeft de Geheimhoudingskamer bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij bereid is om de stukken op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen en alsnog in het geding te brengen, met uitzondering van de namen en kenmerknummers van de buitenlandse belastingambtenaren. De Inspecteur heeft de aldus geschoonde stukken bij brief van 26 oktober 2011 in het geding gebracht.
1.16. Op 13 oktober 2011 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te
's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
1.17. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.
1.18. De gemachtigde heeft bij brief van 25 november 2011, door tussenkomst van het Hof, vragen gesteld aan de officier van justitie. De officier van justitie heeft deze vragen beantwoord bij brief van 27 januari 2012.
1.19. Op 11 januari 2012 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te
's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
Tijdens deze inlichtingencomparitie is A als getuige gehoord. Belanghebbende heeft tijdens deze inlichtingencomparitie een notitie overgelegd, waarin vragen zijn gesteld aan B en C.
Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
1.20. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.
1.21. Op 1 februari 2012 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te
's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Belanghebbende heeft tijdens deze inlichtingscomparitie een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft een schriftelijk stuk overgelegd met de antwoorden op de door belanghebbende gestelde vragen en heeft afschriften overgelegd van gedeelten van appendix D-5/2 en appendix D-5/3. Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
1.22. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.
1.23. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Awb hebben belanghebbende en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.24. De zitting heeft plaatsgehad op 20 maart 2012 te
's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, de heer N en mevrouw O, en de gemachtigden van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.
1.25. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.26. De heer N en mevrouw O hebben te dezer zitting gezamenlijk een verklaring voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.27. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.28. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
1.29. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1.1. Belanghebbende heeft voor het jaar 1997 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van ƒ 635.880. De aangifte heeft als dagtekening 9 maart 1999. Met dagtekening 17 februari 2001 is de definitieve aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 638.944.
2.1.2. Op 18 juni 2001 is bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 1996 tot en met 1999. Het naar aanleiding van dit boekenonderzoek opgestelde controlerapport is gedagtekend 7 februari 2002.
2.1.3. In het controlerapport van 7 februari 2002 heeft de inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag met verhoging aangekondigd. De navorderingsaanslag is gedagtekend 16 maart 2002. Het belastbaar bedrag is vastgesteld op ƒ 1.802.761 (€ 818.057) en de verhoging, na kwijtschelding met 50%, op ƒ 203.668 ( € 92.420).
2.1.4. Het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag 1997, met dagtekening 19 maart 2002, is door de inspecteur ontvangen op 20 maart 2002.
2.1.5. De Inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.095.768 (€ 497.237)en de verhoging - na kwijtschelding tot op 45% - gesteld op ƒ 74.005 (€ 33.582) en de heffingsrente verminderd tot ƒ 23.928 (€ 10.858)
2.2. Belanghebbende vormt sinds 1 januari 1996 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met haar dochtermaatschappijen P BV en Q BV . De aandelen in belanghebbende zijn in handen van de heer N (89%) en mevrouw O (11%). De directie van de onderneming wordt door de heer N en mevrouw O gevoerd.
2.3. De administratie van de vennootschappen wordt hoofdzakelijk verzorgd door mevrouw O. Per vennootschap wordt een aparte administratie bijgehouden.
Q heeft haar activiteiten op locaties aan de a-straat en vanaf het jaar 2000 ook aan de b-straat te Y. De vennootschap houdt zich bezig met het kweken en het verkopen van vaste planten en bolchrysanten (buiten gegroeide). P heeft haar activiteiten aan de c-straat te Y. De vennootschap houdt zich bezig met het kweken en het verkopen van snijchrysanten, perkgoed en bolchrysanten (binnen gegroeide).
2.4. Belanghebbende heeft van 1996 tot januari 2011 (door tussenkomst van D BV overeenkomsten gesloten met achtereenvolgens de naar Pools recht opgerichte vennootschappen E Sp.z.o.o. G Sp.z.o.o. later genaamd H Sp.z.o.o., J Sp.z.o.o. en I Limited te Cyprus. Van deze vennootschappen was R aandeelhouder. Directeur van E en G was F. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende overeenkomsten met E en G (hierna: de Poolse vennootschappen) afgesloten.
2.5.1. E is op 13 februari 1995 in Polen opgericht. R is directeur.
2.5.2. Het Poolse ministerie van Financiën heeft bij brief van 6 juni 2005 op vragen van de Inspecteur het volgende geantwoord:
"E sp. z o.o (limited company), d-straat., T, Poland.
The company has been suspending its business activity several times in the period of its existence. Last information about suspending of the activity submitted by the company to a local tax office concerned the period of 1st January 2004 to 31st December 2004. Up to now the company has not informed the tax office about returning to its business activity or about giving up of its business.
The company had submitted tax returns for tears 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 in which it revealed losses or in which the incomes, business costst or any results of its business activity were not showed (except of the year 1999).
As far as VAT is concerned, the company had not submitted any VAT returns in years 1998-2003.
In years 1998-2003 no audits were submitted to the tax office.
After checking of the files in the National Court Register, it has been established, that all documents concerning the çompany had been placed in the archive because of actual cessation of its activity.".
2.5.3. In een brief van 1 oktober 2001, afkomstig van de Belastingdienst te T, is het volgende vermeld:
Inzake de Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E"
De Vennootschap "E" te T op het adres e-straat 6/6 werd op
13-02-1995 opgericht. Enkel en alleen met één vennoot, een Nederlandse burger de heer R, zoon van U en V, woonachtig f-straat 4, 0000 AA W, Nederland.
De Vennootschap heeft tweemaal de vestiging verandert en dat is:
1) op 19-04-1995 is deze verhuisd naar het adres g-straat 30 te T,
2) op 22-07-1998 is deze verhuisd naar het adres d-straat 6 te T.
Volgens de Poolse Soort Activiteiten Classificatie waren de onderwerpen van activiteiten van de Vennootschap 0113Z: fruit- en notenkwekerij alsmede plantenkwekerij om ze voor de productie van dranken en specerijen te benutten en volgens de Europese Soort Activiteiten Classificatie 0113: fruit-, notenkwekerij en plantenkwekerij om ze voor de productie van dranken en specerijen te benutten.
In de afgelopen periode heeft de firma meerdere malen de Belastingdienst over de schorsing van de bedrijfsvoering geïnformeerd, o.a:
1) van 05-01-1999 tot 31-12-1999 in een brief d.d. 04-01-1999,
2) document van 23-02-2000 met een verzoek tot vrijstelling van de plicht voor het indienen van de aangifte omzetbelasting van rechtspersonen ("CIT-2") in verband met een schorsing van de activiteiten; een positieve beslissing over de periode van 01-01-2000 tot 31-12-2000.
3) document van 22-12-2000 met een verzoek tot vrijstelling van de plicht voor het indienen van de aangifte omzetbelasting van rechtspersonen ("CIT-2") in verband met een schorsing van de activiteiten; een positieve beslissing over de periode van 01-01-2001 tot 31-12-2001."
2.5.4. In een rapport van de Polish Chamber of Commerce van 26 september 1996 is met betrekking tot E Sp.z o.o. het volgende vermeld:
"Payments
no significant trade experience has been reported thus far
Remarks
when directly contacted on 24.09.1996 we were informed that President went on a business trip and the Company's representative (President's assistant) deffered all information.
there is no other information available at the sources consulted;
Credit opinion
we report nothing unfavorable about the Company;
when assessing risk factor the Company received index: 1,4 (within a scale 0-10 where '0'indicates an extremely high risk involved in dealing with a particular subject an '10'- minimum risk respectively), thus is considered to be high
credit recommended: we recommend to deal on a cash-payment basis
the above index results from compilation of data available on the subject of your enquiry for Infodata at the date of this report
the lack of current financial information precludes the ability to determine the financial strenght, capabilities and condition of the Company;
the above index is not to be totally constructed as unfavourable but signifies circumstances difficult to clasify in our risk assessment rating"
2.5.5. G is opgericht op 2 september 1996. Vanaf haar oprichting tot 18 januari 1998 bestond de leiding uit R. R was enig aandeelhouder. F trad gedurende dezelfde periode op als gevolmachtigde. Vanaf 18 januari 1998 bestond de leiding uit de heer Z. Op 21 mei 1999 werd de volmacht voor mevrouw F beëindigd. Op enig moment wordt de naam van G gewijzigd in H.
2.5.6. Het Poolse ministerie van Financiën heeft bij brief van 26 juli 2002 op vragen van de Inspecteur het volgende geantwoord:
"H Sp. Z 0.0 (til 18.01.1998 "G"), d-straat 6, T
The company does not carry activity at the in register given address. At the entrance to the building an information is hanging that companies "E", "K" and 'H" have stopped their activity. Local tax office did not succeed in establishing whether the company and R have made regular payments for ZUS, neither whether the company dealt with Dutch farmers and on what conditions.
The company did not employed any employees in tax years 1997-1998. In tax year 1999 following persons were employed:
AB, living in T, g-straat 14/27;
AC, , living in T, i-straat 14;
AD, living in T, j-straat 18/58
According to tax returns the company achieved following losses/ income:
1997 loss in amount of 1.709,26 PLN
1998 loss in amount of 2.925,24 PLN
1999 loss in amount of 58.302,05 PLN
2000 income in amount of 771,17 PLN
The tax returns for tax years 1997-1999 were signed by Mrs F, for tax year 2000 Mr R signed the tax return.
In the period from 02.09.1996 til 18.01.1998 the management consisted of one person Mr R, Mrs F was at the same period acting as a proxy. In 1999 on Mai the 21st the proxy for Mrs F was terminated.
From 18.01.1998 the management of the company consisted of one person Mr Z, living k-straat, AE, acting as General Manager of the company."
2.5.7. In een brief van 1 oktober 2001, afkomstig van de Belastingdienst te T, is het volgende vermeld.
"Inzake de Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "H"
De vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "H" is op 19-06-1996 te T op het adres g-straat 30 opgericht, echter onder de naam "G" de Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (besluit van 02-09-1996, kenmerk van de akte Ns Rej. H 00/00)., Enkel en alleen met één vennoot, een Nederlandse burger de heer R, zoon van U en V, woonachtig f-straat 4, 0000 AA W, Nederland (paspoortnummer M. 000000).
Volgens de Poolse Soort Activiteiten Classificatie waren de activiteiten van de Vennootschap 0112B: het kweken van paddestoelen, bloemen en sierlijke tuinplanten, het kweken van fruit- en sierbomen en volgens de Europese Soort Activiteiten Classificatie: groenteteelt en het kweken van speciale tuinplantensoorten.
De naam "G" is op 28-12-1998 in de naam "H" gewijzigd (een besluit van de Rechtbank van 18-01-1998, kenmerk van de akte Ns Rej. H.0/00 - een verscheidenheid in data op het besluit).
Op 28-05-1998 heeft de firma het adres van de vestiging gewijzigd: van g-straat 30 naar d-straat 6.
In deze periode heeft de Vennootschap herhaald de Belastingdienst meegedeeld over de schorsing van de bedrijfsvoering:
1) formulier "VAT-Z" (aanmelding schorsing activiteiten waarvan de omzetbelasting en de accijnzenbelasting afgedragen moeten worden) is bij de Belastingdienst op 24-03-1998 ingekomen en betrof schorsing van activiteiten over de periode 01-04-1997 tot 31-01-1998. Als reden werd "ANDERS" opgegeven.
2) formulier "VAT-Z"(aanmelding schorsing activiteiten waarvan de omzetbelasting en de accijnzenbelasting afgedragen moeten worden) is bij de Belastingdienst op 20-04-1998 ingekomen en betrof schorsing van activiteiten over de periode 01-04-1998 tot 31-01-1999. Als reden werd "ANDERS"opgegeven.
3) document van 23-08-1999, betreffende schorsing van activiteiten vanaf 01-09-1999 en een verzoek tot vrijstelling van de plicht voor het indienen van de aangifte omzetbelasting van rechtspersonen ("CIT-2"[toel. vertaalster: een formulier m.b.t. winst- en verliesrekening]). I.v.m. de schorsing van activiteiten: een positieve beslissing over de periode van 01-09-1999 tot 31-12-1999.
4) document van 23-02-2000, betreffende schorsing van activiteiten vanaf 01-01-2000 en een verzoek tot vrijstelling van de plicht voor het indienen van de aangifte omzetbelasting van rechtspersonen ("CIT-2"). I.v.m. de schorsing van activiteiten: een positieve beslissing over de periode van 01-01-2000 tot 31-12-2000.
5) document van 22-12-2000, betreffende schorsing van activiteiten vanaf 01-01-2001 en het verzoek tot vrijstelling van de plicht voor het indienen van de aangifte omzetbelasting van rechtspersonen ("CIT-2"). I.v.m. de schorsing van activiteiten: een positieve beslissing over de periode van 01-01-2001 tot 31-12-2001."
2.5.8. R heeft in zijn schriftelijke verklaring van 17 februari 2012 het volgende verklaard:
"J Sp.z o.o. heeft altijd gefunctioneerd naar de Poolse wetgeving. Het klopt allemaal precies. Wat de inspecteur in zijn citaat opneemt, kan ik niet controleren. Ik weet ook niet wat de
inspecteur precies aan de Poolse autoriteiten heeft gevraagd. Ik leg dit naast me neer. Een ding weet ik zeker en dat is dat zowel E als J altijd conform Poolse wetgeving hebben gehandeld. De vennootschappen hebben in Polen ook nooit een reactie gehad dat het niet goed was. Ze zijn in Polen ook nooit veroordeeld of opgeroepen. De vennootschappen hebben in Polen ook nooit declaraties of boetes ontvangen.
De belastingheffing in Polen gaat ook anders dan in Nederland. Dat wil de inspecteur kennelijk niet aannemen en al helemaal niet geloven.
De feiten zijn dat E en J altijd hebben gefunctioneerd en altijd hebben voldaan aan de Poolse wetgeving. Ik weet zeker dat de belastingdienst nooit van de Poolse autoriteiten het bericht hebben gekregen dat E en J niet zouden hebben voldaan aan de regels.
Over de aangiften van J kan ik niet beschikken. Dat wordt in Polen geregeld door F. Zij is daar heel goed in. Zij is ook op de hoogte van de Poolse belastingwetgeving en de andere relevante wetgeving. F regelt het dan ook en ik kan maar één ding zeggen en dat is dat het elk jaar weer klopt en dat we nog nooit een opmerking hebben gehad van de Poolse Belastingdienst. De Poolse Belastingdienst heeft ook controles uitgevoerd. Ook daar is nooit iets uitgekomen. Het klopte dus altijd.
Of de aangiften nog beschikbaar zijn, betwijfel ik. De bewaartermijn daarvan is volgens mij allang verstreken."
2.6. Belanghebbende heeft verklaard geen onderzoek te hebben verricht naar de achterliggende verhouding tussen D en de heer R en de Poolse vennootschappen en nimmer reden te hebben gehad te twijfelen aan de bevoegdheid van mevrouw F.
2.7. In de jaren vanaf 1995 zijn door tuinders die in de nabijheid van belanghebbende zijn gevestigd en/of een familierelatie met belanghebbende hebben, vergelijkbare overeenkomsten afgesloten met de onder 2.3 genoemde Poolse vennootschappen.
2.8.1. De oogst wordt door belanghebbende verkocht aan E en later in het onderhavige jaar aan G. Vanaf 22 januari 1999 wordt diezelfde oogst door de Poolse vennootschap, verkocht aan D. D is gevestigd in BB. De heer R was aandeelhouder en directeur van deze BV. D fungeerde als intermediair tussen belanghebbende, de Poolse vennootschap en de Poolse werknemers en hield de loonadministratie bij. De volledige veilingopbrengst werd uitbetaald aan D. D betaalde 99% van deze koopprijs door aan de Poolse vennootschap op een Luxemburgse bankrekening.
2.8.2. E en G/H leverden de goederen aan de veilingen in het onderhavige jaar in het algemeen op naam van en met gebruikmaking van de inschrijfnummers van Q, respectievelijk P. De facturen ter zake van de verkopen werden opgemaakt door de veiling, onder vermelding van 6% omzetbelasting en met vermelding van het omzetbelastingnummer van belanghebbende. De veilingen maakten de verschuldigde bedragen over op een bankrekening van E of G/H of van D.
2.9.1. E en G zijn in het onderhavige jaar niet ingeschreven bij een veiling.
2.9.2. Op 28 juli 1998 is E ingeschreven bij Veiling M onder aanvoerdersnummer 0081. Onder dit nummer werden goederen aangevoerd van Q. Op 24 augustus 1999 is D te BB ingeschreven bij Veiling M onder klantnummer 0002 en is D te Y ingeschreven onder klantnummer 0003.
2.9.3. Leveringen van vaste planten aan andere afnemers dan de veilingen werden gefactureerd op naam van E of G/H en later op naam van D. In een enkel geval werden de bedragen betaald op het bankrekeningnummer van P en vervolgens doorgeboekt naar E.
2.9.4. De geoogste producten worden van het bedrijfsadres van belanghebbende (het verlaadadres) rechtstreeks getransporteerd naar de veiling. Als verlaad- en factuuradres wordt het adres van belanghebbende vermeld.
2.10.1. Tot de stukken behoren drie overeenkomsten tussen Q en E met nummers 97-01, 97-02 en 97-04, respectievelijk ondertekend op 1 januari 1997, 15 februari 1997 en 20 mei 1997 en twee overeenkomsten tussen Q en G van met nummers 97-03 en 97-05, ondertekend op respectievelijk 24 april 1997 en 5 juni 1997.
De overeenkomsten met nummer 97-02 tot en met 97/05 zijn nagenoeg gelijkluidend. De overeenkomst met nummer 97-02 luidt als volgt:
"OVEREENKOMST VAN KOOP EN VERKOOP
De ondergetekenden:
1. Q, gevestigd in Nederland te Y aan de a-straat 108a, hierna te noemen de verkoper;
2. E Sp.z o.o. gevestigd in Polen te T, Regonnummer 000000004, te dezen vertegenwoordigd door F, hierna te noemen de koper.
De koper en de verkoper zijn een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan, waarvan de inhoud alsmede de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en bepalingen worden weergegeven in de hierna opgenomen artikelen 1 tot en met 10. Bij het tot stand komen van deze overeenkomst hebben de koper en de verkoper zich laten leiden door de volgende feiten en overwegingen.
A. De verkoper heeft een tuinbouwbedrijf in Nederland en wenst het gebruik van zijn produktiefaci1iteiten optimaal te benutten alsmede de produktie, afzet en export van dit tuinbouwbedrijf te stimuleren door het verkopen van zijn produkten in en buiten Nederland.
B. De koper wenst tuinbouwprodukten te produceren te kopen in Nederland teneinde de import en haar handelsgebied te verbeteren en te vergroten.
C. De verkoper en koper wensen een overeenkomst van koop en verkoop aan te gaan met betrekking tot de opbrengsten van een nader te bepalen produktie van vaste planten, waartoe de verkoper en koper op nader te bepalen wijze elkaar wederzijds zullen ondersteunen maar waarbij het risico van de produktie zowel formeel als daadwerkelijk overgaat op de koper.
OMSCHRIJVING VAN HET VERKOCHTE EN GEKOCHTE
ARTIKEL 1
1.1 De verkoper heeft verkocht aan de koper en de koper heeft gekocht van de verkoper de vaste plantenoogst gedurende de periode van 01-02-1996 tot en met 30-06-1996 te velde, te kweken en als volgroeid produkt te oogsten van de navolgende cultuurgronden:
- het perceel, kadastraal bekend gemeente Y, sectie AH, nummer 0005, groot 02.30.00 hectare.
- het perceel, kadastraal bekend gemeente ---------, sectie -, nummer ----, groot ------- hectare.
- het perceel, kadastraal bekend gemeente ---------, sectie ---, nummer ----, groot ------- hectare.
1.2 De verkoper en koper gaan er voor deze overeenkomst vanuit dat de in het vorige lid bedoelde oogst van vaste planten een totale omvang zal hebben van 200.000 stuks. (zegge: zevenhonderdduizend) Indien deze hoeveelheid meer of minder is, is het voordeel of nadeel daarvan voor rekening en risico van de koper.
1.3 De verkoper verplicht zich tot levering en de koper verplicht zich tot afname van de in lid 1.1 genoemde oogst van vaste planten.
KOOPSOM
ARTIKEL 2
2.1 De koopsom bedraagt ƒ 70.000,=.
(zegge:zeventig duizend)
2.2 De koopsom wordt niet gewijzigd indien de oogst van vaste planten meer of minder beloopt dan de oogst waarvan de koper en/of de verkoper uitgingen bij het aangaan van deze overeenkomst.
BETALING VAN DE KOOPSOM EN GARANTIES
ARTIKEL 3
3.1 Binnen drie weken na levering en afname van een gedeelte van de vaste plantenoogst zal de koper de koopsom geheel of gedeeltelijk betalen.
3.2 De koper dient na een afname of levering van een gedeelte van de totale vaste plantenoogst een deel van de totale koopsom te betalen naar de verhouding tussen het aantal geleverde en afgenomen stuks vaste planten en de totale vaste plantenoogst, zoals deze bij het aangaan van deze overeenkomst werd bepaald in lid 1.2.
RETENTIERECHT
ARTIKEL 4
4.1 De koper erkent dat de verkoper gebruik kan maken van het retentierecht.
4.2 De koper geeft bij deze zijn recht tot verdediging tegen het verlies van zijn eigendomsrechten van het aangeboden en niet betaalde gedeelte van de in lid 1.1 bedoelde vaste plantenoogst op en is zijnerzijds dan van rechtswege ontslagen van zijn afnameverplichting voor dat gedeelte indien de verkoper van het in het vorige lid bedoelde retentierecht gebruik maakt.
BIJZONDERE VERKLARINGEN VAN DE KOPER
ARTIKEL 5
5.1 De koper verklaart dat hij voor de duur van de overeenkomst het groeirisico volledig voor zijn rekening en risico zal nemen.
5.2 De koper zal de verkoper vrijwaren voor alle verplichtingen welke voortvloeien uit kwalitatieve en kwantitatieve reclames en klachten indien en voor zover deze verband houden met het groeirisico.
5.3 De koper verklaart het risico te dragen dat de oogst niet tot een commerciële kwaliteit kan worden gekweekt of geoogst of in kwantiteit onder de algemeen gangbare norm, geldende voor de produktie van vaste planten onder gelijke omstandigheden, zal liggen.
BIJZONDERE VERKLARINGEN VAN DE VERKOPER
ARTIKEL 6
6.1 De verkoper verplicht zich tot het beschikbaar stellen aan de koper van de onder 1.1 genoemde percelen voor de realisatie door de koper van de onder 1.1 gemelde handelingen in verband met de in artikel 1 genoemde Pro oogst gedurende de in de lid 1.1 genoemde periode.
6.2 De verkoper verplicht zich gedurende de in lid 1.1 genoemde periode tot het beschikbaar stellen aan de koper van diverse voorzieningen, werktuigen, infrastructuur, hulpmiddelen en de benodigde energie voor het aandrijven van voorzieningen en werktuigen en het beheren van genoemde infrastructuur noodzakelijk voor het kweken en oogsten van de onder lid 1.1 genoemde oogst van commerciële kwaliteit.
6.3 De vergoedingen voor het ter beschikking stellen van de in dit artikel gemelde faciliteiten en voorzieningen worden geacht te zijn begrepen in de in artikel 2 genoemde Pro koopsom.
6.4 De verkoper geeft de koper en zijn personeelsleden en/of vennoten en/of partners en/of executives van de koper het onherroepelijk recht om gedurende de in lid 1.1 gestelde periode te allen tijde de in lid 1.1 gemelde percelen te betreden al dan niet met enige vorm van uitrustingsstukken, werktuigen of transportmiddelen indien en voor zover deze direct of indirect dienend zijn aan het inspecteren, bewaken, verzorgen, bewerken, kweken, oogsten en transporteren van de in artikel 1 bedoelde Pro oogst.
BEËINDIGING VAN DE OVEREENKOMST
ARTIKEL 7
7.1 De overeenkomst loopt teneinde op 31-12-1997.
7.2 De overeenkomst loopt teneinde nadat de in artikel 1 bedoelde Pro oogst geleverd en afgenomen is en voor het overige zowel koper als verkoper aan hun verplichtingen uit deze overeenkomst hebben voldaan.
7.3 De overeenkomst kan voor het in lid 7.2 genoemde tijdstip in onderling overleg en met instemming van zowel verkoper als koper worden beëindigd door ondertekening van een schriftelijke verklaring.
7.4 Met ingang van het tijdstip waarop de overeenkomst wordt ontbonden, wordt de verkoper eigenaar van de aan de koper verkochte oogst in de staat waarin deze zich op dat moment bevindt.
7.5 Koper en verkoper kunnen in onderling overleg de duur van deze overkomst verlengen tot een nader te bepalen datum.
VESTIGING OPSTALRECHT
ARTIKEL 8
8.1 De koper en de verkoper kunnen van elkaar vorderen om voor de duur van deze overeenkomst een recht van opstal te vestigen op de beplantingen, die de verkoper in eigendom heeft op de in lid 1.1 genoemde percelen.
8.2 In de notariële akte van vestiging van het in lid 8.1 bedoelde opstalrecht neemt de koper de verplichting op zich om aan de verkoper op de tijdstippen waarop het produkt wordt geoogst of voorbereid is voor afname conform het bepaalde in artikel 3 de Pro koopsom te betalen.
KOSTEN
ARTIKEL 9
Alle kosten op deze overeenkomst van koop en verkoop betrekking hebbende, zijn voor rekening van de koper of de door hem aan te wijzen derde, met dien verstande dat een en ander voor rekening van de koper blijft indien de derde in gebreke is.
TOEPASSELIJK RECHT
ARTIKEL 10
10.1 Op deze overeenkomst is steeds het Nederlands recht van toepassing.
10.2 Alle geschillen, welke niet in onderling overleg kunnen worden opgelost en welke niet tot de competentie van de kantonrechter behoren, voortvloeiende uit of verband houdend met de uitvoering van deze overeenkomst worden door ondergetekenden in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij de rechtbank van het arrondissement waarin de verkoper zijn woonplaats heeft gekozen.
Aldus opgemaakt te T en ondertekend
te Y op 15-02-1997.
De verkoper: De koper:
Dhr. N F
2.10.2. De overeenkomst met nummer 97-01 luidt als volgt:
"OVEREENKOMST VAN KOOP EN VERKOOP
De ondergetekenden:
1. De heer N, gevestigd in de gemeente Y aan de c-straat 33, hierna te noemen de verkoper;
2. E Sp. z o.o., gevestigd in de gemeente T te Polen, g-straat 30 vertegenwoordigd door F, directeur, verder te noemen de koper.
De koper en de verkoper zijn een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan, waarvan de inhoud alsmede de daarop
van toepassing zijnde voorwaarden en bepalingen worden weergegeven in de hierna opgenomen artikelen 1 tot en met 16.
Bij het tot stand komen van deze overeenkomst hebben de koper en de verkoper zich laten leiden door de volgende feiten en overwegingen:
a. De verkoper heeft een tuinbouwbedrijf en wenst door het vroegtijdig verkopen van zijn produktie het produktie- en afzetrisico te beperken.
b. De koper wenst agrarische produkten, met name tuinbouwprodukten te kopen en/of te produceren in Nederland teneinde haar produktiecapaciteit beter te benutten en haar omzet te vergroten.
c. De verkoper en koper wensen een overeenkomst van koop en verkoop aan te gaan met betrekking tot een nader te bepalen te, velde staand, te produceren en nader te omschrijven soort en hoeveelheid tuinbouwprodukten. De verkoper en koper zullen daarbij op nader te bepalen wijze elkaar wederzijds ondersteunen onder de uitdrukkelijke bepaling dat op en vanaf het tijdstip van aangaan van deze overeenkomst het risico van de produktie en het oogsten van de nader te noemen tuinbouwprodukten en het risico van de afzet en prijsvorming van deze tuinbouwprodukten in de ruimste zin van het woord overgaan op de koper.De inhoud, voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst luiden als volgt:
OMSCHRIJVING VAN HET VERKOCHTE EN GEKOCHTE
ARTIKEL 1
1.1 Het verkochte en gekochte betreft de oogst te velde van Vaste planten welke de verkoper heeft verkocht aan de koper en de koper tegelijkertijd heeft gekocht van de verkoper.
1.2. De in het voorgaande lid bedoelde oogst wordt door de koper gedurende de periode van:
01 januari 1997 tot en met 30 juni 1997, te velde gekweekt, en geproduceerd, en als volgroeid produkt geoogst van de navolgende cultuurgronden:
het perceel, kadastraal bekend gemeente Y, sectie AH, nummer 0005, GROOT 1.00.00 hectare;
1.3. De verkoper en koper gaan er voor deze overeenkomst vanuit dat de in het vorige lid bedoelde oogst een totale omvang zal hebben van 400.000 stuks. Indien deze hoeveelheid meer of minder is, is het voordeel of nadeel daarvan voor rekening en risico van de koper.
LEVERING VAN HET VERKOCHTE EN GEKOCHTE
ARTIKEL 2
2.1. De levering van het in artikel 1 genoemde Pro verkochte en gekochte geschiedt op het moment dat het verkochte en gekochte feitelijk zelfstandige zaken worden door de afscheiding daarvan door de koper van de in artikel 1 lid 2 genoemde Pro cultuurgronden waardoor hij zich de eigendom van het verkochte en gekochte verschaft. De verkoper stemt er in toe dat de koper gedurende de looptijd van de overeenkomst door afscheiding van het verkochte en gekochte zich de eigendom daarvan verschaft.
2.2. De levering van het verkochte en gekochte kan zowel ineens voor het geheel als in gedeeltes gedurende de duur van de overeenkomst plaatsvinden.
K0OPSOM
ARTIKEL 3
3.1. De koopsom bedraagt f 100.000,=
3.2. De koopsom wordt niet gewijzigd indien de oogst meer of minder beloopt dan de in artikel 1 lid 3 bedoelde Pro oogst, waarvan de koper en de verkoper uitgingen bij het aangaan van deze overeenkomst.
DUUR VAN DE OVEREENKOMST
ARTIKEL 4
Deze overeenkomst van koop en verkoop eindigt op 31 december 1997
OMZETBELASTING
ARTIKEL 5
5.1. De koper en de verkoper gaan ervan uit dat de levering van de in artikel 1 genoemde Pro oogst te velde niet leidt tot de verschuldigdheid van omzetbelasting in Nederland omdat zowel voor de verkoper als voor onderhavige levering de landbouwregeling van artikel 27 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing is.
5.2. De in artikel 4 genoemde Pro koopsom is exclusief omzetbelasting of de bedragen die in lid 4 en lid 5 zijn bedoeld.
5.3. Indien het uitgangspunt van lid 1 onjuist blijkt te zijn, is de koper verplicht alsnog omzetbelasting te betalen aan de verkoper.
BETALING VAN DE KOOPSOM
ARTIKEL 6
6.1. Binnen drie weken na levering van een gedeelte van de oogst zal de koper de koopsom geheel of gedeeltelijk naar rato van de leveringen betalen aan de verkoper of een door hem nader te noemen derde.
6.2. De koper dient na een afname of levering van een gedeelte van de totale in artikel 1 lid 3 bedoelde Pro oogst een deel van de totale koopsom te betalen naar de verhouding tussen het geleverde en afgenomen gedeelte en de totale oogst, zoals deze hij het aangaan van deze overeenkomst werd begroot in artikel 1 lid Pro 3.
6.3. De koper dient de gehele koopsom voor de einddatum van deze overeenkomst aan de verkoper te hebben betaald tenzij de verkoper niet aan zijn verplichtingen uit deze overeenkomst heeft voldaan.
VESTIGING PANDRECHT
ARTIKEL 7
7.1. De koper (lees hier en in het navolgende van dit artikel: pandgever Pro) verplicht zich hierbij tot meerdere zekerheid voor de betaling van de koopsom in stil pand aan de verkoper (lees hier en in het navolgende van dit artikel: pandhouder Pro) te geven zijn vorderingen en toekomstige vorderingen voortvloeiende uit leveranties door de koper van het verkochte en gekochte aan derden. De verkoper neemt tegelijk voor zich in stil pand aan de hiervoor bedoelde vordering en toekomstige vorderingen.
7.2. De koper verbindt zich tot onmiddellijke verpanding aan de verkoper van alle vorderingen en toekomstige vorderingen, zoals in lid 1 bedoeld, zodra daarvan rechtsgeldige verpanding mogelijk is en alles zolang de koper zijn verplichtingen uit deze overeenkomst nog niet is nagekomen. (...)
OPSCHORTINGSRECHT
ARTIKEL 8
8.1. Indien de koper zijn verplichtingen uit deze overeenkomst jegens de verkoper niet nakomt, is de verkoper bevoegd nakoming van al zijn verplichtingen uit deze overeenkomst op te schorten. De verkoper mag daartoe de levering van het gekochte en verkochte aan de koper opschorten door de koper het recht te ontzeggen zich de eigendom van het verkochte en gekochte door afscheiding te verschaffen
8.2. Indien de verkoper gebruik maakt van het in het vorige lid bedoelde opschortingsrecht maakt hij dit terstond schriftelijk kenbaar aan de koper waarbij de verkoper de koper tegelijkertijd in gebreke stelt.
8.3. Indien de koper binnen vierentwintig uur nadat de verkoper van het in het vorige lid bedoelde opschortingsrecht gebruik heeft gemaakt, zijn verplichtingen jegens de verkoper niet nakomt, krijgt de verkoper het recht om de in artikel 1 bedoelde Pro oogst te oogsten en de produkten op eigen naam en voor eigen rekening en risico te verkopen.
BIJZONDERE VERKLARINGEN VAN DE KOPER
ARTIKEL 9
9.1. De koper verklaart dat hij voor de duur van de overeenkomst het produktrisico, afzetrisico en/of prijsrisico volledig voor zijn rekening en risico zal nemen.
9.2. De koper zal de verkoper vrijwaren voor alle verplichtingen welke voortvloeien uit kwalitatieve en kwantitatieve reclames en klachten indien en voor zover deze verband houden met het produktrisico, afzetrisico en/of prijsrisico.
9.3. De koper verklaart het risico te dragen dat de oogst niet tot een commerciële kwaliteit kan worden gekweekt of geoogst of in kwantiteit onder de algemeen gangbare norm, geldende voor de produktie onder gelijke omstandigheden, zal liggen.
BIJZONDERE VERKLARINGEN VAN DE VERKOPER
ARTIKEL 10
10.1. De verkoper verplicht zich tot het beschikbaar stellen aan de koper van de in artikel 1 lid 2 genoemde Pro percelen voor de realisatie door de koper van de onder artikel 1 lid 2 bedoelde Pro handelingen in verband met de in artikel 1 genoemde Pro oogst gedurende de in de artikel 1 lid 2 genoemde Pro periode.
10.2. De verkoper verplicht zich gedurende de in artikel 1 lid 2 genoemde Pro periode tot het beschikbaar stellen aan de koper van diverse voorzieningen, werktuigen, infrastructuur, hulpmiddelen, kennis, namen, waaronder type en merknamen, en de benodigde energie voor het aandrijven van voorzieningen en werktuigen en het beheren van genoemde infrastructuur noodzakelijk voor het kweken en oogsten van de in artikel 1 genoemde Pro oogst tot commerciële kwaliteit.
10.3. De vergoedingen voor het ter beschikking stellen van de in dit artikel gemelde faciliteiten en voorzieningen worden geacht te zijn begrepen in de in artikel 4 genoemde Pro koopsom.
10.4. De verkoper geeft de koper en zijn personeelsleden en/of vennoten en/of partners en/of gemachtigden van de koper het onherroepelijk recht om gedurende de in artikel 1 lid 2 gestelde Pro periode te allen tijde de in artikel 1 lid 2 gemelde Pro percelen te betreden al dan niet met uitrustingsstukken, werktuigen of transportmiddelen indien en voor zover deze direct of indirect dienend zijn aan het inspecteren, bewaken, verzorgen, bewerken, produceren, kweken, oogsten en transporteren van de in artikel 1 bedoelde Pro oogst.
EERDERE BEËINDIGING VAN DE OVEREENKOMST
ARTIKEL 11
11.1 De overeenkomst eindigt eerder dan de in artikel 3 genoemde Pro datum indien de in artikel 1 bedoelde Pro oogst geleverd en afgenomen is en voor het overige zowel koper als verkoper aan zijn verplichtingen voortkomende uit deze overeenkomst heeft voldaan.
11.2. De overeenkomst kan voor de in artikel 2 genoemde Pro datum in onderling overleg en met instemming van zowel verkoper als koper worden beëindigd door ondertekening van een schriftelijke verklaring.
11.3. De overeenkomst wordt terstond beëindigd:
11.3.1 in geval van faillissement van een van de partijen;
11.3.2 in geval van surséance van betaling van een van de partijen;
11.3.3 in geval er bij een van de partijen beslag wordt gelegd waardoor deze niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen.
11.3.4 in geval een van de partijen de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nakomt.
11.3.5 indien de vrees bestaat dat een van beide partijen de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet zal nakomen en de betreffende partij niet per omgaande voldoet aan het verzoek van de wederpartij om zich bereid te verklaren haar verplichtingen op correcte wijze na te komen.
VERLENGING VAN DE DUUR VAN DE OVEREENKONST
ARTIKEL 12
Koper en verkoper kunnen in onderling overleg de duur van deze overkomst verlengen tot een nader te bepalen datum.
VESTIGING OPSTALRECHT
ARTIKEL 13
13.1. De koper kan van de verkoper vorderen om voor de duur van deze overeenkomst een recht van opstal te vestigen op de beplantingen, die de verkoper in eigendom heeft op de in artikel 1 lid 2 genoemde Pro percelen.
13.2. In de notariële akte van vestiging van het in lid 1 bedoelde opstalrecht neemt de koper de verplichting op zich om aan de verkoper op de tijdstippen waarop het produkt feitelijk zelfstandige zaken worden door afscheiding van de in artikel 1 lid 2 genoemde Pro percelen conform het bepaalde in artikel 6 de Pro koopsom te betalen.
BOETEBEDING
ARTIKEL 14
Indien de verkoper of de koper na een ingebrekestelling gedurende zeven dagen nalatig blijft in de nakoming van één of meer verplichtingen verbeurt de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een onmiddellijk opeisbare en niet voor korting of schuldvergelijking vatbare boete ter hoogte van de in artikel 4 genoemde Pro koopsom, onverminderd het recht op vergoeding van meerdere kosten, schade en interesten.
KOSTEN
ARTIKEL 15
Alle kosten op deze overeenkomst van koop en verkoop betrekking hebbende, rijn voor rekening van de koper.
TOEPASSELIJK RECHT
ARTIKEL 16
16.1. Op deze overeenkomst is steeds het Nederlands recht van toepassing.
16.2. Alle geschillen, welke niet in onderling overleg kunnen worden opgelost en welke niet tot de competentie van de kantonrechter behoren. Voortvloeiende uit of verband houdende met de uitvoering van deze overeenkomst worden door ondergetekenden in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij de rechtbank van het arrondissement waarin de verkoper zin woonplaats heeft gekozen.
Getekend door de verkoper en getekend door de koper
d.d. 01-01-1997
te Y
De verkoper De koper"
2.11. De overeenkomsten vermelden onder meer de volgende gegevens:
Nr. Produkt Opp
(ha) Hoeveel
heid Een
heid E/ƒ Contract
prijs oogstperiode
begin oogst
periode
einde Datum
contract
1 Vaste planten 1,00 400.000 stuks ƒ 100.000 1-1-1997 30-6-1997 1-1-1997
2 Vaste planten 2,30 200.000 stuks ƒ 70.000 1-3-1997 1-7-1997 15-2-1997
3 Pot chrysanten 1,00 30.000 stuks ƒ 60.000 1-5-1997 1-9-1997 24-4-1997
4 Vaste planten 2,30 400.000 stuks ƒ 100.000 1-6-1997 30-6-1998 20-5-1997
5 Pot chrysanten 1,50 50.000 stuks ƒ 100.000 15-6-1997 31-10-1997 5-6-1997
2.12.1. G heeft overeenkomst 96-03 ondertekend op 17 augustus 1996, voorafgaand aan haar oprichting op 2 september 1996. Overeenkomst 96-02 is ondertekend op 17 augustus 1996, enkele weken na de aanvang van de oogstperiode op 1 juli 1996.
In overeenkomst 99-03 wordt als datum 31 september 1999 vermeld, in overeenkomst 99-02 wordt het perceelsnummer 0013 vermeld en in overeenkomst 98-04 wordt het perceelsnummer 014 vermeld. Beide perceelsnummers bestaan niet. De overeenkomsten 97-01 en 98-01 zijn ondertekend op 1 januari van het betreffende jaar. In de jaren 1996-1998 zijn de overeenkomsten afwisselend ondertekend door E en G.
2.12.2. In overeenkomst 99-04 wordt een perceelsgrootte genoemd die groter is dan de fysieke grootte van het betreffende perceel. In de periode van 15 juni tot 1 juli 1997 zijn de overeenkomsten 97-01 tot en met 97-05 gesloten. Daarbij overtreft de verkochte oppervlakte de fysieke grootte van het perceel.
2.12.3. Overeenkomst 97-01 is ondertekend op de dag waarop volgens de overeenkomst de oogstperiode begint. De overeenkomsten 99-02 tot en met 97-05 zijn respectievelijk 14, 7, 12 en 10 dagen voor het begin van de oogstperiode ondertekend.
2.13.1. In het door belanghebbende opgestelde verslag van de bespreking met de Belastingdienst op 11 september 2001 is het volgende vermeld:
"Op de vraag van de Belastingdienst van hoeveel vennootschappen F directrice is antwoordt Q dat zij dat niet weet. Ook geeft Q aan niet te weten hoe F ervoor zorgt dat de contracten in het Nederlands zijn opgesteld nu zij deze taal niet machtig zou zijn.
Q geeft aan dat zij niet weet of de Poolse firma in kwestie de contracten ondertekend opstuurde of dat deze firma in Nederland de contracten heeft getekend.
Q verklaart desgevraagd via kennissen met de Poolse firma in contact te zijn gekomen.".
2.13.2. Belanghebbende heeft verklaard dat de inhoud van de bepalingen van de overeenkomst voor haar geen bijzonder aandachtspunt vormden. Belanghebbende heeft daarbij aangegeven dat zij vooral belang toekent aan de in de overeenkomst vermelde verkoopprijs van de oogst op stam en dat een schriftelijke overeenkomst in feite niet noodzakelijk is, omdat een afspraak een afspraak is.
2.14.1. In de brief van 17 september 2002 is het volgende vermeld:
"De aan de koper van de oogst op stam voor te stellen contractprijs komt tot stand tijdens een gezamenlijk overleg tussen de heer N en mevrouw O. Op basis van een schatting van de in de verkoopprijs te verdisconteren elementen (het plantje, de potgrond, de pot, het land en de infrastructuur) wordt een prijsvoorstel gedaan. Daarbij baseren cliënten zich op hun ervaring. Schriftelijk vastgelegde calculaties zijn daarvan niet opgemaakt.".
2.14.2. In de brief van 7 juli 2003 is het volgende vermeld:
"Voor het antwoord op Uw vraag naar een gespecificeerd overzicht van de elementen waaruit de verkoopprijs is opgebouwd verwijzen cliënten u naar de brief van 7 september 2002 aan de belastingcontroleurs. Cliënten beschikken niet over schriftelijk vastgelegde calculaties. Bij de start van de relatie met destijds E, is een bepaalde prijs bedongen, waarmee Q achteraf content was. In de jaren daarna zijn de prijzen daarvan afgeleid. Niettemin hebben cliënten naar aanleiding van uw verzoek gepoogd de contractprijs voor bolchrysanten te specificeren. Bijgaand overzicht bevat een grove schatting van de opbouw van de contractprijs in eurocenten (...)".
2.14.3. In de brief van 15 september 2003 heeft de gemachtigde, in antwoord op de brief van de Inspecteur van 23 juli 2003, het volgende geantwoord:
"Cliënten hebben geen documentatie beschikbaar over de elementen van de contractprijs. Deze is in het verleden ooit in goed overleg tussen partijen tot stand gekomen en vervolgens als basis gebruikt in de jaren daarna."
2.15.1. De door belanghebbende aan de Poolse vennootschap verkochte producten zijn geoogst door Poolse arbeiders. Aan deze arbeiders heeft belanghebbende huisvesting ter beschikking gesteld.
2.15.2. Belanghebbende stelt aan de Poolse vennootschap karren ter beschikking. De gemachtigde van belanghebbende heeft in de brief van 15 september 2003 hierover het volgende opgemerkt:
"Cliënten registreren in een schriftje of ringband wie deze karren meeneemt, wie daarvan gebruik maakt en wanneer deze karren worden geretourneerd. Aan het einde van het seizoen wordt aan de hand van het schriftje gecontroleerd of alle karren retour zijn (het saldo van de afnemer weer nihil is). Zodra blijkt dat alles in orde is, heeft het schriftje c.q. de inhoud van de ringband geen functie meer. Het wordt derhalve niet bewaard, zodat cliënten deze niet aan u ter beschikking kunnen stellen."
2.16. In de overeenkomst is geen bepaling opgenomen met betrekking tot de vraag naar de aansprakelijkheid in het geval door een van de Poolse arbeiders schade wordt toegebracht aan de ter beschikking gestelde voorzieningen.
2.17.1. In de brief van 1 oktober 2001 is het volgende vermeld:
"De Belastingdienst vraagt waarom de verschuldigde bedragen door de Poolse firma werden overgemaakt. Onder verwijzing naar het antwoord dat is gegeven tijdens het derdenonderzoek antwoordt Q dat dit middels deelbetalingen gebeurde. Dit werd in de gaten gehouden en op het eind van het jaar gecontroleerd."
2.17.2. Belanghebbende heeft bij brief van 7 maart 2012 verklaard niet meer na te kunnen gaan welk bedrag belanghebbende per productlevering heeft ontvangen, wanneer zij dat bedrag heeft ontvangen en van wie zij dat bedrag heeft ontvangen. Belanghebbende heeft in voornoemde brief voorts verklaard dat het verschil tussen de waarde van de contracten en de ontvangsten kan worden verklaard door het feit dat niet alle contracten zijn betaald in het jaar van ondertekening, maar dat belanghebbende niet een meer uitgebreide cijfermatige verklaring kan geven vanwege inbeslagname van de administratie door de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD). Belanghebbende heeft daarnaast verklaard dat de koper van de oogst op stam naast de overeengekomen contractsprijs, in het onderhavige jaar tevens een bedrag gelijk aan het landbouwforfait aan belanghebbende betaalde, welk bedrag niet in een schriftelijke overeenkomst is vastgelegd.
2.17.3. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar - in afwijking van hetgeen is opgenomen in artikel 5 van Pro de overeenkomst met nummer 97-01 - op grond van artikel 27, zesde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 geopteerd voor belastingheffing.
2.18. Belanghebbende houdt niet bij op welk moment welke hoeveelheid van de geoogste producten wordt afgenomen.
2.19. In artikel 5 van Pro de overeenkomsten met nummer 97-02 tot en met 97-05, wordt belanghebbende gevrijwaard voor verplichtingen welke voortvloeien uit kwalitatieve en kwantitatieve reclames en klachten, indien en voor zover deze verband houden met het groeirisico. Omtrent vrijwaring voor verplichtingen als gevolg van reclames en klachten anders dan in verband met het groeirisico, is in deze overeenkomst niets bepaald. In artikel 9 van Pro de overeenkomst met nummer 97-01 wordt belanghebbende gevrijwaard voor alle verplichtingen welke voortvloeien uit kwalitatieve en kwantitatieve reclames en klachten indien en voor zover deze verband houden met het productrisico, afzetrisico en/of prijsrisico.
2.20.1. Q is op 22 augustus 1996 ingeschreven bij Veiling L onder aanvraagnummer 000001. Inschrijving is noodzakelijk om te kunnen leveren aan de veiling. De aanvraag is ingediend en ondertekend door de heer N. In het aanvraagformulier is niets vermeld met betrekking tot de verkoop van oogst op stam aan de Poolse vennootschappen. De in het aanvraagformulier vermelde telefoonnummers zijn van de belanghebbende. Het ingevulde omzetbelastingnummer is dat van belanghebbende.
2.20.2. In een faxbericht van 10 september 1996, opgemaakt op briefpapier van P en ondertekend door N, is het volgende vermeld:
"Zoals vanmiddag telefonisch besproken verzoek ik U om het bankrekeningnummer te wijzigen dat wij onlangs opgegeven hebben in het volgende nummer:
00-000-000-01
KBL Luxemburg
t.n.v. G Sp.z.o.o.
P. Box 000
T Polen
Ons aanvoerdersnr. is 000001
Met vriendelijke groeten,
N"
2.20.3. De tenaamstelling op de aanvoerbrieven, facturen en de jaaroverzichten afkomstig van de Veiling L luidt: Q, c-straat 33 te Y. In maart 1998 heeft Q zich afgemeld bij Veiling L per 31 december 1997.
2.21.1. Q heeft zich op 31 juli 1996 aangemeld als gastzender bij de Veiling AF. Dit is noodzakelijk om te kunnen leveren aan de veiling. Inschrijving vond plaats onder aanvoernummer 0000.6. Onder dit nummer zijn achtereenvolgens bekend: Q H.O. G, Q H.O. D (zie bijlage 2.5 bij het controlerapport). In het aanvraagformulier wordt niet gerept over de Poolse vennootschappen noch over de contracten. Op het aanvraagformulier werd het omzetbelastingnummer vermeld van voornoemde fiscale eenheid.
2.21.2. Op 23 augustus 1996 stuurt mevrouw O een faxbericht aan de Veiling AF. Het briefhoofd van het faxbericht is van P BV. De inhoud van het faxbericht luidt als volgt:
"Betreft telernr. 0000.6
Zoals telefonisch besproken vanmorgen met N geef ik U de wijziging door van naam en bankrekeningnr.:
naam: Q h.o. G sp.z.o.o
bank: KBL Luxemburg 00-000-000-01
Met vriendelijke groeten,
O".
2.21.3. P heeft zich op 7 april 1997 aangemeld als gastzender bij de Veiling AF. Inschrijving vond plaats onder aanvoernummer 0000.7. Op het aanvraagformulier is het omzetbelastingnummer van de onder 2.20.1 genoemde fiscale eenheid vermeld.
De tenaamstelling van de aanvoerbrieven (aanvoernummer 0000.6) is "Q" of "Q h.o. G". Het vermelde telefoonnummer is dat van belanghebbende.
De tenaamstelling van de weekafrekeningen (aanvoernummer
0000.6) luidt: Q, c-straat 33, 0008 AA Y. De nota- en de jaaroverzichten zijn tenaamgesteld op Q H.O. G, c-straat 33, 00008 AA Y.
2.21.4. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 4 mei 2001 hebben gebracht aan Veiling AF, is het volgende vermeld:
"De directeur, de heer AJ, verklaarde dat toevoegingen aan de handelsnaam voor de veiling niets uitmaakt. In casu blijft Q h.o. G later gevolgd door Q h.o. D voor de veiling Q de man. Ook maakt het niet uit wie bevoegd is ten aanzien van de naam met toevoeging. Handelaren kunnen gewoon leveren aan de veiling mits tuinbouw gelieerde producten.".
2.22. Op 3 oktober 1996 is door de heer N in het ledenregister van Veiling AK te AL ingeschreven: X BV/G GmbH, c-straat 33 te Y.
De tenaamstelling op de aanvoerbrieven, facturen en jaaroverzichten is: AM X BV/G, c-straat 33 te Y. De veiling Flora heeft verklaard dat G slechts een toevoeging is en dat de veiling juridisch te maken heeft met X BV.
2.23. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 18 mei 2001 en 22 mei 2001 hebben gebracht aan AN BV te AO, is het volgende vermeld:
18 mei 2001
"Wij hebben gesproken met mevrouw AP in haar hoedanigheid als administratief medewerkster crediteurenadministratie bij AN BV en de heer AQ in zijn hoedanigheid als hoofd inkoop bij Van AN BV. Mevrouw AP heeft inzake de rechtspersonen waarop het onderzoek betrekking heeft het volgende verklaard: X-D is hetzelfde bedrijf; Q zegt haar niets.
De heer AQ heeft inzake de rechtspersonen waarop het onderzoek betrekking heeft het volgende verklaard: inzake D BV heeft hij contact met O en N van D; in de computer staat alles op D BV, l-straat 25 te BB.
Wij merken op dat het volgende telefoon- en faxnummer in het systeem van AN BV is opgenomen: telefoon 0000.00009; fax 0000000010. Dit zijn de nummers van N en O.
De heer AQ verklaart verder dat bestellingen van planten worden gefaxt naar D BV (het faxnummer is 0000000011). Bij het ophalen van de planten door AN BV wordt een afleverbon meegegeven; (...)
De zakelijke contacten met D BV lopen via AR of AQ, de direkteur van AN BV. De heer AR was op 18 mei 2001 niet bereikbaar."
22 mei 2001.
"Wij hebben gesproken met de heer AR in zijn hoedanigheid als direkteur van AN BV.
De heer AR heeft inzake de rechtspersonen waarop het onderzoek betrekking heeft het volgende verklaard: AN BV koopt telefonisch planten van N. Alle contacten lopen via N; het gaat om bestellingen, hoeveelheden en prijs. AN zendt ter bevestiging een fax naar Y aan D BV. De planten worden door AN BV opgehaald in Y bij X1.
Er is weinig contact met O. Met R is helemaal geen contact; behalve een paar weken geleden. Toen waren N en R op zijn bedrijf. Zij vertelde aan de heer AR dat de Belastingdienst met een onderzoek bezig is inzake D-X1.
De factuur inzake de aankoop van planten komt van D BV; er wordt van D BV gekocht en aan D BV betaald. N is de leverancier van de planten. Volgens de heer AR is deze handelswijze niet gebruikelijk in de tuinbouwwereld.
De reden hiervoor aldus de heer AR is volgens N dat er Polen bij hem (N) werken; daardoor is er een constructie en een nieuwe BV: D. Volgens de heer AR heeft N hem verteld dat hij (N) met een constructie werkt, waarbij Pools personeel wordt ingezet via een Pools bedrijf."
2.24. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 15 mei 2001 hebben gebracht bij AI BV te AV, is het volgende vermeld:
"Wij hebben gesproken met de heer AW in zijn hoedanigheid als direkteur van AI BV en mevrouw AT, administratrice/boekhoudster bij AI BV.
De heer AW heeft inzake de rechtspersonen waarop het onderzoek betrekking heeft het volgende verklaard: D BV en Q zeggen hem niets; D zegt hem wel wat. Ook de naam N zegt hem wel wat.
Een paar maanden geleden heeft hij, hier op de veiling AV, voor het eerst kennis gemaakt met N en zijn echtgenote O.
Hij handelt al jaren met hen en verklaart planten te kopen van X1. Het betreffen hoofdzakelijk (alleen maar) potchrysanten. Bestellingen worden mondeling gedaan; geen fax of offerte.
De contacten en prijsafspraken inzake de aankoop van de potschrysanten lopen via O.
De potchrysanten worden door eigen vervoermiddelen of via een transportbedrijf opgehaald bij X1 in Y.
De heer AW weet niet van wie de fakturen inzake de potchrysanten afkomstig zijn.
Mevrouw AT heeft inzake de rechtspersonen waarop het onderzoek betrekking heeft het volgende verklaard: ik ken alleen N en O; alle contacten lopen via N en O en niet met D BV. Zij voegt er aan toe dat volgens haar N en O D BV zijn. Dit heeft zij niet geverifieerd; is op aanname. In de agenda van mevrouw AT staan het adres, telefoon- en faxnummers van N en O (ook de 06-nummers).
De fakturen inzake de potchrysanten zijn afkomstig van D BV, l straat 25 te BB. Voor D BV had men inzake de fakturering te maken met Sp.z.o.o."
2.25. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 30 mei 2001 hebben gebracht aan AX te AY, is het volgende vermeld:
"Wij hebben gesproken met de heer AZ in zijn hoedanigheid als firmant van de VOF AX. De heer AZ heeft inzake D BV het volgende verklaard: D BV zegt hem niets; D zegt hem wel wat.
De namen N en O zeggen hem wel wat. Het contact met N en O is ontstaan via BA. Dit bedrijf levert stekplanten aan X1.
De heer AZ kocht potchrysanten van N. Voor de eerste keer op 23 september 1998. In het jaar 2000 is N potchrysanten gaan leveren aan Veiling AV.
Dit is de reden dat de heer AZ geen zaken meer doet met N.
Drie keer in het seizoen ging de heer AZ op de lokatie van N te Y kijken naar de potchrysanten; te beginnen in juni. De heer AZ constateerde dat N de planten aan de druppelaar legde; dit is een systeem van leidingen, slangen en pompen. Volgens de heer AZ werkten er Polen op het land van N. De Poolse arbeiders werken bij X1 per stuk (zij worden op stuk gezet). Bij X1 worden de zendingen per kar genummerd, zodat X1 weet welke ploeg er aan een zending heeft gewerkt.
Er zijn geen koopcontracten afgesloten met belanghebbende; dit is bij kwekers niet gebruikelijk.
De prijsafspraken inzake de potchrysanten werden gemaakt met N en O. X1 was met de prijzen van potchrysanten niet lager dan andere kwekers. X1 hanteerde een prijs van f 4 tot f 4,50 per potchrysant. Zo vraagt een Belgische klant van de heer AZ
f 3,80.
De eerste factuur in het jaar 1998 inzake de levering van potchrysanten aan AZ was afkomstig uit Polen en wel van E Sp.z.o.o. te T . Het geld inzake de faktuur diende de heer AZ over te maken naar de KBL-bank in Luxemburg rekeningnummer 00-000000-12.
Dat de faktuur afkomstig was uit Polen wekte verbazing bij de heer AZ. De heer AZ kan zich niet meer herinneren of hij dit feit met N en O heeft doorgesproken.
De heer AZ denkt dat E Sp.z.o.o. N is, want het verlaadadres op de afleverbon is dat van N, namelijk c-straat 33 te Y.
In het jaar 1999 zijn de fakturen inzake de leveringen door X1 afkomstig van D BV, l-straat te BB. De eerste faktuur van D BV is betaald op 9 augustus 1999.
Inzake de fakturering door D BV heeft N aan de heer AZ medegedeeld dat hij (N) een andere naamsverhouding is aangegaan.
Het is eenmaal voorgekomen dat er aan AZ een slechte zending van potchrysanten is geleverd. De heer AZ heeft er toen N op aangesproken."
2.26. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 15 mei 2001 en 30 mei 2001 hebben gebracht aan BC BV te BD, is het volgende vermeld:
15 mei 2001
"Wij hebben gesproken met de heer BE in zijn hoedanigheid als Algemeen Directeur van BC BV.
De heer BE heeft inzake de rechtspersonen waarop het onderzoek betrekking heeft het volgende verklaard:
D BV is volgens hem BD. Van D BV kent hij alleen O. (...)
Het bedrijf heet D; dit is ook de debiteurennaam en het contact i.v.m. de handel loopt via O. De handel betreft chrysanten.
Inzake D BV zijn er geen schriftelijke overeenkomsten; er wordt gekocht naar behoefte.
Men kent feitelijk belanghebbende. De reden dat er gefaktureerd wordt op naam van D BV heeft volgens de heer BE te maken met het leveren van planten buiten de veiling om (BVO). Het transport van de planten wordt niet door BC BV verzorgd; de levering geschiedt door X1/D
Voor verdere vragen geeft de heer BE aan dat wij ons in verbinding moeten stellen met BE (hoofd-inkoop) en BF (boekhouder). Zij waren op 15 mei 2001 niet aanwezig."
30 mei 2001
"Wij hebben gesproken met de heer BF in zijn hoedanigheid als boekhouder van BC BV. De heer BF heeft het volgende verklaard:
BC BV doet zaken met D BV vanaf 22 juli 1999 en met P BV vanaf 15 september 2000.
Over D BV heeft men geen inlichtingen ingewonnen bij de Kamer van Koophandel.
Wat D BV betreft wordt het geld inzake de leveringen van chrysanten overgemaakt naar een bankrekening van D BV in Luxemburg. In het jaar 1999 werd er geld over gemaakt naar BIL-bank en in het jaar 2000 is dit de KBL-bank geworden. Inzake fakturen van en betalingen aan D BV wordt er altijd gebeld door O.
O doet volgens de heer BF de boekhouding van D BV. De heer R kent hij niet. Met de rekeningen van D BV ging er in augustus 2000 iets niet goed met het overmaken van het geld naar Luxemburg. De betalingen werden teruggestort naar BC BV.
O heeft op een gegeven moment telefonisch contact opgenomen met de heer BF waar de betalingen inzake de leveringen bleven."
"Wij hebben telefonisch contact gehad met de heer BE in zijn hoedanigheid als inkoper van BC BV. De heer BE heeft het volgende verklaard:
BC BV doet zaken met D BV. Inzake bestellingen en prijsafspraken heeft hij te maken met O en N. Ongeveer 2,5 maand geleden zijn ze bij BC BV in BD op bezoek geweest. De heer BE is zelf nooit op het bedrijf van O en N geweest.
Dat de faktuur afkomstig is van D BV is lang geleden afgesproken met O en N. Wie D BV is weet de heer BE niet. De naam R zegt hem niets. De heer BE denkt dat O en N de direkteuren van D BV zijn. Dit moet wel volgens hem. De naam E Sp.z.o.o. zegt hem niets. Ook het woord Spolka niet."
2.27. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 15 mei 2001 hebben gebracht aan BG BV en BJ BV te BK, is het volgende vermeld:
"Wij hebben gesproken met de heren BL en BM in hun hoedanigheid als directeur en de heer FR in zijn hoedanigheid als hoofd van de adminstratie.
De contacten met D BV zijn gelegd door BM in zijn hoedanigheid als inkoper.
De heer BM is op de lokatie c-straat 33 te Y geweest en heeft gesproken met N en O. Prijsonderhandelingen werden alleen met O gevoerd.
De reden dat de facturen inzake de inkopen van de chrysanten afkomstig zijn van D BV komt volgens de heer FR omdat D weleens de eigenaar van de chrysanten kan zijn. Volgens de heer FR is het nog nooit fout gelopen
Aan BM is de vraag gesteld of hij weet dat de chrysanten op de lokatie c-straat 33 te Y eigendom zijn van X1?
Als antwoord gaf hij dat belanghebbende een van de grootste chrysantenkwekers in Nederland is."
2.28. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 24 april 2001 hebben gebracht aan BN BV te BO, is het volgende vermeld:
"Wij hebben gesproken met de heer BP en zijn echtgenote. De heer BP is direkteur/aandeelhouder van de BV en zijn echtgenote doet de administratie.
Inzake de relatie met D BV gaat het om de inkoop van vaste planten.
Inzake de fakturering door D BV zegt de heer BP het volgende:
N zegt dat het een buitenlands bedrijf betreft en wel een Pools bedrijf.
Verder heeft BP niets te maken wat betreft het hoe en waarom de fakturen op naam staan van D.
Bij inkoop van planten gaat men als volgt te werk:
N faxt aan BN BV lijsten door met het aanbod van vaste planten; zie bijlage 11.2; BN BV maakt zelf een inkoopbon, waarop vermeld wordt wat men gaat kopen (bestelling dus); op deze inkoopbon wordt tevens het tijdstip van het ophalen van de bestelling vermeld;
deze inkoopbon wordt naar N gefaxt;
de faktuur komt van D BV; er is nooit contact geweest met D.
Men betaalt de fakturen van D BV naar een bank in Luxemburg.
De kosten inzake de buitenlandse overboeking komen niet voor rekening van BN BV; dit heeft mevrouw BQ zo geregeld met N.
Wat gebeurt er bij fouten inzake de fakturering?
Antwoord: dan neemt mevrouw BQ contact op met N en niet met D BV."
2.29. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 24 april 2001 hebben gebracht aan BR BV te BS, is het volgende vermeld:
"Wij hebben gesproken met de heer BT, administrateur bij BR BV en mevrouw BU, direktrice van de BV.
De heer BT verklaarde het volgende:
de inkoop van planten loopt via N en wel door telefonische bestellingen aan hem gericht; de planten worden door de BV zelf opgehaald op de lokatie c-straat 33 op de dinsdag en donderdag op de terugweg van BW.
Bij het ophalen op de lokatie ontvangt men van N een afleverbon en daarna de faktuur van D BV (de heer BT spreekt van DX).
Uit het gesprek met BT blijkt dat er inzake de inkoop van planten bij N een tweedeling moet worden gemaakt:
• Men koopt perkplanten (zomergoed) van N; deze planten worden door N zelf naar FS gebracht, alwaar BR BV ook over een lokatie beschikt. De ontvangen fakturen komen van belanghebbende.
• Men koopt vaste planten van N; deze planten worden dus door BR BV zelf opgehaald bij belanghebbende. De faktuur is afkomstig van D BV, l-straat 25 te BB en dient betaald te worden naar een Luxemburgse bankrekening.
De contacten met N zijn in het verleden gelegd door mevrouw BU.
Mevrouw BU verklaarde het volgende:
De contacten inzake de inkoop van planten lopen altijd via N.
N geeft een lijst met aanbod van planten; de planten worden door BR BV telefonisch besteld bij N en door de kwekerij zelf opgehaald bij N.
De contacten met N bestaan al van voor de "E-periode".
Inzake de gang van zaken wat betreft fakturering door D BV zegt mevrouw BU letterlijk het volgende; hierbij citeert zij N:
• Ik heb mensen, Tsjechen van D/E in dienst;
• Ik verkoop deze planten in samenwerking met D.
Wij vragen mevrouw BU of de Tsjechen soms Polen moeten zijn. Zij antwoordt dat het inderdaad om Polen gaat.
Bij fouten inzake de fakturering neemt men contact op met D BV, niet meer met belanghebbende. De reden volgens mevrouw BU hiervoor is dat mevrouw O ontlast wordt, bijvoorbeeld i.v.m. kinderen."
2.30. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 19 april 2001 hebben gebracht aan BY BV te BZ, is het volgende vermeld:
"Wij hebben gesproken met CA inzake aankoop planten van D BV in 1999 en 2000.
Hij verklaarde het volgende:
Er is alleen telefonisch contact met D inzake de aankoop geweest (met een man).
De naam R zegt hem niets; ook niet als direkteur van D BV.
CA doet de handel met N.
De planten worden door hem besteld bij N; soms gaat hij naar de lokatie waar de planten zich bevinden; de prijs staat in principe vast; men betrekt al jaren een artikel; het produkt wordt altijd zelf opgehaald.
De faktuur komt van D BV.
Op de lokatie van N wordt op het moment van afhalen een origineel van de afleverbon uitgereikt door een van de daar aanwezige personen. Bij de faktuur die men van D BV ontvangt zit een doorslag van de afleverbon.
Vraag: waarom nog een doorslag als CA reeds het origineel heeft?
Antwoord van CA: waarschijnlijk zijn er afleverbonnen in drievoud."
2.31. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 19 april 2001 hebben gebracht aan CB BV te BZ, is het volgende vermeld:
"Gesproken met de heer CC en de administratrice mevrouw CD inzake transakties 1999 en 2000 met D BV. Betreft aankoop planten.
De heer CC verklaarde het volgende:
Planten worden gekocht van N te Y. De bestelling van de planten wordt gefaxt naar belanghebbende. Ik loop zelf ter keuring van de planten over de velden van belanghebbende; daarna volgt de eventuele bestelling. De faktuur komt van D BV. De heer CC heeft met niemand van D BV contact gehad.
Alle fakturen zijn vergezeld van een roze afleverbon.
Vraag: waarom komt de faktuur van D BV?
Antwoord: de heer CC heeft het over de constructie."
2.32. In de ambtsedige verklaring van het bezoek dat controlerend ambtenaren op 18 september 2001 hebben gebracht aan CE BV te CG, is het volgende vermeld:
"Gesproken met de heer CF.
Hij verklaarde het volgende:
D BV zegt hem niets; wel na uitleg van de afkorting D.
Het produkt dat wordt afgenomen betreft vaste planten in de jaren 1999 en 2000.
De heer CF is in het voorjaar op het bedrijf van belanghebbende te Y geweest in verband met het bezichtigen van de vaste planten ter plaatse.
Na bezichtiging ter plaatse wordt er besteld; er wordt gehandeld met N, de planten zijn immers van hem. De rekening komt van D BV. Volgens CF is D BV een bedrijf van N."
2.33.Belanghebbende heeft in januari 1995 een offerte van CH te CI ontvangen betreffende de inzet van Poolse arbeidskrachten (bijlage 21). In deze offerte wordt het volgende opgemerkt:
"(...) In ons vorige gesprek vertelde u ons dat de prijzen die we op dat moment hanteerden niet haalbaar waren voor uw boekhouding. Mede dankzij een positief onderhoud met de Belastingdienst hebben we tot een prijsstelling kunnen komen die voordeliger uitvalt dan bij de eerste offerte.
De offerte is als volgt:
Uw voorwaarden:
De niet E.G. leden, in uw geval de Polen moeten netto Fl. 7,50 per uur verdienen. Uw "staffel" waarover u sprak zal dan door u op een andere manier toegepast moeten worden.
Wij zijn door bovenstaande uitgekomen op een bedrag van Fl. 12,35 per uur. (ex.btw).
(...)
U kunt van het bedrag van Fl. 12,35 een bedrag gebruiken van FL. 7,50 om de niet E.G. werknemers te betalen per uur. De rest van het bedrag zal door ons gebruik worden om alle zaken financieel en juridisch rechtmatig te maken en te houden."
2.34. De Inspecteur is van mening dat de contracten realiteit ontberen en heeft bij alle betrokken tuinders de gehele winst die is gemaakt bij de uiteindelijke verkoop van de producten toegerekend aan de tuinders zelf, onder aftrek van een bedrag voor loonkosten van de Poolse arbeiders. De loonkosten heeft de Inspecteur gesteld op ƒ 8 per uur en het aantal gewerkte uren heeft hij afgeleid uit de bij D aangetroffen administratie. Voor belanghebbende beloopt de aldus over 1997 berekende winstcorrectie als volgt:
Veiling/product €/ƒ Incl. OB Excl. OB OB
CJ ƒ 210.126 198.232 11.894
Veiling AF AG ƒ 106.346 100.326 6.020
AL ƒ 243.145 229.382 13.763
Vaste planten ƒ 556.500 525.000 31.500
Totaal ƒ 1.116.117 1.052.941 63.176
Contract ƒ 455.800 430.000 25.800
Verschil ƒ 660.317 622.941 37.376
Looncomponent ƒ 166.117
Bruto correctie ƒ 494.200
Af OB ƒ 37.376
Netto correctie ƒ 456.824
Aangegeven belastbaar bedrag ƒ 638.944
Belastbaar bedrag na uitspraak ƒ 1.095.768
(€ 497.238)
2.35. Aan de Poolse vennootschappen zijn over het onderhavige jaar aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd ter zake van dezelfde winstbedragen als waarover bij belanghebbende is geheven.
2.36.1. De Inspecteur heeft in het controlerapport van 7 februari 2002 belanghebbende meegedeeld dat hij voornemens is om een navorderingsaanslag op te leggen met een verhoging van, na kwijtschelding, 50% van de nagevorderde belasting.
2.36.2. De Inspecteur heeft met dagtekening 16 maart 2002 de onderhavige navorderingsaanslag met verhoging en de beschikking heffingsrente bekend gemaakt.
2.37. Het op 20 maart 2008 gedagtekende hoger beroepschrift is door het Hof op 21 maart 2008 ontvangen. In het hoger beroepschrift, is voor zover van belang, het volgende vermeld:
"Hierbij komen wij in hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda van 11 februari 2008, procedurenummer 06/1462 inzake X BV, c-straat 33, 0000 AA Y (navorderingsaanslag Vpb 1997) welke uitspraak op 19 februari 2008 is verzonden aan partijen. Een kopie van deze uitspraak treft u bijgaand aan. Het beroep richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de vernietiging van de uitspraak op bezwaar (enkelvoudige belasting) en de vernietiging van de verhoging. (...)".
2.38. De Geheimhoudingskamer heeft de Inspecteur in de uitspraak van 6 oktober 2011 opgedragen de namen van buitenlandse ambtenaren bekend te maken. De Inspecteur heeft die namen niet bekend gemaakt.
2.39.1. In de brief van 27 november 2008 heeft de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende vermeld:
"Sinds de mondelinge behandeling door de rechtbank is een aantal nieuwe stukken naar voren gekomen. De gemachtigde heeft op 29 oktober 2008 inzage gekregen deze stukken. Op verzoek zijn kopieën daarvan verstrekt. Voorts is recent nog een aantal stukken nagestuurd aan gemachtigde.
Naar onze mening is een groot gedeelte van de nieuwe stukken niet relevant voor de besluitvorming in de onderhavige geschillen en kan daar ook anderszins niet aan bijdragen. Als bijlage bij deze brief hebben wij dan ook enkel die stukken opgenomen die naar onze mening op de zaak betrekking hebben. Zoals gezegd, heeft gemachtigde wel inzage gehad in alle stukken. Indien gemachtigde derhalve van mening mocht zijn dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingebracht, dan kan hij deze zelf inbrengen. Overigens zijn wij op verzoek van uw Hof of van gemachtigde graag bereid de ontbrekende stukken alsnog in te brengen. Wij verzoek uw Hof deze stukken te rekenen tot de processtukken van alle hiervoor genoemde procedures.".
2.39.2. Belanghebbende heeft in haar brief van 16 juni 2009 aan de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende vermeld:
"Toen wij uw brief aan het Gerechtshof van 27 november 2008 er nog eens bij pakten, bleek ons dat u het Gerechtshof heeft laten weten dat u graag bereid bent om het integrale dossier toe te zenden. Dit bracht ons op het volgende idee. Graag zouden wij dit integrale dossier van u ontvangen. Het is niet in uw belang, noch dat van cliënten om het Gerechtshof te overladen met papier. Wij achten het dan ook in beginsel onwenselijk indien alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan het Gerechtshof zouden worden toegezonden. Wel vinden wij het belangrijk dat cliënten kennis (kunnen) nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken en wij daaruit zonodig een selectie aan het Gerechtshof kunnen zenden."
2.39.3. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft de Inspecteur de door de gemachtigde gevraagde kopieën aan deze doen toekomen.
2.39.4. De Inspecteur heeft in zijn brieven van 10 februari 2009 en 24 februari 2009 aan de belastingautoriteiten van Cyprus vermeld:
"Volgens informatie waarover wij beschikking zijn de aandelen van H Ltd (...) in handen van CK Ltd. Kunt u ons informeren wie de aandeelhouder(s) en bestuurder(s) is/zijn van CK Ltd?".
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
Principaal hoger beroep
1. Moet de Inspecteur niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep inzake de beschikking heffingsrente?
2. Moet de navorderingsaanslag worden vernietigd omdat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de opdracht van de Geheimhoudingskamer?
3. Heeft de Inspecteur nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen?
4. Heeft belanghebbende in het onderhavige jaar de onder 2.11 vermelde oogst op stam daadwerkelijk verkocht aan E respectievelijk G?
5.1. Rust op belanghebbende de last te doen blijken - dat wil zeggen: overtuigend aan te tonen - dat, en zo ja, in hoeverre de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de navorderingsaanslag onjuist is?
5.2. Is sprake van een redelijke schatting?
5.3. Heeft belanghebbende doen blijken dat en in hoeverre de navorderingsaanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld?
6. Is de Inspecteur gelet op het bepaalde in artikel 16 van Pro de AWR bevoegd om de onderhavige navorderingsaanslag op te leggen?
7. Staat het vertrouwensbeginsel aan het opleggen van een navorderingsaanslag in de weg?
8. Heeft de Inspecteur de aanslagtermijn opgerekt door een navorderingsaanslag ter behoud van rechten op te leggen?
9. Heeft de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel geschonden?
10. Heeft de Inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nagelaten belanghebbende te horen voorafgaand aan het opleggen van de navorderingsaanslag?
11. Is de Inspecteur bevoegd om aan belanghebbende een navorderingsaanslag op te leggen ten aanzien van hetzelfde feitencomplex op grond waarvan aan E/G aanslagen zijn opgelegd?
12. Is de verhoging terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
13. Is de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag in rekening gebracht?
14. Is het recht van belanghebbende op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), geschonden?
Incidenteel hoger beroep
15. Dienen de proceskosten integraal te worden vergoed?
Belanghebbende beantwoordt de vragen 1, 2, 3, 4, 5.3, 7, 8, 9, 10, 14 en 15 bevestigend en de vragen 5.1, 5.2, 6, 11, 12 en 13 ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen hieraan ter inlichtingencomparities en ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze inlichtingencomparities en van de zitting opgemaakte processen-verbaal.
3.3. De Inspecteur concludeert primair tot gegrondverklaring van het hoger beroep, ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep. Subsidiair concludeert de Inspecteur als primair, met uitzondering van de verhoging, die subsidiair moet worden kwijtgescholden tot op 22,5%.
Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.
4. Gronden
Ontvankelijkheid hoger beroep tegen heffingsrente
4.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank inzake de heffingsrente. Het Hof verwerpt deze stelling. De Inspecteur heeft bij schrijven van 20 maart 2008 hoger beroep in gesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. In het arrest Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52c* is geoordeeld dat een bezwaarschrift tegen een aanslag tevens moet worden opgevat als een bezwaarschrift tegen de op hetzelfde aanslagbiljet vermelde beschikking heffingsrente en dat hetzelfde dient te gelden voor het beroep tegen de uitspraak op een dergelijk bezwaar, en voor het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank. Tevens heeft de Hoge Raad in het arrest van 28 oktober 2011, nr. 09/04035, LJN BN7194, BNB 2012/25c* inzake een boete geoordeeld dat artikel 24a, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ook geldt wanneer de inspecteur hoger beroep instelt. Het Hof ziet geen reden om deze beslissing niet op dezelfde wijze toe te passen in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een beschikking heffingsrente. Deze benadering is met ingang van 2010 ook neergelegd in artikel 24a, derde lid, van de AWR waarin is bepaald dat de heffingsrente voor de toepassing van de wettelijke bepalingen van bezwaar en beroep, dus ook hoger beroep, geacht wordt onderdeel uit te maken van de aanslag.
Het Hof is van oordeel dat uit het hoger beroepschrift niet kan worden afgeleid dat de Inspecteur het hoger beroep uitdrukkelijk heeft willen beperken tot de materiële heffing en de boete. De Inspecteur merkt weliswaar op dat het hoger beroep betrekking heeft op de heffingsgrondslag en de vernietiging van de verhoging, maar het ligt niet voor de hand dat de Inspecteur daarmee uitdrukkelijk heeft willen afzien van hoger beroep tegen de beslissing inzake de heffingsrente. De heffingsrente is immers gekoppeld aan de omvang van de aanslag en in de procedure voor de Rechtbank zijn er ook geen zelfstandige grieven naar voren gebracht ten aanzien van de beschikking heffingsrente. Het Hof gaat er dan ook vanuit dat de Inspecteur zich op het standpunt stelt dat de beslissing omtrent de aanslag automatisch doorwerkt naar de beschikking heffingsrente. Het hoger beroep is naar het oordeel van het Hof dan ook gericht tegen de gehele uitspraak.
Opdracht Geheimhoudingskamer
4.2.1. De Geheimhoudingskamer heeft bij tussenuitspraak van 6 oktober 2011 uitspraak gedaan op het beroep van de Inspecteur op artikel 8:29 van Pro de Awb. De Geheimhoudingskamer heeft geoordeeld dat de door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen deels zijn gerechtvaardigd. De Geheimhoudingskamer heeft voorts aangegeven voor welke passages geheimhouding niet is gerechtvaardigd. Vervolgens heeft de Geheimhoudingskamer de Inspecteur verzocht om onverwijld te berichten of hij bereid is de stukken, geheel of gedeeltelijk, op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen.
4.2.2. De Inspecteur heeft bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij bereid is de stukken overeenkomstig de tussenuitspraak van de Geheimhoudingskamer in te brengen, met uitzondering van de namen en kenmerknummers van de buitenlandse ambtenaren in de stukken als genoemd in voetnoot 3 van het brondocument behorend bij de tussenuitspraak van de Geheimhoudingskamer en heeft vervolgens de desbetreffende stukken ingebracht.
4.2.3. Belanghebbende heeft bij brief van 24 januari 2012 gesteld dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de beslissing van de Geheimhoudingskamer. Belanghebbende acht dit verzuim dermate ernstig en fundamenteel van aard dat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.
4.2.4. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur - gelet op de beslissing van de Geheimhoudingskamer - niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Op grond van artikel 8:31 van Pro de Awb kan het Hof daaruit de gevolgtrekkingen maken die het Hof geraden voorkomt.
4.2.5. Het Hof acht het in dit kader van belang dat weliswaar bepaalde gegevens niet zijn overgelegd, maar dat wel duidelijk is wat de aard van deze gegevens zijn. Het gaat hier om namen van buitenlandse ambtenaren en kenmerknummers in correspondentie die zijn te herleiden tot de desbetreffende buitenlandse ambtenaren. Van belanghebbende mag worden verlangd dat zij op zijn minst aangeeft op welke wijze zij in haar rechtspositie wordt geschaad door het niet overleggen van deze gegevens. Belanghebbende heeft op dit punt niets naar voren gebracht, maar slechts volstaan met de blote stelling dat de mogelijkheid om te onderzoeken of informatie voorhanden is die zou moeten leiden tot vernietiging van de aanslagen, haar wordt ontnomen. Ondanks het ontbreken van de namen en kenmerknummers heeft belanghebbende - naar het oordeel van het Hof - wel degelijk de mogelijkheid om de buitenlandse autoriteiten vragen te stellen omtrent de door deze autoriteiten verstrekte gegevens. Het is daarvoor niet noodzakelijk dat belanghebbende op de hoogte is van de namen van de individuele ambtenaren. Belanghebbende heeft een dergelijke poging niet ondernomen, althans niet is gesteld dat een dergelijk inlichtingenverzoek is gedaan.
Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in haar procespositie is geschaad door het handelen van de Inspecteur. Het Hof ziet dan ook geen reden om consequenties te verbinden aan het niet verstrekken van de namen van de buitenlandse ambtenaren en de kenmerknummers in de van de buitenlandse autoriteiten afkomstige stukken.
Op de zaak betrekking hebbende stukken
4.3.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur ook overigens heeft nagelaten de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Awb in het geding te brengen.
4.3.2. Partijen zijn het er, gelet op de inhoud van de onder 2.39 vermelde briefwisseling, over eens zijn dat het vanwege de omvang van het dossier niet wenselijk is dat alle beschikbare stukken aan het Hof worden toegezonden en zijn daarom overeengekomen dat de Inspecteur alle stukken waarover hij beschikt in het kader van het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag in kopie aan de gemachtigde zal verstrekken, waarna een selectie van die stukken aan het Hof zal worden gezonden.
Het Hof acht aannemelijk dat de Inspecteur, in overeenstemming met de inhoud van zijn brieven van 27 november 2008 en 16 oktober 2009, alle stukken aan belanghebbende in kopie heeft verstrekt. De in de nadere stukken van 22 februari 2012 door gemachtigde ingenomen stelling dat dit niet het geval is, verwerpt het Hof. Belanghebbende heeft het Hof niet verzocht om, anders dan overeengekomen met de Inspecteur, alle aan haar in kopie verstrekte stukken aan het Hof te doen toekomen.
4.3.3. De omstandigheid dat het Hof ondanks de door partijen als voornoemd gemaakte afspraak omtrent het inzenden van stukken aan het Hof, de beschikking wenste over meer stukken dan door partijen in onderling overleg waren toegezonden, maakt niet dat de Inspecteur, die aan het verzoek van het Hof tot inzending van de gevraagde stukken heeft voldaan, heeft nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen. Het bepaalde in artikel 8:42 van Pro de Awb beoogt in beginsel de belangen van de wederpartij te beschermen in het kader van een juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. Aan die bescherming is ruimschoots voldaan, nu belanghebbende de beschikking heeft gekregen over alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder de stukken die nadien op verzoek van het Hof aan het procesdossier zijn toegevoegd. Belanghebbende heeft niet verzocht om, in afwijking van de onder 4.3.2 vermelde afspraak, alle stukken waarover de Inspecteur beschikt, door deze in het geding te laten brengen.
4.3.4. Belanghebbende heeft voorts in haar brief van 24 november 2011, onder verwijzing naar de brieven van de Inspecteur van 10 februari 2009 en 24 februari 2009, gesteld dat de Inspecteur informatie waarover hij beschikt niet ter inzage heeft verstrekt. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.3.5. Tijdens de inlichtingencomparitie van 1 februari 2012 heeft de Inspecteur verklaard, dat de informatie als bedoeld in de onder 2.39.4 vermelde brieven betrekking heeft op de aandeelhouders van de Cypriotische vennootschappen en is te vinden in Appendix D-5/3 en F-8/3. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan deze, door belanghebbende (uiteindelijk) niet weersproken, verklaring van de Inspecteur.
4.3.6. Belanghebbende heeft ten slotte aangevoerd dat de Inspecteur niet alle hem ter beschikking staande stukken uit het SIOD-onderzoek heeft overgelegd. Het Hof acht - mede gelet op de geloofwaardige verklaringen van de Officier van Justitie en de heer A - aannemelijk dat de Inspecteur niet de beschikking had over meer stukken betreffende dit onderzoek dan hij heeft overgelegd.
4.3.7. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42 van Pro de Awb.
4.3.8. De Inspecteur heeft het Hof bij brieven van 10 oktober 2011, 25 november 2011 en 7 februari 2012 medegedeeld dat hij geen toestemming heeft gekregen om te beschikken over de stukken die betrekking hebben op het door SIOD in gang gezette strafrechtelijk onderzoek (SOHO). Daarbij heeft de Inspecteur het Hof verzocht om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:45 van Pro de Awb belanghebbende, die blijkens de brief van de Officier van Justitie van 20 juli 2011 wel over deze stukken beschikt, te verzoeken om alle stukken met betrekking tot het SIOD-onderzoek in het geding te brengen. Het Hof wijst dit verzoek af uit de overweging dat belanghebbende, op wie de bewijslast in beginsel niet rust, niet gehouden kan worden stukken in het geding te brengen die als bewijs kunnen dienen voor de stelling van de Inspecteur. De Inspecteur heeft voorts niet aannemelijk gemaakt in welke zin de betreffende stukken, die betrekking hebben op de periode 2007-2011, relevantie hebben voor de onderhavige procedure.
Realiteit overeenkomsten met Poolse vennootschap
4.4.1. De Inspecteur stelt dat de inhoud van de onder 2.10 vermelde verkoopovereenkomsten, niet overeenkomt met hetgeen partijen bij voornoemde overeenkomsten in werkelijkheid hebben beoogd. Het belang bij de oogst is, aldus de Inspecteur, in tegenstelling tot hetgeen daaromtrent in de verkoopovereenkomsten is vermeld, niet overgegaan naar E/G, maar ononderbroken bij belanghebbende blijven rusten en de winst behaald bij de verkoop van de geoogste producten is niet ten goede gekomen aan E/G, maar is ten goede gekomen aan belanghebbende.
4.4.2. Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur de bewijslast rust van de door hem gestelde feiten en omstandigheden en van de stelling dat aan die feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, de gevolgtrekking moet worden verbonden dat de schriftelijke overeenkomsten en de daarbij behorende bijlagen niet de bedoeling van de bij de overeenkomsten betrokken partijen weergeven. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.5.1. Sinds 1996 worden door belanghebbende overeenkomsten gesloten met een Poolse vennootschap, waarbij vaste planten op stam worden verkocht. De samenwerking tussen belanghebbende, mevrouw F en de heer R vindt, naar belanghebbende heeft verklaard en het Hof aannemelijk acht, gedurende een reeks van jaren op gelijke wijze plaats.
4.5.2. Belanghebbende heeft gesteld dat zij het vertrouwen in R ontleent aan de mededeling van R dat hij voorheen als politieman en vakbondsman werkzaam is geweest. Gelet op die achtergrond van R kon belanghebbende, die stelt dat de Poolse vennootschappen voor haar derden zijn, zich niet voorstellen dat R zaken zou doen met onbetrouwbare vennootschappen. Belanghebbende heeft verklaard dat zij geen informatie heeft ingewonnen omtrent de Poolse vennootschappen en zich niet op de hoogte heeft gesteld van de identiteit van F en de capaciteiten van R en F ter zake van agrarische activiteiten. Richting mevrouw F heeft belanghebbende eveneens gehandeld op basis van vertrouwen. Zij heeft verder, naar zij stelt, nimmer reden gehad om te twijfelen aan de bevoegdheid van mevrouw F. Vaststaat dat F en R beiden niet, in ieder geval niet ten tijde van de start van de verkoop van de oogst op stam, beschikten over deskundigheid op het terrein van het telen, oogsten en verhandelen van groente, fruit en planten.
4.5.3. Het Hof acht gelet op het voorgaande aannemelijk dat belanghebbende geen noodzaak aanwezig heeft geacht om na te gaan aan wie zij haar oogst op stam heeft verkocht en onder welke voorwaarden zij dat deed. Belanghebbende heeft evenmin aanleiding gevonden om omtrent de samenwerking met E en G juridisch advies in te winnen.
4.5.4. Gelet op hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat de Poolse vennootschappen een zeer beperkte substantie hebben. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de Poolse vennootschappen blijkens de onder 2.5 vermelde informatie van het Poolse ministerie van Financiën, blijk geven van geen of zeer beperkte economische activiteit. Het Hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat de Poolse Kamer van Koophandel heeft vastgesteld dat het aangaan van een zakelijke verhouding met E Sp.z.o.o. een hoog risico met zich meebrengt en daarom adviseert om in die zakelijke verhouding uitsluitend contante betaling te accepteren en daarbij heeft opgemerkt dat vanwege het ontbreken van financiële gegevens van deze vennootschap geen compleet beeld kan worden gegeven.
4.5.5. Het Hof acht gelet op hetgeen de Inspecteur op dit punt heeft aangevoerd aannemelijk dat F, die de Nederlandse taal niet machtig is, steeds slechts incidenteel en kort Nederland bezocht en slechts beperkt kennis bezat van de bedrijfsvoering van de Poolse vennootschappen. Dat zij desalniettemin gedurende in ieder geval de periode 1996-2002 de verantwoordelijkheid heeft gehad voor het voor aanzienlijke bedragen afsluiten van overeenkomsten met belanghebbende, is naar het oordeel van het Hof ongeloofwaardig.
4.6.1. Belanghebbende heeft ten aanzien van de met de Poolse vennootschappen gesloten overeenkomsten verklaard dat zij de contracten heeft getekend omdat de koper dat graag wilde, maar dat voor haar een woord een woord is en dat zij daarnaar ook handelt. Voor belanghebbende is minder van belang wat er in de contracten staat. Desalniettemin zijn, aldus belanghebbende, de contracten wel degelijk afgesloten om eventuele problemen te voorkomen.
4.6.2. Het Hof is van oordeel dat de korte periode die is gelegen tussen de verkoop van de oogst op stam door ondertekening van elk van de overeenkomsten met nummer 97-01 tot en met 97-06 en het daadwerkelijke moment waarop de oogst aanvangt voor belanghebbende risico's met zich meebrengt, nu belanghebbende lange tijd geen zekerheid heeft dat de oogst ook daadwerkelijk op stam zal worden verkocht. Het Hof acht aannemelijk dat deze handelwijze in een zakelijke samenwerking voor de koper de mogelijkheid biedt een lagere prijs te bedingen, in de wetenschap dat het de verkoper onmogelijk is om op korte termijn voldoende personeel te werven terwijl zij haar producten toch zal moeten oogsten. Bovendien kan gezien de korte tijd die ten tijde van de ondertekening van elk van de voornoemde overeenkomsten nog resteert tot de vermoedelijke oogstdatum een vrij nauwkeurige schatting van de kwantiteit en kwaliteit en van de veilingopbrengst van de oogst worden gemaakt.
De stelling van belanghebbende dat de datum waarop de oogstwerkzaamheden daadwerkelijk aanvangen vanwege bijvoorbeeld weersomstandigheden soms later kan zijn gelegen dan de in de bijlage vermelde aanvangsdag, neemt, wat er van die stelling ook zij, niet weg dat belanghebbende in ieder geval kort voor de door haarzelf geplande oogstdatum tot ondertekening van de bijlage overgaat en derhalve accepteert dat zij de hiervoor geschetste risico's loopt.
4.6.3. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof met de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt dat bij belanghebbende in het onderhavige jaar geen inzicht bestaat in verplichtingen die voor partijen voortvloeien uit deze overeenkomst, in de vraag op welke contractpartij de verplichtingen rusten en in de omvang van de verplichtingen.
4.7.1. Ten aanzien van de door belanghebbende gestelde bijeenkomsten in januari/februari, waarop volgens belanghebbende prijsafspraken zijn gemaakt, overweegt het Hof als volgt.
4.7.2. Belanghebbende heeft verklaard dat de contractprijs bij de aanvang van de relatie met E tot stand is gekomen en dat op basis van een schatting van de in de verkoopprijs te verdisconteren elementen (het plantje, de potgrond, de pot, het land en de infrastructuur) een prijsvoorstel is gedaan. Hiervan zijn geen schriftelijke calculaties opgemaakt. De op deze wijze tot stand gekomen prijs is vervolgens, zoals belanghebbende heeft verklaard, als basis gebruikt in de jaren daarna.
4.7.3. De Inspecteur maakt aannemelijk dat, anders dan belanghebbende heeft verklaard, van realistische prijsonderhandelingen niet is gebleken. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende van deze door haar gestelde prijsberekening niets heeft vastgelegd en niet bekend is of en op welke wijze de veilingprijs in de prijs is verwerkt. De nadien door belanghebbende overgelegde berekening doet aan dit oordeel niets af. In aanmerking genomen dat deze prijs volgens belanghebbende de basis vormt voor de in de volgende jaren te bepalen verkoopprijs, acht het Hof - gelet op het belang dat deze prijs voor belanghebbende zou moeten hebben - de door belanghebbende gestelde werkwijze niet in overeenstemming met hetgeen van zakelijke handelende partijen kan worden verwacht.
Het Hof hecht voorts geen geloof aan de door belanghebbende eerst in de conclusie van repliek in eerste aanleg ingenomen - en naar het oordeel van het Hof aan de hiervoor vermelde verklaring van belanghebbende tegengestelde - stelling dat D jaarlijks in januari/februari een bijeenkomst organiseerde waarin de samenwerking, de knelpunten en de inhoud van de bijlagen (inclusief de prijs) werden besproken en dat in aanvulling daarop later in het jaar via een aanvraag de variabelen van de te verkopen oogst werden doorgeven. Belanghebbende heeft bij de beantwoording van de vragenbrieven van de Inspecteur niets vermeld omtrent een bijeenkomst als in de conclusie van repliek in eerste aanleg vermeld, althans niet een bijeenkomst tijdens welke prijsonderhandelingen plaatsvonden. Ook overigens is niets gebleken van de door belanghebbende later in de procedure gestelde prijsonderhandelingen. Hetgeen belanghebbende omtrent de prijsonderhandelingen en het tijdstip waarop de prijs werd bepaald heeft aangevoerd in zijn verweerschrift in hoger beroep en in de pleitnota van 1 februari 2012, doet aan het voorgaande niet af. Overigens merkt het Hof op dat D in het onderhavige jaar nog niet in beeld was en belanghebbende ook niet heeft gesteld dat vergelijkbare onderhandelingen ook in het onderhavige jaar hebben plaatsgevonden.
4.7.4. Het Hof concludeert op grond van het voorgaande dat er geen zakelijke onderhandelingen hebben plaatsgevonden omtrent de in de overeenkomsten te vermelden prijzen.
4.8. Belanghebbende heeft gesteld dat in de prijs zijn begrepen de kosten die belanghebbende heeft gemaakt en/of nog zal maken met betrekking tot de huisvesting van de Poolse arbeiders en de aanschaf van de voor de vaste planten benodigde pot en potgrond. Belanghebbende heeft niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze deze kosten zijn verdisconteerd in de contractsprijs.
4.9.1. Belanghebbende heeft, zoals weergegeven in 2.17.1, verklaard dat de deelbetalingen door haar in de gaten werden gehouden en op het einde van het jaar werden gecontroleerd en heeft als verklaring voor het verschil tussen de waarde van de contracten en de ontvangsten opgemerkt dat mogelijk niet alle contracten in het jaar van ondertekening zijn betaald. Welk bedrag per productlevering werd ontvangen, is door haar zoals weergegeven in 2.17.2 niet meer na te gaan. Het Hof is van oordeel dat niet valt in te zien waarom de Poolse vennootschappen aan belanghebbende een bedrag gelijk aan het landbouwforfait betaalden, nu belanghebbende heeft geopteerd voor belastingheffing. Het Hof acht verder niet aannemelijk dat in zakelijke verhoudingen een derde zonder een contractuele verplichting daartoe, een dergelijk bedrag zal vergoeden.
4.9.2. Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat een dergelijk handelen niet past in een zakelijke verhouding tussen onafhankelijke derden.
4.10.1. De Inspecteur maakt met de onder 2.20 vermelde feiten en de onder 2.21 tot en met 2.32 vermelde verklaringen van derden, aannemelijk dat belanghebbende richting derden de indruk wekt dat alle werkzaamheden in eigen beheer plaatsvinden. AI BV, AN BV, AX, BC BV, BG BV en BJ BV, BN BV, BR BV, BY BV, CB BV en CE BV verklaren dat afspraken over de prijs, leveringscondities en aantallen met betrekking tot de geoogste producten worden gemaakte met mevrouw O of de heer N. Meerdere afnemers en de veilingen gaan ervan uit dat D een bedrijf is van mevrouw O of de heer N. Een aantal afnemers, niet zijnde veilingen, beschikt over adresgegevens, telefoonnummers en faxnummers van mevrouw O of de heer N. De facturen vermelden de naam D BV; BC en BN BV verklaren dat zij voor vragen en opmerkingen met betrekking tot de factuur contact opnemen met mevrouw O.
4.10.2. Het Hof is van oordeel dat uit de onder 2.20 vermelde feiten en de onder 2.21 tot en met 2.32 vermelde verklaringen van veilingen en derden, in samenhang bezien, volgt dat belanghebbende de werkzaamheden met betrekking tot de teelt, verkoop en afzet van haar producten zelf heeft verricht en dat zij dit op een zodanige wijze heeft gedaan dat dit naar derden duidelijk kenbaar was. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat meerdere afnemers onafhankelijk van elkaar tot dezelfde bevindingen zijn gekomen met betrekking tot de samenwerking met belanghebbende. Dat sprake is van onjuiste verklaringen of dat afnemers, omdat zij nog onbekend zijn met de verkoop van oogst op stam, verkeerde conclusies trekken, zoals belanghebbende stelt, kan in een incidenteel geval misschien juist zijn, maar acht het Hof niet aannemelijk in het onderhavige geval, waarin sprake is van meerdere eensluidende verklaringen.
4.10.3. In de overeenkomsten is naar het oordeel van het Hof niets overeengekomen omtrent een verplichting voor belanghebbende om na de verkoop van de oogst op stam als een goed huisvader voor de te oogsten producten te zorgen en derhalve de teeltwerkzaamheden ook na de verkoop van de oogst op stam te verrichten. De stelling van belanghebbende dat op grond van de op haar rustende verplichting om als een goed huisvader voor de oogst te zorgen logischerwijs met zich meebrengt dat de vergunningen en certificaten op naam van belanghebbende staan en niet op naam van de Poolse vennootschap, omdat belanghebbende de teler is en blijft, moet naar het oordeel van het Hof gelet op de onjuistheid van het door belanghebbende met betrekking tot de teeltwerkzaamheden geformuleerde uitgangspunt, worden verworpen.
4.10.4. Belanghebbende is voor het uitvoeren van deze onder 4.10.3 bedoelde werkzaamheden niets overeengekomen met de Poolse vennootschap omtrent de kosten die dat met zich meebrengt en is evenmin iets overeengekomen omtrent de aansprakelijkheid voor eventuele schade als gevolge van deze - na de verkoop van oogst op stam verrichte - werkzaamheden, omdat, naar belanghebbende stelt, het risico op het maken van fouten door belanghebbende vanwege haar deskundigheid verwaarloosbaar is. Het Hof acht onwaarschijnlijk dat een zakelijk handelende partij, zoals de Poolse vennootschappen volgens belanghebbende zijn, accepteert dat de verkoper van de oogst werkzaamheden aan de oogst verricht na de verkoop ervan zonder de zekerheid dat eventuele schade daaraan zal worden vergoed.
4.10.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de werkwijze met de hiervoor vermelde partijen in de agrarische wereld onvermijdelijk was, omdat de agrarische wereld niet was ingericht op het verkopen van oogst op stam, zodat er praktische problemen ontstonden bij afzet, vervoer, keuring en verzekering van de producten. De Inspecteur maakt aannemelijk dat hiervan in de beginfase weliswaar sprake kan zijn geweest, maar dat dit na verloop van enkele jaren opgelost had moeten zijn. Uit de stukken van het geding volgt niet dat op enig moment in de periode 1996 tot januari 2011, waarin belanghebbende oogst op stam heeft verkocht, de agrarische wereld wél ingericht is geweest op het verkopen van oogst op stam. Evenmin is gebleken dat door belanghebbende of andere betrokkenen bij de verkoop van oogst op stam stappen zijn ondernomen om deze praktische problemen op te lossen. Het Hof verwerpt derhalve deze stelling van belanghebbende.
4.11.1. Het Hof is op grond van al het voorgaande van oordeel dat de hiervoor onder 4.5 tot en met 4.10 geschetste handelwijze van belanghebbende een wijze van handelen weergeeft die tussen zakelijk handelende partijen niet gebruikelijk is. Belanghebbende sluit overeenkomsten, waarvan zij zelf stelt de inhoud niet te kennen, omdat zij zegt te vertrouwen op mondeling gemaakte afspraken. Deze overeenkomsten sluit zij bovendien met buitenlandse vennootschappen die zij niet kent en waarover zij geen informatie heeft ingewonnen en waarvan zij evenmin de vertegenwoordigers kent. Het Hof acht ongeloofwaardig dat belanghebbende op de enkele mededeling van R van de vorige functies die hij heeft vervuld, een voor haar bedrijfsvoering zo vergaande jarenlange samenwerking aangaat.
4.11.2.Belanghebbende heeft overeenkomsten afgesloten met vennootschappen waarvan zij de liquiditeitspositie niet kent en die worden vertegenwoordigd door personen die geen deskundigheid bezitten op het gebied van de Nederlandse tuinbouw en die voor belanghebbende in eerste instantie onbekende derden zijn.
Belanghebbende heeft geaccepteerd dat haar producten worden geoogst zonder dat vooraf zekerheid bestaat dat de prijs betaald zal worden. In de achterstand in de betalingen die E/G aan belanghebbende moesten doen, heeft belanghebbende geen aanleiding gevonden haar contractspartner te manen aan hun verplichtingen te voldoen. Het Hof acht ongeloofwaardig dat een zakelijk handelende ondernemer de contractspartner vrij laat in het tijdstip waarop deze overgaat tot het voldoen aan diens betalingsverplichtingen en acht voorts ongeloofwaardig dat een tuinder die heeft geopteerd voor belastingheffing zich niet verbaast als het landbouwforfait door de Poolse vennootschap onverplicht wordt vergoed.
4.11.3. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat het groeirisico, het risico van schade aan de gewassen en het risico van ziekte in de gewassen formeel dan mag overgaan op de koper van de oogst op stam, maar het tijdstip waarop dat risico zou overgaan is zodanig kort voor de oogst gelegen, dat het grootste deel van het risico bij belanghebbende ligt. Bovendien is zodanig laat duidelijk dat de oogst op stam wordt verkocht dat belanghebbende nauwelijks meer in de gelegenheid zal zijn om haar producten nog door zelf ingehuurde werknemers te laten oogsten. Richting derden presenteert belanghebbende zich als een bedrijf dat de werkzaamheden in eigen beheer verricht, eventueel door gebruik te maken van de diensten van D. Uit nagenoeg alle verklaringen van derden volgt dat zij, gelet op alle contacten en onderhandelingen menen zaken te doen met de heer N en mevrouw O en niet met D of met een Poolse vennootschap.
4.11.4. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat belanghebbende het belang bij de oogst heeft behouden. De nadruk die belanghebbende legt op de goede samenwerking met de Poolse vennootschap, het vertrouwen dat zij in de Poolse vennootschap heeft, de desinteresse in de bepalingen van de overeenkomst, de stelling dat problemen zich nimmer voordoen en dat deze, zo deze zich voordoen, kunnen worden opgelost, brengt het Hof tot het oordeel dat de onder 2.10 vermelde overeenkomsten geen daadwerkelijk afdwingbare verplichtingen bevatten. Deze dienen slechts om de indruk te wekken dat sprake is van een daadwerkelijke verkoop en levering van de producten die belanghebbende teelt, terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake is. De Inspecteur maakt aannemelijk dat ten aanzien van het sluiten van de overeenkomsten sprake is van een schijnhandeling en dat aan deze fictief gemaakte afspraken voor de bepaling van de winst in het onderhavige jaar moet worden voorbijgegaan.
4.12.1. Vaststaat dat de producten die zijn geoogst binnen het bedrijf van belanghebbende van haar percelen rechtstreeks aan de veiling zijn geleverd en dat de opbrengst van de producten is betaald naar een Luxemburgse bankrekening. Nu een overeenkomst van verkoop aan een andere partij ontbreekt, is het Hof van oordeel dat belanghebbende de producten zelf heeft geleverd en dat belanghebbende vervolgens ook zelf de veilingopbrengst, die als zodanig tussen partijen niet in geschil is, heeft genoten. De omstandigheid dat de opbrengst is gestort op een rekening van een Poolse vennootschap doet hieraan niet af, nu de Poolse vennootschappen naar het oordeel van het Hof een zodanig beperkte substantie hebben dat volstrekt ongeloofwaardig is dat belanghebbende de veilingopbrengsten onder aftrek van de prijs aan deze vennootschap zou hebben doen toekomen. Bovendien is in werkelijkheid geen sprake van een zakelijke samenwerking met de Poolse vennootschap, zodat voor belanghebbende ook geen aanleiding bestond om de opbrengst aan die Poolse vennootschap ten goede te doen komen. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende, dat gelet op de getuigenverklaring van R, de winst van de Poolse vennootschap en daarmee de aan de tuinder toekomende marge, hooguit 10% van de veilingopbrengst bedraagt nu de Poolse vennootschap gelet op al het vorenoverwogene geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat van enige winst bij de Poolse vennootschap in het onderhavige jaar niet is gebleken. Dat de Inspecteur geen stukken heeft ingebracht waarop een geldstroom vanuit de Poolse vennootschap naar belanghebbende wordt weergegeven, doet aan het voorgaande niet af en wordt, naar het Hof ten overvloede opmerkt, mede veroorzaakt door de omstandigheid dat de 'contractspartner' van belanghebbende gebruik maakt van een Luxemburgse bankrekening.
4.12.2. Vaststaat dat de door belanghebbende geteelde producten door Poolse arbeiders zijn geoogst en dat deze arbeiders salaris hebben ontvangen voor het verrichten van deze arbeid. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust van de hoogte van het aan de Poolse arbeiders uitbetaalde salaris, maakt niet aannemelijk dat de loonkosten van de Poolse werknemers hoger zijn dan het door de Inspecteur in aanmerking genomen bedrag van ƒ 8 per uur voor het jaar 1997. Belanghebbende heeft dienaangaande slechts verwezen naar een door R afgelegde verklaring, welke verklaring naar het oordeel van het Hof, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, ongeloofwaardig is en bovendien niet wordt ondersteund door enig ander bewijsmiddel.
Nieuw feit
4.13.1. Op grond van artikel 16 van Pro de AWR kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit of kwade trouw rust op de inspecteur.
4.13.2. Belanghebbende heeft voortdurend verklaard en gesteld dat sprake is van een reële verkoop van oogst op stam in een zakelijke samenwerking met de Poolse vennootschap. Gelet op het onder 4.11 weergegeven oordeel van het Hof dat sprake is van een schijnhandeling nu de op papier vermelde afspraken in werkelijkheid niet bestaan, heeft belanghebbende aan de Inspecteur opzettelijk de juiste gegevens onthouden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende ten tijde van de aangifte wist dat indien deze aangifte zou worden gevolgd, de aanslag tot een te laag bedrag zou worden opgelegd. Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte te kwader trouw was, zodat het de Inspecteur vrij stond tot navordering over te gaan.
Vertrouwensbeginsel
4.14. Belanghebbende heeft voortdurend verklaard en gesteld dat sprake is van een reële verkoop van oogst op stam in een zakelijke samenwerking met J. Gelet op het onder 4.11 weergegeven oordeel van het Hof dat sprake is van een schijnhandeling nu de op papier vermelde afspraken in werkelijkheid niet bestaan, heeft belanghebbende aan de Inspecteur opzettelijk de juiste gegevens onthouden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende ten tijde van de aangifte wist dat indien deze aangifte zou worden gevolgd, de aanslag tot een te laag bedrag zou worden opgelegd. Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat belanghebbende niet te goeder trouw is. Deze omstandigheid staat aan een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel in de weg.
Navorderingsaanslag ter behoud van recht
4.15. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur met het opleggen van een navorderingsaanslag ter behoud van recht, de aanslagtermijn heeft opgerekt. De Rechtbank heeft dienaangaande als volgt overwogen en het Hof maakt die overwegingen tot de zijne:
"De stelling van belanghebbende dat de aanslagtermijn is opgerekt doordat een aanslag tot behoud van rechten is opgelegd, snijdt geen hout. Vaststaat dat de wettelijke termijn in acht is genomen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 oktober 1992 (BNB 1993/36) overwogen dat de opvatting dat een onzorgvuldige vaststelling van een aanslag onder omstandigheden tot nietigheid daarvan moet leiden niet als juist kan worden aanvaard, aangezien de mogelijk uit die onzorgvuldigheid ten nadele van de belastingplichtige voortvloeiende onjuistheden in bezwaar of beroep kunnen worden hersteld."
Gelijkheidsbeginsel
4.16. Voor het geval het Hof beslist dat het standpunt van de Inspecteur dat sprake is van een samenwerkende groep juist is, stelt belanghebbende dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Nu het Hof geen oordeel heeft gegeven omtrent de juistheid van het standpunt van de Inspecteur met betrekking tot de samenwerkende groep en derhalve niet heeft beslist dat dit standpunt juist is, wordt aan deze door belanghebbende voorwaardelijk ingenomen stelling niet toegekomen.
Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur
4.17. Belanghebbende heeft zich in een brief van 3 oktober 2011 op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag is vastgesteld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aangezien de Inspecteur in het controlerapport van 7 februari 2002 de navorderingsaanslag heeft aangekondigd en daarbij heeft nagelaten belanghebbende een termijn te geven om op de aankondiging te reageren. Belanghebbende heeft in dit kader eveneens verwezen naar artikel 41 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest).
De bepalingen van het Handvest zijn enkel tot de lidstaten gericht wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen.
Aangezien in deze zaak sprake is van een zuivere interne aangelegenheid, is het Hof van oordeel dat toetsing aan artikel 41 van Pro het Handvest hier niet aan de orde is. Het Hof is voorts van oordeel dat geen beginsel van behoorlijk bestuur de Inspecteur verplicht om belanghebbende te horen alvorens de navorderingsaanslag op te leggen. Het Hof verwerpt dan ook deze stelling van belanghebbende.
Dubbele heffing
4.18. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur handelt in strijd met het verbod van détournement de pouvoir door voor dezelfde feiten zowel aan belanghebbende als aan E/G belastingaanslagen op te leggen. Het Hof is van oordeel dat geen rechtsregel de Inspecteur verhindert om voor hetzelfde feitencomplex aanslagen op te leggen aan verschillende belastingplichtigen. Aangezien het Hof van oordeel is dat belanghebbende het belang bij de oogst heeft behouden en de via de veiling gerealiseerde omzet tot de winst van belanghebbende behoort, kan evenmin worden gezegd dat het handelen van de Inspecteur berust op een verkapte invorderingsmaatregel ter zake van een belastingschuld van E/G.
Slotsom navorderingsaanslag
4.19. Al hetgeen belanghebbende overigens nog heeft gesteld doet aan het vorenoverwogene niet af. De navorderingaanslag moet conform de conclusie van de Inspecteur worden gehandhaafd.
Verhoging
4.20. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met de door hem gestelde feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende het belang bij de oogst heeft behouden, dat de overeenkomsten berusten op een schijnhandeling en dat deze slechts dienen om de indruk te wekken, dat in afwijking van de werkelijk door partijen gemaakte afspraken, sprake is van verkoop en levering van de producten die belanghebbende teelt. Door in de aangifte uitsluitend de omzet te vermelden die voortvloeit uit de overeenkomsten met de Poolse vennootschappen, terwijl belanghebbende wist dat deze overeenkomsten niet de in werkelijkheid met de verkoop van haar producten door haar gerealiseerde omzet weergaven, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof opzettelijk een onjuiste aangifte gedaan als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de AWR.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, door op papier een fictieve ondernemingsactiviteit te construeren die niet overeenstemt met de werkelijkheid en waardoor substantieel te weinig belasting is geheven, een zodanig vergrijp heeft begaan dat een verhoging van, na kwijtschelding, 50% van de nagevorderde belasting passend en geboden is.
4.21. Het Hof is van oordeel dat het de Inspecteur vrij staat om in de bezwaarfase nader onderzoek te doen, ook in het geval dat onderzoek in de aanslagregelende fase niet of in beperkte mate heeft plaatsgevonden en verwerpt de door belanghebbende op dit punt aangevoerde grief.
4.22.1. Tussen het moment dat de verhoging belanghebbende is bekend geworden, te weten op 7 februari 2002, en de uitspraak van de Rechtbank, die is verzonden op 19 februari 2008, zijn ruim zes jaren verstreken. Tussen het moment van de uitspraak van de Rechtbank en de datum waarop de onderhavige uitspraak is gedaan, 7 november 2012, zijn vier jaren en negen maanden verstreken.
4.22.2. Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn van twee jaren voor de behandeling van het bezwaar en beroep, alsmede de redelijke termijn van twee jaren voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden, dienen volgens vaste jurisprudentie de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de beboete en/of zijn raadsman op het procesverloop, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan is behandeld en de wijze waarop de zaak door de rechter is behandeld in aanmerking worden genomen.
4.22.3. De Inspecteur heeft een bedrijfsbezoek aangekondigd op 29 mei 2001, welk bezoek heeft plaatsgevonden op 18 juni 2001. Het controlerapport is uitgebracht op 7 februari 2002. In de periode tussen het bedrijfsbezoek en het uitbrengen van het controlerapport heeft een uitgebreide correspondentie plaatsgevonden tussen de Inspecteur en belanghebbende. Belanghebbende heeft bij brief van 28 juni 2002 op de inhoud van het controlerapport gereageerd. In de periode na de brief van 28 juni 2002 heeft een uitgebreide correspondentie plaatsgevonden tussen belanghebbende en de Inspecteur, die is geëindigd met de brief van belanghebbende van 15 december 2004. De Inspecteur heeft belanghebbende vervolgens op 20 september 2005 telefonisch gevraagd of belanghebbende haar bezwaar nog wil toelichten. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, mede gelet op de ingewikkeldheid en de omvang van de zaak tot 15 december 2004 voldoende voortvarendheid heeft betracht bij het uitvoeren van dit onderzoek. Datzelfde heeft te gelden voor de periode tussen het telefoongesprek van 20 september 2005 en de uitspraak op bezwaar van 18 februari 2006. Die voortvarendheid is naar het oordeel van het Hof echter niet betracht in de periode tussen de brief van 15 december 2004 en het telefoongesprek van 20 september 2005. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat in de bezwaarfase de redelijke termijn is overschreden met een periode van 9 maanden.
4.22.4. Belanghebbende heeft op 30 maart 2006 pro-forma beroep ingediend tegen de uitspraak op bezwaar van 18 februari 2006 en dit beroep van de gronden voorzien op 9 mei 2006.
Het verweerschrift van de Inspecteur is op 9 augustus 2006 ingekomen bij de Rechtbank. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd op 1 augustus 2007. De Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd op 12 september 2007. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8, 9 en 15 oktober 2007. De uitspraak is verzonden op 19 februari 2008.
Het Hof is van oordeel dat de zaak, gelet op de omvang en ingewikkeldheid van de zaak, de regiezitting die met instemming van partijen werd gehouden en de correspondentie over de wijze waarop de beschikbare stukken in het geding moesten worden gebracht, door de Rechtbank met voldoende voortvarendheid is behandeld.
4.22.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase overschreden met negen maanden, te wijten aan het handelen van de Inspecteur.
4.22.6. Het pro-forma hoger beroep van de Inspecteur is ingekomen op 21 maart 2008. De motivering van het hoger beroep is ingekomen op 18 juni 2008. Belanghebbende heeft bij brief van 9 december 2008 een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft op 29 mei 2009 gerepliceerd en belanghebbende heeft op 24 december 2009 gedupliceerd. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de omvang en ingewikkeldheid van de zaak, in de periode gelegen tussen de binnenkomst van het hoger beroepschrift en de datum waarop de conclusie van dupliek is ingekomen, door het Hof en door partijen voldoende voortvarend is gehandeld.
4.22.7. De duur van de periode gelegen tussen de binnenkomst van de conclusie van dupliek, op 24 december 2009, en de datum van de, met instemming van partijen, gehouden inlichtingencomparitie op 30 mei 2011 is te wijten aan de werkwijze van het Hof.
De duur van de periode gelegen tussen 30 mei 2011 en de datum van de onderhavige uitspraak is naar het oordeel van het Hof veroorzaakt door de ingewikkeldheid en omvang van de zaak en door de wens van partijen tot het voeren van nadere correspondentie met derden.
Gelet op het voorgaande is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden met één jaar en vijf maanden.
4.22.8. Het Hof hanteert een richtlijn bij de bepaling van de mate waarin de verhoging moet worden verminderd in het geval de redelijke termijn is overschreden. Deze richtlijn luidt als volgt:
1. Geen vermindering wordt verleend indien de boete minder bedraagt dan € 200. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
2. De vermindering bij een hogere boete verloopt als volgt:
0 tot 6 maanden: 5% met een maximum van € 2.500
6 tot 12 maanden: 10% met een maximum van € 5.000
1 tot 2 jaar: 15% met een maximum van € 10.000
2 jaren en meer: 20% met een maximum € 20.000
4.22.9. De aan belanghebbende opgelegde verhoging vóór vermindering in bezwaar in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase, bedraagt ƒ 203.668 (€ 92.420). Gelet op de hiervoor weergegeven richtlijn moet de verhoging in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase worden verminderd met € 5.000 tot € 87.420. De verhoging dient in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep verder te worden verminderd met € 10.000 tot € 77.420.
Heffingsrente
4.23. Nu geen inhoudelijke grieven tegen de heffingsrente zijn aangevoerd, gaat het Hof er van uit dat geen bezwaar bestaat tegen de heffingsrente zoals deze volgt uit het systeem van de wet. De beschikking heffingsrente moet worden gehandhaafd.
Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding
4.24. Belanghebbende verzoekt om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Naar het Hof begrijpt klaagt belanghebbende zowel over de duur van de bezwaarfase als over de duur van de gerechtelijke procedure en verzoekt zij zowel om vergoeding van schade geleden door de duur van de bezwaarprocedure als om vergoeding van schade geleden door de duur van de gerechtelijke procedure. Het Hof bepaalt dat het onderzoek na de hierna vermelde datum van de beslissing zal worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de verzoeken van belanghebbende. Het Hof zal alsdan de Minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen, voor zover dit het verzoek betreft tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn in de gerechtelijke procedure.
Ten aanzien van het griffierecht
4.25.1. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Inspecteur inzake het hoger beroep geen plaats.
4.25.2. Nu het beroep bij de Rechtbank gegrond is, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 281 te vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.26.1. Nu het Hof aanleiding ziet tot vermindering van de verhoging in de navorderingsaanslag, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep bij de Rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.26.2. De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.1 van de bestreden uitspraak de tegemoetkoming voor de kosten in verband met de behandeling van het beroep gesteld op € 1.288 en vastgesteld dat bij de uitspraak op bezwaar reeds een vergoeding voor de kosten van bezwaar is toegekend van € 322. Het Hof ziet geen aanleiding om van deze, door partijen niet betwiste, bedragen af te wijken.
4.26.3. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte kosten, maar heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan dit verzoek voor toewijzing vatbaar zou kunnen zijn. Belanghebbende heeft evenmin een specificatie van de door haar gemaakte werkelijke kosten overgelegd. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat geen plaats is voor vergoeding van de werkelijk door belanghebbende gemaakte kosten.
4.26.4. Het Hof zal op het verzoek van belanghebbende tot vergoeding van de in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten beslissen in de onder 4.24 bedoelde nadere uitspraak.
4.26.5. Gelet op het voorgaande bedragen de voor vergoeding in aanmerking komende kosten in totaal € 1.610.
5. Beslissing
Het Hof
- verklaart het hoger beroep gegrond,
- verklaart het incidentele hoger beroep ongegrond;
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaar ingestelde beroep gegrond,
- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
- vernietigt het kwijtscheldingsbesluit,
- scheldt de verhoging kwijt tot € 77.420,
- handhaaft de navorderingsaanslag voor het overige,
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 281 vergoedt, en
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.610,
- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek om schadevergoeding van belanghebbende met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn en merkt de Staat der Nederlanden (de minister van Veiligheid en Justitie) aan als partij in die procedure.
Aldus gedaan op 7 november 2012 door G.J. van Muijen, voorzitter, T.A. Gladpootjes en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.