ECLI:NL:GHSHE:2012:BY2560 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inzake fictieve verkoop van oogst op stam en...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 08/00181

Uitspraak op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg,

hierna: de Inspecteur,

en het incidenteel hoger beroep van

de heer X,

wonende te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 11 februari 2008, nummer 06/00598, in het geding tussen

belanghebbende

de Inspecteur

betreffende na te noemen navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 onder nummer 0000.00.000.H.07 met dagtekening 18 december 2003, een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 86.790 (€ 39.383,58), alsmede bij beschikking een boete van ƒ 28.273 (€ 12.829,73). Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van ƒ 2.912 (€ 1.321,41).

1.2. Na hiertegen op 24 december 2003 gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 23 december 2005 de navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken op 1 februari 2006 in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.

De Rechtbank heeft bij uitspraak van 11 februari 2008 het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 273,70 en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 aan deze vergoedt.

1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank van 11 februari 2008 bij brief van 3 maart 2008 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.6. De Inspecteur heeft schriftelijk gerepliceerd en belanghebbende heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.7. De Inspecteur heeft bij brief van 27 november 2008 nadere stukken ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 16 juni 2009 verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om uit het integrale dossier een selectie te mogen maken. De Inspecteur heeft bij brief van 16 oktober 2009 de kopieën van de door de gemachtigde geselecteerde stukken aan de gemachtigde toegezonden.

1.8. Op 2 september 2010 heeft een regiezitting plaatsgevonden te ’s-Hertogenbosch. Op voorspraak van het Hof zijn partijen niet verschenen, met bericht daarvan aan het Hof. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hof mr. G.J. van Muijen aangewezen als raadsheer-commissaris in de zin van artikel 8:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in combinatie met artikel 27 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Aan hem is opgedragen (een gedeelte van) het vooronderzoek te verrichten. Het Hof heeft vervolgens ingevolge het bepaalde in artikel 8:64 van Pro de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek door de raadsheer-commissaris zal worden hervat. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.9. Bij brief van 22 september 2010 heeft belanghebbende op de voet van artikel 8:15 van Pro de Awb een verzoek bij het Hof ingediend strekkende tot wraking van de ter zitting van 2 september 2010 aangewezen raadsheer-commissaris mr. G.J. van Muijen. Het Hof heeft daarop het onderzoek geschorst totdat de wrakingskamer uitspraak heeft gedaan. De wrakingskamer van het Hof heeft dit verzoek ter zitting van 1 oktober 2010 behandeld en op 8 oktober 2010 onder nummer 133-29-2010 uitspraak gedaan. Bij deze uitspraak is het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard.

1.10. Op 30 mei 2011 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.11. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.12. De Inspecteur heeft bij brief van 20 juni 2011 nadere stukken ingediend, zich beroepend op het bepaalde in artikel 8:29 van Pro de Awb. Het Hof heeft daarop de zaak naar de Geheimhoudingskamer verwezen.

1.13. Voor het verloop van de procedure bij de Geheimhoudingskamer wordt verwezen naar onderdeel 1 van de uitspraak van de Geheimhoudingskamer van 6 oktober 2011, eveneens met procedurenummer 08/00181.

1.14. De Geheimhoudingskamer heeft op 6 oktober 2011 beslist dat geheimhouding in de stukken slechts is gerechtvaardigd, voor zover de onleesbaar gemaakte passages door de Geheimhoudingskamer in de kopie van de geschoonde versie van die stukken rood zijn omlijnd, met dien verstande dat namen van derden dienen te worden geanonimiseerd op de wijze zoals uiteengezet in het brondocument.

Tevens heeft de Geheimhoudingskamer de Inspecteur verzocht onverwijld na verzending van deze beslissing de Geheimhoudingskamer te berichten of hij bereid is de stukken, geheel of gedeeltelijk, op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen en deze aldus geschoonde stukken alsnog in het geding te brengen, en zo ja, dit te doen binnen een termijn van één week na verzending van deze beslissing.

1.15. De Inspecteur heeft de Geheimhoudingskamer bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij bereid is om de stukken op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen en alsnog in het geding te brengen, met uitzondering van de namen en kenmerknummers van de buitenlandse belastingambtenaren. De Inspecteur heeft de aldus geschoonde stukken bij brief van 26 oktober 2011 in het geding gebracht.

1.16. Op 13 oktober 2011 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te

’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.17. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.18. De gemachtigde heeft bij brief van 25 november 2011, door tussenkomst van het Hof, vragen gesteld aan de officier van justitie. De officier van justitie heeft deze vragen beantwoord bij brief van 27 januari 2012.

1.19. Op 11 januari 2012 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te

’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur..

Tijdens deze inlichtingencomparitie is de heer A als getuige gehoord. Belanghebbende heeft tijdens deze inlichtingencomparitie een notitie overgelegd, waarin vragen zijn gesteld aan de heren B en C.

Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.20. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.21. Op 1 februari 2012 heeft in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie plaatsgevonden te

’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen de gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Belanghebbende heeft tijdens deze inlichtingscomparitie een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft een schriftelijk stuk overgelegd met de antwoorden op de door belanghebbende gestelde vragen en heeft afschriften overgelegd van gedeelten van appendix D-5/2 en appendix D-5/3 (en niet, zoals ten onrechte vermeld in het proces-verbaal van deze inlichtingencomparitie, van appendix F-8/3). Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.22. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden.

1.23. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Awb hebben belanghebbende en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.24. De zitting heeft plaatsgehad op 6 maart 2012 te

’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

1.25. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.26. De Inspecteur heeft te dezer zitting een tweetal pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.27. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.28. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.1. Belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2000 is op 4 juli 2001 bij de Inspecteur ingekomen. Met dagtekening 29 november 2001 is de aanslag opgelegd, waarbij het belastbare inkomen is vastgesteld op ƒ 12.313. Na op 6 december 2001 tegen deze aanslag gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het belastbare inkomen verminderd tot ƒ 5.833.

2.1.2 Bij brief van 18 december 2003 heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag en de boete aangekondigd. De navorderingsaanslag heeft als dagtekening 18 december 2003.

2.1.3. Het bezwaarschrift met dagtekening 24 december 2003 is door de Inspecteur ontvangen op 29 december 2003.

2.2. Belanghebbende en zijn zoon, S, exploiteren in maatschapverband een bedrijf met als activiteit groenteteelt op open grond. De teelten betreffen asperges, aardbeien en prei. In 2000 en 2001 was belanghebbende voor 30% gerechtigd tot de winst. Zijn zoon was in 2000 en 2001 voor 70% gerechtigd tot de winst.

2.3. De maatschap heeft van 1995 tot en met mei 2011 door tussenkomst van D overeenkomsten gesloten met achtereenvolgens de naar Pools recht opgerichte vennootschappen E Sp.z.o.o. (hierna: E), G Sp.z.o.o. (hierna: G) later genaamd H Sp.z.o.o (hierna: H), J Sp.z.o.o. (hierna: J) en I Limited te Cyprus. Van deze vennootschappen was R aandeelhouder. Directeur van J was F. In het onderhavige jaar heeft de maatschap een overeenkomst met J afgesloten.

2.4.1. J is op 6 april 2000 voor bepaalde tijd, tot 31 maart 2001, in Polen opgericht. Op 17 april 2001 is de oprichtingsakte van de vennootschap gewijzigd in de zin dat tot onbeperkte duur van de vennootschap is besloten.

2.4.2. Het Poolse ministerie van Financiën heeft op vragen van de Inspecteur het volgende geantwoord:

2.4.3. Brief van 12 april 2001

“J was created on 6th April 2000. The existence of the company was limited until 31 March 2001.

The sole shareholder of the company is Mr R, living in T g-straat 30 (Passport no N00000000 issued in Holland). Mr R is also the sole member of the management board.

The company does not fulfil any tax declarations, and has no seat in Poland, and does not carry factual economic activity.”

2.4.4. Brief van 10 juli 2002

“The company entered into commercial register in year 2000. The entrance was limited till 31.03.2001.

Mr. R – has been described as Chairman of the management board and sole shareholder of the company. In the scope of activity of the company cultivation of vegetables and special garden plants were mentioned.

The company entered into tax register on 12th July 2000. (…) The court documents revealed a renting agreement, concerning the CL, CM, apartment, concluded between Mrs F, acting as director in the name of J and Mr R acting as tenant of the apartment. Polish tax authorities were visiting this apartment twice (on 29.11.2000 and 23.04.2002). They have established that no activity is carried there. J did not submit any tax (neither income tax nor Vat tax) declarations and did not withhold any Polish wages tax.

Polish tax authorities established that motion for entering changes into the register (stating that: Mrs F has the power to represent the company as one-person) dated 20 July 2000 ,has been dismissed by the court on ‘19.09.2000 because of formal reasons. Firstly the court asked for supplementation of the motion.

J has a bank account in Poland in CN, m-straat, 65-950 CM. According to bank account statement there were no payments from foreign entities.”

2.4.5. Brief van 6 juni 2005

“The company was registered only temporarily – up to 31st March 2003. From the date of registration, the company had not submitted any tax returns or audits to a local tax office.”

2.4.6. Brief van 2 april 2009

“Uit de analyse van de gegevens in de computerdatabase POLTAX van het plaatselijk bevoegde belastingkantoor is gebleken dat, vanaf het moment van de identificatieaanvraag NIP-2 op 3 juli 2000 in het plaatselijke belastingkantoor, de onderneming op geen enkele wijze de gegevens heeft bijgewerkt, noch enige declaraties, aangiftes of informatie heeft ingediend.

De activiteiten die zijn ondernomen door het plaatselijk bevoegde belastingkantoor, d.w.z. bezoeken ter plaatse, tonen aan dat op het adres dat door J Sp. zo.o. is opgegeven als adres waar het bedrijf wordt uitgeoefend, te weten CM, n-straat 18/3, de schoonheidssalon “CO” (Salon CP CO) wordt gedreven, terwijl op het door J Sp. z o.o. opgegeven vestigingsadres, te weten CM, o-straat 50, zich een particulier woonhuis bevindt zonder enige tekenen van bedrijfsuitoefening.

Voorts wees de analyse van de registratiegegevens in het plaatselijke belastingkantoor inzake de onderneming J Sp. z o.o. op de mogelijkheid van activiteiten door mevr. F ten behoeve van genoemde onderneming.

Uit de toelichtingen van mevrouw F blijkt dat zij op de hoogte was van het bestaan van een dergelijke onderneming en tevens van een waarschijnlijke verhuizing van haar activiteiten naar het buitenland. Deze informatie is echter zeer oppervlakkig en onnauwkeurig, omdat de belastingplichtige niet in staat was uit te leggen wanneer en naar welk land de activiteiten van de onderneming waren verhuisd.

Mevrouw F legde uit dat ze nooit enige functie had uitgeoefend in verband met de activiteiten van J Sp. z o.o. en nooit enige documenten namens J Sp. z o.o. had gepresenteerd of ondertekend. Toen de identificatieaanvraag NIP-2, ondertekend door “mevrouw F”, aan mevrouw F ter inzage werd gegeven, zei de betrokkene dat de handtekening eruitzag als de hare, maar dat ze zich niet herinnerde het formulier ondertekend en ingediend te hebben. Bovendien verstrekte mevrouw F de informatie dat ze de heer R privé kende; ze onderhield contacten met hem maar ze wilde het niet beschikbaar stellen aan het plaatselijke belastingkantoor.

Gezien het bovenstaande informeert het plaatselijk bevoegde belastingkantoor dat J Sp. z o.o. geen tekenen vertoond van bedrijfsuitoefening.”

2.4.7. J heeft in Nederland evenmin aangifte gedaan voor enige belasting. J beschikt niet over een omzetbelastingnummer.

2.4.8. R heeft in zijn schriftelijke verklaring van 17 februari 2012 het volgende verklaard:

“J Sp.z o.o. heeft altijd gefunctioneerd naar de Poolse wetgeving. Het klopt allemaal precies. Wat de inspecteur in zijn citaat opneemt, kan ik niet controleren. Ik weet ook niet wat de

inspecteur precies aan de Poolse autoriteiten heeft gevraagd. Ik leg dit naast me neer. Een ding weet ik zeker en dat is dat zowel E als J altijd conform Poolse wetgeving hebben gehandeld. De vennootschappen hebben in Polen ook nooit een reactie gehad dat het niet goed was. Ze zijn in Polen ook nooit veroordeeld of opgeroepen. De vennootschappen hebben in Polen ook nooit declaraties of boetes ontvangen.

De belastingheffing in Polen gaat ook anders dan in Nederland. Dat wil de inspecteur kennelijk niet aannemen en al helemaal niet geloven.

De feiten zijn dat E en J altijd hebben gefunctioneerd en altijd hebben voldaan aan de Poolse wetgeving. Ik weet zeker dat de belastingdienst nooit van de Poolse autoriteiten het bericht hebben gekregen dat E en J niet zouden hebben voldaan aan de regels.

Over de aangiften van J kan ik niet beschikken. Dat wordt in Polen geregeld door F. Zij is daar heel goed in. Zij is ook op de hoogte van de Poolse belastingwetgeving en de andere relevante wetgeving. F regelt het dan ook en ik kan maar één ding zeggen en dat is dat het elk jaar weer klopt en dat we nog nooit een opmerking hebben gehad van de Poolse Belastingdienst. De Poolse Belastingdienst heeft ook controles uitgevoerd. Ook daar is nooit iets uitgekomen. Het klopte dus altijd.

Of de aangiften nog beschikbaar zijn, betwijfel ik. De bewaartermijn daarvan is volgens mij allang verstreken.”

2.4.9. Belanghebbende heeft verklaard geen onderzoek te hebben verricht naar de achterliggende verhouding tussen D en de heer R en de Poolse vennootschappen en nimmer reden te hebben gehad te twijfelen aan de bevoegdheid van mevrouw F.

2.5. In de jaren vanaf 1995 zijn door tuinders die in de nabijheid van belanghebbende zijn gevestigd en/of een familierelatie met belanghebbende hebben, vergelijkbare overeenkomsten afgesloten met de onder 2.3 genoemde Poolse vennootschappen.

2.6.1. De oogst wordt door de maatschap tot en met maart 2000 verkocht aan H en na maart 2000 verkocht aan J. Vervolgens wordt diezelfde oogst door H, ook na maart 2000, verkocht aan D. D is gevestigd in BB. In het onderhavige jaar was R enig aandeelhouder en directeur van deze BV. D fungeerde als intermediair tussen belanghebbende, J en de Poolse werknemers en hield de loonadministratie bij. De volledige veilingopbrengst werd uitbetaald aan D. D betaalde 99% van deze koopprijs door naar een Luxemburgse bankrekening.

De maatschap, J en D waren geen lid van de veiling.

2.6.2. D heeft op 22 januari 1999 een in de Nederlandse taal gestelde doorlopende koopovereenkomst met H afgesloten voor de verkoop van tuinbouwgewassen. In deze doorlopende koopovereenkomst is bepaald dat H aan D de in de overeenkomst genoemde tuinbouwgewassen zal verkopen en leveren, gelijk D van H de goederen zal afnemen en de overeengekomen prijs zal betalen. De koopprijs (excl. btw) is als volgt bepaald in deze overeenkomst:

D zal aan H 99% van de verkoopprijs, die D met derde kopers overeenkomt, betalen. De marge van 1% is een vergoeding voor de administratieve werkzaamheden met betrekking tot deze transacties.

D heeft zich in deze koopverkoopovereenkomst verplicht de verkoopfacturen van H te verzorgen.

2.7.1. De door de maatschap aan J verkochte aardbeien en zomerprei is via D verkocht aan de heer CQ (hierna: CQ), schoonzoon van belanghebbende. CQ heeft de oogst verkocht via de Veiling AF te CR voor een bedrag van ƒ 855.460. CQ was lid van die veiling.

Naast de aardbeien en zomerprei produceerde de maatschap winterprei. De winterprei is niet aan J verkocht.

2.7.2. De afnemers betalen de factuur van D op een bankrekening van D in Luxemburg t.n.v. D. H maakt van een Luxemburgse bankrekening bedragen over aan de tuinders.

2.7.3. De geoogste producten worden van het bedrijfsadres van belanghebbende (het verlaadadres) rechtstreeks getransporteerd naar de veiling. Als verlaad- en factuuradres wordt het adres van belanghebbende vermeld.

2.7.4. D heeft met J geen koop-verkoopovereenkomst als vermeld in 2.6.2. afgesloten.

2.8. De maatschap heeft in het onderhavige jaar onder nummer 120/2000 een overeenkomst met J afgesloten. In de overeenkomst is een datum van ondertekening vermeld van 1 mei 2000. De overeenkomst luidt als volgt:

“OVEREENKOMST VAN KOOP EN VERKOOP

De ondergetekenden:

1. Maatschap gevestigd in Nederland te Y1 aan de p-straat 7 hierna te noemen de verkoper;

2. J Sp.z o.o. gevestigd in Polen, te CM hierna te noemen de koper.

De koper en de verkoper zijn een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan, waarvan de inhoud alsmede de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en bepalingen worden weergegeven in de hierna opgenomen artikelen 1 tot en met 10. Bij het tot stand komen van deze overeenkomst hebben de koper en de verkoper zich laten leiden door de volgende feiten en overwegingen.

A. De verkoper heeft een tuinbouwbedrijf in Nederland en wenst het gebruik van zijn produktiefaci1iteiten optimaal te benutten alsmede de produktie, afzet en export van dit tuinbouwbedrijf te stimuleren door het verkopen van zijn produkten in en buiten Nederland.

B. De koper wenst tuinbouwprodukten te produceren te kopen in Nederland teneinde de import en haar handelsgebied te verbeteren en te vergroten.

C. De verkoper en koper wensen een overeenkomst van koop en verkoop aan te gaan met betrekking tot de opbrengsten van een nader te bepalen produktie van in de bijlage onder 2 genoemd produkt, waartoe de verkoper en koper op nader te bepalen wijze elkaar wederzijds zullen ondersteunen maar waarbij het risico van de produktie zowel formeel als daadwerkelijk overgaat op de koper.

OMSCHRIJVING VAN HET VERKOCHTE EN GEKOCHTE

ARTIKEL 1

1.1 De verkoper heeft verkocht aan de koper en de koper heeft gekocht van de verkoper de oogst van de in de bijlage onder 2 genoemd produkt gedurende de in de bijlage onder 5 en 6 genoemde periode te velde, te kweken en als volgroeid produkt te oogsten van de in de bijlage onder 1 genoemde cultuurgronden.

1.2 De verkoper en koper gaan er voor deze overeenkomst vanuit dat de in het vorige lid bedoelde oogst van in de bijlage genoemd produkt een totale omvang zal hebben van de hoeveelheid als genoemd onder 3 van de bijlage. Indien deze hoeveelheid meer of minder is, is het voordeel of nadeel daarvan voor rekening en risico van de koper.

1.3 De verkoper verplicht zich tot levering en de koper verplicht zich tot afname van de in lid 1.1 genoemde oogst van in de bijlage genoemd produkt.

KOOPSOM

ARTIKEL 2

2.1 De koopsom bedraagt als genoemd onder 4 in de bijlage.

2.2 De koopsom wordt niet gewijzigd indien de oogst van in de bijlage genoemd produkt meer of minder beloopt dan de oogst waarvan de koper en/of de verkoper uitgingen bij het aangaan van deze overeenkomst.

BETALING VAN DE KOOPSOM EN GARANTIES

ARTIKEL 3

3.1 Binnen drie weken na levering en afname van een gedeelte van de in de bijlage genoemd produktoogst zal de koper de koopsom geheel of gedeeltelijk betalen.

3.2 De koper dient na een afname of levering van een gedeelte van de totale in de bijlage genoemd produktoogst een deel van de totale koopsom te betalen naar de verhouding tussen het aantal geleverde en afgenomen kilo’s of stuks van in de bijlage genoemd produkt en de totale in de bijlage genoemd produktoogst, zoals deze bij het aangaan van deze overeenkomst werd bepaald in lid 1.2.

RETENTIERECHT

ARTIKEL 4

4.1 De koper erkent dat de verkoper gebruik kan maken van het retentierecht.

4.2 De koper geeft bij deze zijn recht tot verdediging tegen het verlies van zijn eigendomsrechten van het aangeboden en niet betaalde gedeelte van de in lid 1.1 bedoelde in de bijlage genoemd produktoogst op en is zijnerzijds dan van rechtswege ontslagen van zijn afnameverplichting voor dat gedeelte indien de verkoper van het in het vorige lid bedoelde retentierecht gebruik maakt.

BIJZONDERE VERKLARINGEN VAN DE KOPER

ARTIKEL 5

5.1 De koper verklaart dat hij voor de duur van de overeenkomst het groeirisico volledig voor zijn rekening en risico zal nemen.

5.2 De koper zal de verkoper vrijwaren voor alle verplichtingen welke voortvloeien uit kwalitatieve en kwantitatieve reclames en klachten indien en voor zover deze verband houden met het groeirisico.

5.3 De koper verklaart het risico te dragen dat de oogst niet tot een commerciële kwaliteit kan worden gekweekt of geoogst of in kwantiteit onder de algemeen gangbare norm, geldende voor de produktie van in de bijlage genoemd produkt onder gelijke omstandigheden, zal liggen.

BIJZONDERE VERKLARINGEN VAN DE VERKOPER

ARTIKEL 6

6.1 De verkoper verplicht zich tot het beschikbaar stellen aan de koper van de onder 1.1 genoemde percelen voor de realisatie door de koper van de onder 1.1 gemelde handelingen in verband met de in artikel 1 genoemde Pro oogst gedurende de in de lid 1.1 genoemde periode.

6.2 De verkoper verplicht zich gedurende de in lid 1.1 genoemde periode tot het beschikbaar stellen aan de koper van diverse voorzieningen, werktuigen, infrastructuur, hulpmiddelen en de benodigde energie voor het aandrijven van voorzieningen en werktuigen en het beheren van genoemde infrastructuur noodzakelijk voor het kweken en oogsten van de onder lid 1.1 genoemde oogst van commerciële kwaliteit.

6.3 De vergoedingen voor het ter beschikking stellen van de in dit artikel gemelde faciliteiten en voorzieningen worden geacht te zijn begrepen in de in artikel 2 genoemde Pro koopsom.

6.4 De verkoper geeft de koper en zijn personeelsleden en/of vennoten en/of partners en/of executives van de koper het onherroepelijk recht om gedurende de in lid 1.1 gestelde periode te allen tijde de in lid 1.1 gemelde percelen te betreden al dan niet met enige vorm van uitrustingsstukken, werktuigen of transportmiddelen indien en voor zover deze direct of indirect dienend zijn aan het inspecteren, bewaken, verzorgen, bewerken, kweken, oogsten en transporteren van de in artikel 1 bedoelde Pro oogst.

BEËINDIGING VAN DE OVEREENKOMST

ARTIKEL 7

7.1 De overeenkomst loopt teneinde op 31-12-2000.

7.2 De overeenkomst loopt teneinde nadat de in artikel 1 bedoelde Pro oogst geleverd en afgenomen is en voor het overige zowel koper als verkoper aan hun verplichtingen uit deze overeenkomst hebben voldaan.

7.3 De overeenkomst kan voor het in lid 7.2 genoemde tijdstip in onderling overleg en met instemming van zowel verkoper als koper worden beëindigd door ondertekening van een schriftelijke verklaring.

7.4 Met ingang van het tijdstip waarop de overeenkomst wordt ontbonden, wordt de verkoper eigenaar van de aan de koper verkochte oogst in de staat waarin deze zich op dat moment bevindt.

7.5 Koper en verkoper kunnen in onderling overleg de duur van deze overkomst verlengen tot een nader te bepalen datum.

VESTIGING OPSTALRECHT

ARTIKEL 8

8.1 De koper en de verkoper kunnen van elkaar vorderen om voor de duur van deze overeenkomst een recht van opstal te vestigen op de beplantingen, die de verkoper in eigendom heeft op de in lid 1.1 genoemde percelen.

8.2 In de notariële akte van vestiging van het in lid 8.1 bedoelde opstalrecht neemt de koper de verplichting op zich om aan de verkoper op de tijdstippen waarop het produkt wordt geoogst of voorbereid is voor afname conform het bepaalde in artikel 3 de Pro koopsom te betalen.

KOSTEN

ARTIKEL 9

Alle kosten op deze overeenkomst van koop en verkoop betrekking hebbende, zijn voor rekening van de koper of de door hem aan te wijzen derde, met dien verstande dat een en ander voor rekening van de koper blijft indien de derde in gebreke is.

TOEPASSELIJK RECHT

ARTIKEL 10

10.1 Op deze overeenkomst is steeds het Nederlands recht van toepassing.

10.2 Alle geschillen, welke niet in onderling overleg kunnen worden opgelost en welke niet tot de competentie van de kantonrechter behoren, voortvloeiende uit of verband houdend met de uitvoering van deze overeenkomst worden door ondergetekenden in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij de rechtbank van het arrondissement waarin de verkoper zijn woonplaats heeft gekozen.

10.3 De in deze overeenkomst genoemde bijlage wordt geacht een onlosmakelijk deel uit te maken van deze overeenkomst, en daar een geheel mee te vormen.

Aldus opgemaakt te CM en ondertekend

te Y1 op 01-05-2000.

De verkoper: De koper:

X J Sp.z o.o.”

2.9. Tot de stukken behoren bijlagen als vermeld in artikel 1.1. van de overeenkomst (hierna: de bijlagen). Het betreffen vijf bijlagen, die elk als volgt luiden:

“BIJLAGE BEHORENDE BIJ DE OVEREENKOMST VAN KOOP EN VERKOOP

NUMMER 120/ 2000

Nummer bijlage: ——[nummer]---

Deze bijlage betreft een bijlage als bedoeld in de beschrijving van de hier boven aangehaalde overeenkomst van koop en verkoop en wordt geacht een onlosmakelijk deel uit te maken van genoemde Overeenkomst.

De ondergetekenden:

Maatschap ----------

gevestigd te Y1--------

aan de p-straat 7, en

J Sp. z o.o. gevestigd te

Polen, CM,

regonnumner---------

verklaren als volgt:

1 de cultuurgronden als bedoeld in art. 1.1 van de overeenkomst als boven genoemd, zijn kadastraal bekend, gemeente DF, sectie [letter en nummer], groot [aantal] hectare.

2 het produkt als bedoeld in art. 1.1 van de overeenkomst als boven genoemd betreft: [product]

3 de hoeveelheid als bedoeld in art. 1.2 van de overeenkomst als boven genoemd bedraagt [hoeveelheid] kg.

4 de koopsom als bedoeld in art. 2.1 van de overeenkomst als boven genoemd bedraagt NLG [bedrag] (zegge: [uitgeschreven bedrag]

5 de periode van de oogst als bedoeld in art. 1.1 vangt aan op [datum]

6 de periode van de oogst als bedoeld in art. 1.1. eindigt op [datum]

Aldus opgemaakt te CM en getekend te [plaats] op [datum]

De verkoper; De koper;

X J Sp. z o.o”

2.10. De bijlagen vermelden onder meer de volgende gegevens:

Nummer

Produkt Opp

(ha) Hoeveel

heid Een-heid E/ƒ Contract

prijs oogst-

periode

(begin) oogst-

periode

(einde) Datum onder-

tekening

1 Asperges 6,00 45.000 kg ƒ 135.000 25-4-2000 25-6-2000 07-04-2000

2 Asperges 3,90 30.000 kg ƒ 92.500 25-4-2000 25-6-2000 07-04-2000

3 Asperges 3,50 13.000 kg ƒ 45.750 25-4-2000 25-6-2000 07-04-2000

4 Prei 4,00 100.000 kg ƒ 100.000 1-7-2000 31-8-2000 15-06-2000

5 Aardbeien 3,50 63.000 kg ƒ 155.000 1-7-2000 31-8-2000 15-06-2000

Totaal ƒ 528.250

2.11. De ondertekening van de bijlagen 1, 2, en 3 heeft plaatsgevonden vóór de ondertekening van de overeenkomst op 1 mei 2000. De oogstperiode van de bij de bijlagen 1, 2, 3 verkochte producten is 18 dagen na de ondertekening van de bijlagen en voor de datum van ondertekening van de overeenkomst begonnen. De oogstperiode van de bij de bijlagen 4 en 5 verkochte producten is 16 dagen na de ondertekening van die bijlagen begonnen.

2.12.1. Belanghebbende heeft verklaard dat hij (nagenoeg) niet kennis heeft genomen van de inhoud van de bepalingen van de overeenkomst. Belanghebbende heeft daarbij aangegeven dat hij vooral belang toekent aan de in de overeenkomst vermelde verkoopprijs van de oogst op stam en dat een schriftelijke overeenkomst in feite niet noodzakelijk is, omdat een afspraak een afspraak is.

2.12.2. Belanghebbende geeft met behulp van een aanvraag aan de koper de te oogsten producten door. Deze aanvragen zijn door belanghebbende niet bewaard.

2.13.1. Tijdens een bespreking met de Inspecteur op 13 juli 2004 te CS is aan S, zoon van belanghebbende, gevraagd: “Zij (toevoeging Hof: mevrouw F) keurt uw bedrag goed?”. S heeft daarop geantwoord: “Nee, zij stelt iets voor. Dan beslis ik of ik zaken doe of niet.”. Op de vraag “Die prijs is van te voren bekend?” heeft S geantwoord: “Er wordt niet onderhandeld over de prijzen”.

2.13.2. Bij brief van 15 september 2004 heeft de Inspecteur aan belanghebbende gevraagd hoe en op welk moment de koopsom van de te leveren oogst volgens de overeenkomst is bepaald. Belanghebbende heeft bij brief van 29 september 2004 het volgende geantwoord:

“Dit wordt voor de oogst aan je voorgelegd, je kunt dan accoord gaan of niet.”.

2.13.3. Bij brief van 18 oktober 2004 heeft de Inspecteur naar aanleiding van het in 2.13.2 vermelde antwoord van belanghebbende het volgende gevraagd:

“Wat wordt aan u voorgelegd en hoe gebeurde dat voor elk van de contracten?

Wilt u het tijdstip “voor de oogst” per contract nader preciseren?”.

Belanghebbende heeft bij brief van 1 november 2004 op deze vraag het volgende geantwoord:

“Voorgelegd wordt de door de contractpartner te betalen prijs per hectare.

Afhankelijk van het product 1 tot 0ngeveer 8 weken voor de oogst, op het moment van afsluiten van het contract.”.

2.13.4. Bij brief van 10 november 2004 vraagt de Inspecteur, naar aanleiding van het in 2.13.3 vermeldde antwoord van belanghebbende:

“Hier antwoordt u dat door de contractpartner de te betalen prijs per ha wordt voorgelegd. Wilt u aangeven op welke manier dat gebeurde? (B.v. per brief, fax of hoe dan ook).”

In zijn brief van 24 november 2004 antwoordt belanghebbende hierop:

“Mondeling.”.

2.14.1. In zijn brief van 15 september 2004 vraagt de Inspecteur aan belanghebbende hoe de structurele kosten voor het beschikbaar stellen van diverse voorzieningen, werktuigen, infrastructuur, hulpmiddelen en energie in de overeengekomen prijs worden verdisconteerd. Bij brief van 29 september 2004 antwoordt belanghebbende dat er niets wordt verdisconteerd.

2.14.2. Naar aanleiding van voornoemd antwoord van belanghebbende merkt de Inspecteur in zijn brief van 18 oktober 2004 het volgende op:

“Voorstelbaar is dat het al dan niet akkoord gaan met een aangeboden prijs voor levering van producten afhankelijk is/zal zijn van de voor uw rekening komende kosten. Om die afweging te maken zal toch voor u vast moeten staan welke kosten wel, en meer nog, welke kosten zeker niet voor uw rekening komen.

Gezien het vorenstaande zal het uitgangspunt van de contractprijs een prijs zijn waarbij winst wordt gemaakt. Er zal dus minimaal een beoordeling moeten worden gemaakt hoeveel de kosten belopen voor het beschikbaar stellen van diverse voorzieningen, werktuigen, infrastructuur, hulpmiddelen en energie en dus voor een bepaald bedrag zijn verdisconteerd in de overeengekomen prijs. Daaraan zullen normaliter berekeningen, aantekeningen, faxen en vastleggingen van afspraken ten grondslag moeten liggen.”

Belanghebbende antwoordt hierop bij brief van 1 november 2004:

“Uw uitgangspunt is onjuist. Ik krijg een prijs aangeboden die ik kan aanvaarden of niet. Ik bereken dus geen prijs en ik bepaal ook geen prijs.

Er zijn dus ook geen gegevens bewaard gebleven want die zijn er zoals gezegd niet.

Klip en klaar, ik krijg een prijs voorgelegd, die neem ik of die laat ik. Punt uit.”.

2.14.3. In antwoord op de vraag welke kosten begrepen zijn in “Diverse voorzieningen, infrastructuur en hulpmiddelen” antwoordt belanghebbende in de brief van 29 september 2004: “Regenpakken, huisvesting, energiekosten”. In antwoord op de vraag van de Inspecteur in de brief van 10 november 2004 om gespecificeerd per oogst aan te geven welke bedrijfsmiddelen beschikbaar worden gesteld in de betreffende oogstperiode, antwoordt belanghebbende in zijn brief van 24 november 2004:

“Deze specificatie is onmogelijk precies te geven. Hiervan wordt geen administratie bijgehouden en is van een zo gering belang dat zulks niet meer is na te gaan.

Ter beschikking wordt gesteld die middelen die men bij de oogst nodig heeft. Omdat per product het productieproces verandert ook tijdens de oogst is het onmogelijk zulks te specificeren. Zo kan het gebruik van de tractor de ene dag misschien 5 minuten zijn en de andere dag wellicht 20 minuten. Dit geldt voor de platte wagen, dat geldt voor een heftruck die elke dag wordt gebruikt om een vrachtauto te laden. Afhankelijk van de opbrengst van het geoogste product per dag zijn er meer of minder paletten te laden

Het gebruik is echter gezien de gehele bedrijfsvoering van minimaal belang. Alle bedrijfsmiddelen worden dan ook in hoofdzaak gebruikt voor de bedrijfsvoering van onze onderneming.

Uw vaststelling dat ALLE bedrijfsmiddelen ter beschikking worden gesteld is onjuist. (…)”.

2.15. Omdat de maatschap niet beschikt over een klembandrooier, welke nodig is voor het oogsten van prei, worden in de jaren 2002 en 2003 deze werkzaamheden verricht door loonwerker CT. CT heeft verklaard dat X1 de opdracht voor het rooien heeft gegeven. De kosten hiervan worden niet in rekening gebracht bij de koper van de oogst op stam.

2.16 Belanghebbende huurt voor de koeling van de geoogste producten koelruimte bij CV BV. De kosten hiervan worden niet in rekening gebracht bij de koper van de oogst op stam.

2.17. De door de maatschap aan J verkochte producten zijn geoogst door Poolse arbeiders. In 1997 en 1998 heeft de maatschap een ruimte gebouwd voor de huisvesting van Poolse arbeiders. De kosten hiervan bedragen ruim ƒ 330.000. In 2001 is deze ruimte verbouwd voor ƒ 74.274. De ruimte biedt plaats aan 50 personen. De kosten van het gebruik van deze ruimte zijn niet afzonderlijk in rekening gebracht bij de koper van de oogst op stam.

2.18. Belanghebbende heeft een munttelefoon geïnstalleerd ten behoeve van de Poolse arbeiders. De kosten daarvan zijn niet in rekening gebracht bij de Poolse vennootschap. De opbrengst is niet verantwoord in de aangifte.

2.19. In de overeenkomst is geen bepaling opgenomen met betrekking tot de vraag naar de aansprakelijkheid in het geval door een van de Poolse arbeiders schade wordt toegebracht aan de ter beschikking gestelde voorzieningen.

2.20.1. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar de onderstaande bedragen ontvangen:

Datum Omschrijving Bedrag (ƒ)

15-06-00 H part.prod.2000 75.000,00

28-06-00 H part.prod.2000 110.000,00

12-07-00 H part.prod.2000 45.000,00

14-07-00 H part.prod.2000 40.000,00

31-08-00 H part.prod.2000 35.000,00

14-09-00 H part.prod.2000 75.000,00

27-09-00 H part.prod.2000 80.000,00

25-10-00 H part.prod.2000 68.250,00

Subtotaal 528.250,00

13-12-00 H prod.2000 26.623,79

Totaal 554.873,79

De deelbetalingen door H komen niet overeen met de bedragen die zijn vermeld in de bijlagen. De Inspecteur heeft bij brief van 15 september 2004 aan belanghebbende gevraagd: “Hoe weet u bij een betaling die betrekking heeft op meerdere contracten op welke contracten, welke producten en ev. welke hoeveelheden de betalingen betrekking hebben”. Belanghebbende heeft hierop bij brief van 29 september 2004 geantwoord: “Op het laatst controleer je dat, als dan alles klopt is het goed. Daarvan zijn geen aantekeningen.” Op de vraag van de Inspecteur op welke manier dit wordt gecontroleerd of bijgehouden, antwoordde belanghebbende: “Dat is tussentijds niet goed te controleren, op het laatst controleer ik dat of het volledige bedrag betaald is.”.

2.20.2. De onder 2.20.1 vermelde bedragen zijn aan de maatschap uitbetaald via een rekening die op naam stond van H. Het bedrag van ƒ 528.250 is in 2000 als omzet van de maatschap verantwoord. De betalingen zijn niet exact te herleiden tot de bedragen in de verschillende bijlagen.

2.21. De maatschap heeft in het onderhavige jaar de landbouwregeling van artikel 27 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968) toegepast. Het bedrag van ƒ 26.623,79 heeft betrekking heeft op het landbouwforfait als bedoeld in artikel 27, vierde lid, van de Wet OB 1968. Belanghebbende heeft verklaard dat dit bedrag door de Poolse vennootschap is uitbetaald zonder een (contractuele) verplichting daartoe.

2.22.1. Belanghebbende houdt niet bij op welk moment welke hoeveelheid van de oogst wordt afgenomen. Op de vraag van de Inspecteur waarom in de overeenkomsten een aantal kilo’s per overeenkomst wordt opgenomen, terwijl het uitgangspunt is dat de volledige productie van de genoemde percelen is verkocht, antwoordt belanghebbende: “Ik weet niet waarom de tegenpartij dat in het kontrakt opneemt”. Belanghebbende heeft voorts verklaard dat hij niet weet wie bijhoudt hoeveel kilo’s er van het land worden gehaald.

2.22.2. Belanghebbende beschikte in het onderhavige jaar over het softwarepakket CW. CW is een standaard teeltmanagementpakket ten behoeve van agrarische bedrijven in de akker- en tuinbouw, dat kan worden gebruikt voor het voeren van een teeltadministratie.

2.23.1. In artikel 5 van Pro de overeenkomst wordt belanghebbende gevrijwaard voor verplichtingen welke voortvloeien uit kwalitatieve en kwantitatieve reclames en klachten, indien en voor zover deze verband houden met het groeirisico. Omtrent vrijwaring voor verplichtingen als gevolg van reclames en klachten anders dan in verband met het groeirisico, is in de overeenkomst niets bepaald.

2.23.2. Belanghebbende is niet gevrijwaard voor schades als gevolg van onjuist uitgevoerde spuitwerkzaamheden gedurende de oogstperiode.

2.24.1. De maatschap heeft mede voor de aan J verkochte producten in het onderhavige jaar hagelverzekeringen afgesloten. Deze verzekeringen zijn afgesloten voor de percelen asperges (13 ha), winterprei (6 ha), zomerprei (4 ha), aardbeien (3,5 ha) en preiplanten (0,35 ha). De premies zijn door de maatschap betaald en in mindering gebracht op de winst. In het controlerapport is dienaangaande het volgende vermeld:

“In het navolgende overzicht zijn de verzekerde bedragen afgezet tegen de contractprijzen (bedrag waarover risico wordt gelopen) en de opbrengst van de producten zoals die door derden zijn gerealiseerd.

2000 Totaal contracten asperges Verzekerd bedrag hagelverzek. Geleverd door D aan CX incl OB

asperges fl. 273.250,00 fl. 585.000,00 fl. 568.096,00

2000 Totaal contracten aardbeien Verzekerd bedrag hagelverzek. Geleverd door D aan CX incl OB

aardbeien fl. 155.000,00 fl. 280.000,00 fl. 240.386,00

2000 Totaal contracten prei Verzekerd bedrag hagelverzek. Geleverd door D aan CQ incl OB (veilingopbrengst)

zomerprei fl. 100.000,00 fl. 160.000,00 fl. 148.778,00”

2.24.2. Bij brief van 12 mei 2010 heeft de Inspecteur in het kader van een derdenonderzoek aan de DI een aantal vragen gesteld. DL heeft deze vragen bij brief van 26 mei 2010 als volgt beantwoord:

“(…) U verzocht ons een aantal vragen te beantwoorden. Hieronder staan de vragen en de antwoorden weergegeven

Vraag 1: Bestaat er voor een tuinder een juridische verplichting tot het sluiten van een hagelverzekering?

- Tuinders zijn juridisch niet verplicht tot het sluiten van een hagelverzekering, tuinders bepalen zelf of zij al dan niet hun gewassen wensen te verzekeren tegen hagelschade

Vraag 2: Bepaalt de tuinder het verzekerde bedrag of wordt dit door de DI bepaald? In casu wordt door een tuinder verklaard dat door uw organisatie dwingend wordt voorgeschreven tegen welke waarde de oogst op stam moet worden verzekerd (is bijvoorbeeld onderverzekering toegestaan?).

- Voor de gewassen ‘groente en fruit buiten’ wordt door DI een verzekerd bedrag geadviseerd. De klant heeft de mogelijkheid om hiervan af te wijken. De mogelijkheid van afwijking is echter niet onbeperkt; de tuinder mag maximaal 30% van het geadviseerde verzekerd bedrag afwijken. In geval van sierteelt bedraagt de afwijking maximaal 50%. Alleen in uitzonderlijke gevallen, waarbij de verzekeringnemer goede argumenten heeft om meer af te wijken dan de genoemde percentages, wil DI ruimere percentages toestaan. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij primeurteelt of teelt van exclusieve soorten bloemen of planten.

Vraag 3: Is het gebruikelijk dat een tuinder zijn oogst op stam verzekert tegen de veilingwaarde, terwijl door deze tuinder het groeirisico (contractueel) is overgedragen aan een derde?

- Wanneer een tuinder een gewas teelt op basis van contractteelt (de tuinder teelt het gewas van een derde en ontvangt hier een vergoeding voor) is het niet gebruikelijk dat hij het gewas verzekerd tegen de veilingwaarde. In dit geval is het gebruikelijk dat hij de teeltvergoeding verzekerd.

Vraag 4: Wat is de gebruikelijke waarde waarvoor de oogst op stam wordt verzekerd (en hoe komt deze waarde tot stand)?

- De gebruikelijke waarde waarvoor groente of fruit gewassen buiten worden verzekerd is de reëel te verwachten opbrengst gebaseerd op de marktwaarde, ofwel veilingwaarde van de afgelopen jaren.”

2.24.3. Met schadedatum 5 juni 2001 is door DI op een perceel aardbeien hagelschade vastgesteld van 15,5%. In de op 16 juni 2001 ondertekende bijlage nr. 5 is de hoeveelheid te leveren product en prijs met dit percentage aangepast.

2.25. De maatschap is in 2003 respectievelijk 2004 door de economische politierechter van de Rechtbank en, in hoger beroep, het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch veroordeeld ter zake van het op of omstreeks 15 en 16 juni 1999 tewerkstellen van Poolse werknemers zonder tewerkstellingsvergunning. Voor 1999 had de maatschap met H eenzelfde overeenkomst afgesloten als voor het jaar 2000 met J. Het Gerechtshof overwoog in het vonnis van 26 februari 2004, nummer 04/064378-00, inzake de maatschap het volgende:

“a. Door de verbalisanten is geconstateerd dat de in de bewezenverklaring genoemde Poolse werknemers aanwezig waren op een perceel in eigendom van verdachte. Uit de verklaringen van de aangetroffen Poolse werknemers blijkt dat zij asperges hebben gestoken/geoogst. Ook blijkt uit het proces-verbaal dat deze werknemers hun slaapplaats op de boerderij van verdachte hadden. Uit de verklaringen van in elk geval 2 Poolse arbeiders blijkt dat de verdachte een actieve betrokkenheid had bij de bedrijfsvoering van oogsten, wassen tot sorteren van de asperges al dan niet daarbij geholpen door CY.

Een van de Poolse arbeidskrachten, te weten CZ, die zelf in Polen een boerenbedrijf leidt, heeft verklaard dat hij bij aankomst in 1999 in Nederland, samen met zijn medepassagiers uit de bus uit Polen, welkom werd geheten door S en CY. Hij verklaart dat beiden hun de gereedschappen hebben laten zien. De volgende dag hebben S en CY aan hen laten zien hoe zij asperges moesten steken. CZ verklaart dat S en CY hen controleerden. CY was tolk en hield toezich op hun werk. Dat toezicht hield in dat zij rondliep en keek hoe zij werkten, zij plaatste opmerkingen, en vertelde daarna aan S wie van hen goed en wie slecht werkte.

De andere aangetroffen Poolse arbeiders hebben eveneens verklaard dat ze werkopdrachten kregen van CY. CY ontkent een toezichttaak te hebben gehad, maar zegt wel getolkt te hebben tussen Poolse arbeiders en leden van de familie X1. CZ verklaart ook dat S hun gezegd heeft zijn naam buiten alles te houden.

DB verklaart ook werkopdrachten van X1 te hebben gekregen.

b. S heeft ter terechtzitting in eerste aanleg bevestigd dat hij inderdaad nieuwe Poolse werknemers verwelkomde en ze het gereedschap en de slaapplaatsen liet zien. Verder heeft hij ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij in het veld toezicht heeft gehouden om veilig te stellen dat de aspergeplanten niet vernield werden. Als hij zag dat werknemers aan de planten stonden te trekken en te rukken, heeft hij daarover iets gezegd tegen hen.

c. CZ verklaart te hebben gezien dat de asperges op de boerderij van X1 werden gewassen door onder andere de eigenaresse van de boerderij, door S en af en toe zijn vriendin en ook door CY. Tegenover de rechter-commissaris op 9 april 2002 verklaart hij in dit verband nog onder meer dat de toekomstige vrouw van S en andere Nederlandse vrouwen, waaronder de zus van S, de asperges wasten en sorteerden.”

2.26.1. In het door de bank opgestelde rapport van

6 december 2000 naar aanleiding van een financieringsaanvraag door de maatschap, wordt het volgende opgemerkt:

“De asperges en de aardbeiden worden verhuurd aan de Poolse firma H. Zij krijgen een vergoeding voor de produkten met aftrek van arbeidskosten. De produkten worden via een omweg toch met name afgezet op de veiling.”

“De arbeids invulling is wel een steeds groter probleem geworden. Omdat niet meer genoeg huisvrouwen en scholieren betrokken konden worden, hebben de ondernemers met name Poolse werknemers ingeschakeld. In het begin mocht dat nog legaal, echter later is er een andere constructie bedacht. De ondernemers hebben hun velden nu op papier verhuurd aan een Pools bedrijf dat voor de oogstwerkzaamheden zorgt. Ondernemers krijgen daarvoor een soort verhuur vergoeding.”

2.26.2. Over de opbrengsten merkt de bank in het onder 2.26.1 genoemde rapport het volgende op:

“Opbrengsten per ha 1997 1997 1999 Prognose

Suikerbieten f. 12.605 f. 5.767 f. 8.687 f. 9.000

Asperges f. 25.059 f. 24.746 f. 28.309 f. 26.000

Prei f. 29.592 f. 26.272 f. 33.137 f. 29.500

Aardbeien f. 38.957 f. 45.000

In vergelijking tot de sector zijn deze saldo’s veel te laag. De prei-opbrengsten zijn nog enigszins acceptabel, zij het wel wat aan de lage kant (…). De asperge opbrengsten zijn echter veel te laag. Uitgaande van de gemiddelde opbrengstprijzen van de afgelopen jaren zou de produktie slechts rond de 3500 kg per ha liggen. Het gemiddelde ligt rond de 5500 kg. Het verschil zit hem natuurlijk in de arbeidskosten. Die zijn extreem laag, slechts, f. 16.000,- per jaar. Indien rekening wordt gehouden met f. 15.000,- tot f. 20.000,- arbeidskosten per ha, dan kloppen de saldo’s redelijk. Ditzelfde geldt natuurlijk ook voor de aardbeien.”

2.26.3. Door één aan de maatschap verbonden vennootschap (X2, voorheen DE) zijn op 2 juni 2004 zowel de huidige en toekomstige voorraden als de huidige en toekomstige land- en tuinbouwproducten verpand aan de bank. Aan deze verbonden vennootschap wordt door de maatschap de onderneming verhuurd.

2.27. Bij brief van 11 januari 2005 heeft X2 de gemeente DF verzocht om ontheffing voor het huisvesten van meer seizoensarbeiders gedurende een periode van drie maanden in teeltjaar 2005. In de brief is voor zover van belang het volgende vermeld:

“De bedrijfsomvang is zodanig dat er voor de oogst van de gewassen een groter aantal tijdelijke arbeidskrachten moet worden ingehuurd. In deze arbeidsbehoefte wordt jaarlijks voorzien door inschakeling van buitenlandse (in de regel Poolse) werknemers. (…)

Het onderkomen voor de tijdelijke arbeidskrachten is op professionele en humane wijze ingericht binnen het bestaande hoofdgebouw. Naast het gegeven dat er binnen de groep één iemand verantwoordelijk is voor de planning en inzet van de werknemers staat de groep continu onder toezicht van de bedrijfsleiding en heeft men zich te houden aan duidelijke huisregels. (…)”.

2.28. In een rapportage inzake bedrijfsovername, opgemaakt door DG en gedagtekend 8 augustus 2000, is het volgende vermeld:

“Arbeid

Sedert meerdere jaren wordt het te velde staand oogstbaar gewas tegen hectare-prijs verkocht aan de Poolse onderneming J. Van de zijde van de maatschap wordt aanvullend “infrastructuur” geleverd. Deze regeling loopt tot dusver probleemloos.

Nadrukkelijk dient te worden opgemerkt dat zowel de bedrijfsvereniging als de belastingdienst regelmatig proefprocedures opstarten ten einde een fictieve dienstbetrekking met de Poolse medewerkers aan te tonen. In dit kader dient mijns inziens zelfs de schijn van een gezagsverhouding tussen S en de Poolse arbeiders vermeden te worden.”

2.29. Belanghebbende heeft zorg gedragen voor het sluiten van individuele reisverzekeringen bij verzekeringsmaatschappij FO. Ter zake van deze verzekeringen zijn geen premies ten laste van de winst van de maatschap gebracht. De Inspecteur heeft gesteld dat deze verzekeringen zijn afgesloten ten behoeve van zwart betaalde Poolse werknemers die in de betreffende jaren werkzaamheden verrichtten bij het aanplanten van aardbeien en prei en het oogsten en schonen van (niet aan J verkochte) winterprei. De Inspecteur heeft het zwarte loon berekend op ƒ 24.318 voor 2000 en ƒ 30.978 voor 2001.

2.30.1. DH B.V. (hierna: DH) is een onderzoeksinstituut dat onder andere het aardbeienras DJ heeft ontwikkeld. Voor het vermeerderen van plantmateriaal van het ras DJ sluit DH licentieovereenkomsten af met kwekers die te kennen hebben gegeven daarvoor in aanmerking te willen komen. J is niet aangesloten bij DH.

2.30.2. In het verslag van het derdenonderzoek bij DH van 26 februari 2004 is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Polenconstructie

DH is op de hoogte van de zogenaamde Polenconstructie en weet ook welke DH- licentienemers hiervan gebruikmaken. DH heeft naast de licentieovereenkomst met deze groep geen additionele afspraken m.b.t. de Polenconstructie gemaakt. DH accepteert in principe de handelwijze van de tuinders niet, zoals ook blijkt uit de controleverslagen die in de dossiers van diverse tuinders zijn aangetroffen. DH heeft, na herhaaldelijk verzoek, nooit inzicht gekregen in de contracten tussen de tuinders enerzijds en de Poolse vennootschap anderzijds. Vervolgens heeft DH getracht contact op te nemen met de vertegenwoordiger van de Poolse vennootschap (de heer R) om met de Poolse vennootschap ook

licentieovereenkomsten af te sluiten, zodat de kwestie voor DH juridisch correct zou zijn afgehandeld, maar deze vertegenwoordiger reageert niet.

DH is niet te spreken over deze handelwijze maar na een mondelinge toelichting van een van de licentienemers is gebleken dat het bedrijfsbelang van DH niet daadwerkelijk wordt geschaad. Immers de licentienemer is verantwoordelijk voor de uitvoering van het licentiecontract met DH. Zolang het

bedrijfsbelang van DH niet daadwerkelijk geschaad wordt, kijkt DH door de Poolse vennootschap heen. De tuinder is voor DH de contractspartij. De tuinder/licentiehouder is in elk opzicht aansprakelijk, zowel voor vermeerdering van planten, de opgave omtrent deze vermeerdering als ook de levering van planten. Ook de markt ziet de planten als een product van de tuinder en niet van een Poolse vennootschap.”

2.31. De afgifte van een spuitlicentie geschiedt door de DA en wordt geregistreerd. Belanghebbende beschikt over een spuitlicentie. J beschikt niet over een spuitlicentie.

2.32. De Stichting DK (hierna: DK) oefent toezicht uit op kwaliteitsvoorschriften ten aanzien van in Nederland geproduceerde groenten en fruit. Keurmeesters van de DK voeren steekproefsgewijs controles uit op groenten en fruit. De keuring betreft geoogste, verzendklare producten van zowel aangesloten als niet aangesloten bedrijven. Het keuringsrapport wordt verstrekt aan het bedrijf waar de producten zijn geteeld. J is niet aangesloten bij DK en wordt niet vermeld bij de niet-aangesloten bedrijven die aan keuring van DK zijn onderworpen.

2.33.1. Op 13 juli 2004 is namens de Inspecteur een onderzoek gestart bij de maatschap. Hierbij is gevraagd om inzage in de e-mails en bestanden van de computer. Belanghebbende heeft die inzage geweigerd. De bij het onderzoek aangetroffen computer is eind 2003 aangeschaft.

Tussen partijen is afgesproken dat de maatschap een (ten tijde van de controle gemaakte) kopie van de harde schijf alsnog zou verstrekken indien de civiele rechter oordeelt dat de informatie moet worden verstrekt. Hetzelfde is gebeurd bij een aantal andere tuinders. Bij uitspraak van het gerechtshof

’s-Hertogenbosch 21 maart 2006, nr. KG C0500830/HE, LJN AW4328, V-N 2006/21.4, is in kort geding in de ter zake aangespannen proefprocedure de betreffende tuinder veroordeeld tot het inzage verstrekken in en afschriften verstrekken van de e-mailberichten met bijlagen die zich bevonden op de computer, op een door de Inspecteur aan te geven wijze (bijvoorbeeld door middel van het “uitlezen” van de harde schijf van de desbetreffende computer). Belanghebbende heeft op 23 oktober 2006 een viertal cd-roms met daarop de inhoud van de betreffende computer aan de Inspecteur verstrekt.

2.33.2. In het verslag van de bespreking op 13 juli 2004 is het volgende vermeld:

“Hierbij is te vermelden dat de gehele kopie gemaakt is van de harde schijf van een computer die eind 2003 is aangeschaft.

Op mijn vraag aan dhr. X wat er met de vorige computer aan de hand was kreeg ik de navolgende verklaring.

De oude computer leverde zoveel problemen op, waarschijnlijk door een virus of zoiets, dat hij crashte. Ik het de computer toen gebracht naar een computerservicebureau in Y1, die hem weer aan de praat hebben gekregen.

Toen was het probleem even verholpen maar na een korte tijd liep de computer weer vast. Hierop heb ik besloten een nieuwe computer aangeschaft te weten deze die hier nu staat.

Op mijn vraag of er oude data van de oude computer overgezet is naar de nieuwe computer zij dhr. X dit niet te weten. Volgens hem niet, het computerservicebureau heeft de computer voor hem ingericht dus ging hij er van uit dat de oude data niet zijn overgezet.

De oude computer is niet meer op het bedrijf aanwezig.”.

2.34. De Inspecteur is van mening dat de overeenkomsten realiteit ontberen en heeft bij alle betrokken tuinders de gehele winst die is gemaakt bij de uiteindelijke verkoop van de producten toegerekend aan de tuinders zelf, onder aftrek van een bedrag voor loonkosten van de Poolse arbeiders. De loonkosten heeft de Inspecteur gesteld op ƒ 8 per uur en het aantal gewerkte uren heeft hij afgeleid uit de bij D aangetroffen administratie. De Inspecteur heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de winst tevens moet worden verminderd met de marge die aan D toekomt.

2.35. Aan J zijn over het onderhavige jaar aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd ter zake van dezelfde winstbedragen als waarover bij belanghebbende en zijn zoon is geheven. J heeft het aan haar uitgereikte aangiftebiljet vennootschapsbelasting niet geretourneerd en heeft de belasting niet betaald. Ook de andere, in 2.3 vermelde Poolse vennootschappen hebben in Nederland geen aangifte gedaan noch belasting betaald.

2.36.1. De Inspecteur heeft bij brief van 18 december 2003 belanghebbende meegedeeld dat hij voornemens is om een navorderingsaanslag op te leggen. In diezelfde brief van 18 december 2003 heeft de Inspecteur op grond van het bepaalde van artikel 67g van de AWR aan belanghebbende medegedeeld dat hij voornemens is om een boete op te leggen ten bedrage van 100% van de nagevorderde belasting.

2.36.2. De Inspecteur heeft met dagtekening 18 december 2003 de onderhavige navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente bekend gemaakt.

2.37. De Geheimhoudingskamer heeft de Inspecteur in de uitspraak van 6 oktober 2011 opgedragen de namen van buitenlandse ambtenaren bekend te maken. De Inspecteur heeft die namen niet bekend gemaakt.

2.38.1. In de brief van 27 november 2008 heeft de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Sinds de mondelinge behandeling door de rechtbank is een aantal nieuwe stukken naar voren gekomen. De gemachtigde heeft op 29 oktober 2008 inzage gekregen deze stukken. Op verzoek zijn kopieën daarvan verstrekt. Voorts is recent nog een aantal stukken nagestuurd aan gemachtigde.

Naar onze mening is een groot gedeelte van de nieuwe stukken niet relevant voor de besluitvorming in de onderhavige geschillen en kan daar ook anderszins niet aan bijdragen. Als bijlage bij deze brief hebben wij dan ook enkel die stukken opgenomen die naar onze mening op de zaak betrekking hebben. Zoals gezegd, heeft gemachtigde wel inzage gehad in alle stukken. Indien gemachtigde derhalve van mening mocht zijn dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingebracht, dan kan hij deze zelf inbrengen. Overigens zijn wij op verzoek van uw Hof of van gemachtigde graag bereid de ontbrekende stukken alsnog in te brengen. Wij verzoeken uw Hof deze stukken te rekenen tot de processtukken van alle hiervoor genoemde procedures.”.

2.38.2. Belanghebbende heeft in zijn brief van 16 juni 2009 aan de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Toen wij uw brief aan het Gerechtshof van 27 november 2008 er nog eens bij pakten, bleek ons dat u het Gerechtshof heeft laten weten dat u graag bereid bent om het integrale dossier toe te zenden. Dit bracht ons op het volgende idee. Graag zouden wij dit integrale dossier van u ontvangen. Het is niet in uw belang, noch dat van cliënten om het Gerechtshof te overladen met papier. Wij achten het dan ook in beginsel onwenselijk indien alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan het Gerechtshof zouden worden toegezonden. Wel vinden wij het belangrijk dat cliënten kennis (kunnen) nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken en wij daaruit zonodig een selectie aan het Gerechtshof kunnen zenden.”.

2.38.3. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft de Inspecteur de door de gemachtigde gevraagde kopieën aan deze doen toekomen.

2.38.4. De Inspecteur heeft in zijn brieven van 10 februari 2009 en 24 februari 2009 aan de belastingautoriteiten van S vermeld:

“Volgens informatie waarover wij beschikking zijn de aandelen van I Ltd (…) in handen van CK Ltd. Kunt u ons informeren wie de aandeelhouder(s) en bestuurder(s) is/zijn van CK Ltd?”.

2.39. De Inspecteur heeft bij brief van 15 november 2007 het geschil beperkt tot de correcties als vermeld in onderstaande opstelling:

Belastbaar inkomen na afwijking aangifte ƒ 5.833

Herrekende omzetcorrectie ƒ 78.391

Vastgesteld belastbaar inkomen ƒ 84.224

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Principaal hoger beroep

1. Moet de navorderingsaanslag worden vernietigd omdat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de opdracht van de Geheimhoudingskamer?

2. Heeft de Inspecteur nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen?

3. Heeft de maatschap in het onderhavige jaar de onder 2.10 vermelde oogst op stam daadwerkelijk verkocht aan J?

4.1. Rust op belanghebbende de last te doen blijken – dat wil zeggen: overtuigend aan te tonen - dat, en zo ja, in hoeverre de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de navorderingsaanslag onjuist is?

4.2. Is sprake van een redelijke schatting?

4.3. Heeft belanghebbende doen blijken dat en in hoeverre de navorderingsaanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld?

5. Is de Inspecteur gelet op het bepaalde in artikel 16 van Pro de AWR bevoegd om de onderhavige navorderingsaanslag op te leggen?

6. Staat het vertrouwensbeginsel aan het opleggen van een navorderingsaanslag in de weg?

7. Heeft de Inspecteur de aanslagtermijn opgerekt door een navorderingsaanslag ter behoud van rechten op te leggen?

8. Heeft de Inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nagelaten belanghebbende te horen voorafgaand aan het opleggen van de navorderingsaanslag?

9. Is de Inspecteur bevoegd om aan belanghebbende een navorderingsaanslag op te leggen ten aanzien van hetzelfde feitencomplex op grond waarvan aan J aanslagen zijn opgelegd?

10. Is de boete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

11. Is de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag in rekening gebracht.

12. Is het recht van belanghebbende op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), geschonden?

Incidenteel hoger beroep

13. Dienen de proceskosten integraal te worden vergoed?

Belanghebbende beantwoordt de vragen 1, 2, 3, 4.3, 6, 7, 8, 12 en 13 bevestigend en de vragen 4.1, 4.2, 5, 9, 10 en 11 ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter inlichtingencomparities en ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze inlichtingencomparities en van de zitting opgemaakte processen-verbaal.

3.3. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 84.224 (€ 38.219,18), dienovereenkomstige vermindering van de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente en vermindering van de boete – naar het Hof begrijpt - tot een bedrag van ƒ 26.990 (€ 12.247).

Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten, en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Opdracht Geheimhoudingskamer

4.1.1. De Geheimhoudingskamer heeft bij tussenuitspraak van 6 oktober 2011 uitspraak gedaan op het beroep van de Inspecteur op artikel 8:29 van Pro de Awb. De Geheimhoudingskamer heeft geoordeeld dat de door de Inspecteur aangevoerde gewichtige redenen deels zijn gerechtvaardigd. De Geheimhoudingskamer heeft voorts aangegeven voor welke passages geheimhouding niet is gerechtvaardigd. Vervolgens heeft de Geheimhoudingskamer de Inspecteur verzocht om onverwijld te berichten of hij bereid is de stukken, geheel of gedeeltelijk, op de door de Geheimhoudingskamer weergegeven wijze te schonen.

4.1.2. De Inspecteur heeft bij brief van 26 oktober 2011 bericht dat hij bereid is de stukken overeenkomstig de tussenuitspraak van de Geheimhoudingskamer in te brengen, met uitzondering van de namen en kenmerknummers van de buitenlandse ambtenaren in de stukken als genoemd in voetnoot 3 van het brondocument behorend bij de tussenuitspraak van de Geheimhoudingskamer en heeft vervolgens de desbetreffende stukken ingebracht.

4.1.3. Belanghebbende heeft bij brief van 24 januari 2012 gesteld dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de beslissing van de Geheimhoudingskamer. Belanghebbende acht dit verzuim dermate ernstig en fundamenteel van aard dat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.

4.1.4. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur – gelet op de beslissing van de Geheimhoudingskamer – niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Op grond van artikel 8:31 van Pro de Awb kan het Hof daaruit de gevolgtrekkingen maken die het Hof geraden voorkomt.

4.1.5. Het Hof acht het in dit kader van belang dat weliswaar bepaalde gegevens niet zijn overgelegd, maar dat wel duidelijk is wat de aard van deze gegevens zijn. Het gaat hier om namen van buitenlandse ambtenaren en kenmerknummers in correspondentie die zijn te herleiden tot de desbetreffende buitenlandse ambtenaren. Van belanghebbende mag worden verlangd dat hij op zijn minst aangeeft op welke wijze hij in zijn rechtspositie wordt geschaad door het niet overleggen van deze gegevens. Belanghebbende heeft op dit punt niets naar voren gebracht, maar slechts volstaan met de blote stelling dat de mogelijkheid om te onderzoeken of informatie voorhanden is die zou moeten leiden tot vernietiging van de aanslagen, hem wordt ontnomen. Ondanks het ontbreken van de namen en kenmerknummers heeft belanghebbende – naar het oordeel van het Hof - wel degelijk de mogelijkheid om de buitenlandse autoriteiten vragen te stellen omtrent de door deze autoriteiten verstrekte gegevens. Het is daarvoor niet noodzakelijk dat belanghebbende op de hoogte is van de namen van de individuele ambtenaren. Belanghebbende heeft een dergelijke poging niet ondernomen, althans niet is gesteld dat een dergelijk inlichtingenverzoek is gedaan.

Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in zijn procespositie is geschaad door het handelen van de Inspecteur. Het Hof ziet dan ook geen reden om consequenties te verbinden aan het niet verstrekken van de namen van de buitenlandse ambtenaren en de kenmerknummers in de van de buitenlandse autoriteiten afkomstige stukken.

Op de zaak betrekking hebbende stukken.

4.2.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur ook overigens heeft nagelaten de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Awb in het geding te brengen.

4.2.2. Partijen zijn het er, gelet op de inhoud van de onder 2.38.1 tot en met 2.38.3. vermelde briefwisseling, over eens dat het vanwege de omvang van het dossier niet wenselijk is dat alle beschikbare stukken aan het Hof worden toegezonden en zijn daarom overeengekomen dat de Inspecteur alle stukken waarover hij beschikt in het kader van het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag in kopie aan de gemachtigde zal verstrekken, waarna een selectie van die stukken aan het Hof zal worden gezonden.

Het Hof acht aannemelijk dat de Inspecteur, in overeenstemming met de inhoud van zijn brieven van 27 november 2008 en 16 oktober 2009, alle stukken aan belanghebbende in kopie heeft verstrekt. De in de nadere stukken van 22 februari 2012 door gemachtigde ingenomen stelling dat dit niet het geval is, verwerpt het Hof. Belanghebbende heeft het Hof niet verzocht om, anders dan overeengekomen met de Inspecteur, alle aan hem in kopie verstrekte stukken aan het Hof te doen toekomen.

4.2.3. De omstandigheid dat het Hof ondanks de door partijen als voornoemd gemaakte afspraak omtrent het inzenden van stukken aan het Hof, de beschikking wenste over meer stukken dan door partijen in onderling overleg waren toegezonden, maakt niet dat de Inspecteur, die aan het verzoek van het Hof tot inzending van de gevraagde stukken heeft voldaan, heeft nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen. Het bepaalde in artikel 8:42 van Pro de Awb beoogt in beginsel de belangen van de wederpartij te beschermen in het kader van een juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. Aan die bescherming is ruimschoots voldaan, nu belanghebbende de beschikking heeft gekregen over alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder de stukken die nadien op verzoek van het Hof aan het procesdossier zijn toegevoegd. Belanghebbende heeft niet verzocht om, in afwijking van de onder 4.2.2 vermelde afspraak, alle stukken waarover de Inspecteur beschikt, door deze in het geding te laten brengen.

4.2.4. Belanghebbende heeft voorts in zijn brief van 24 november 2011, onder verwijzing naar de brieven van de Inspecteur van 10 februari 2009 en 24 februari 2009, gesteld dat de Inspecteur informatie waarover hij beschikt niet ter inzage heeft verstrekt. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.2.5. Tijdens de inlichtingencomparitie van 1 februari 2012 heeft de Inspecteur verklaard, dat de informatie als bedoeld in de onder 2.38.4 vermelde brieven betrekking heeft op de aandeelhouders van de Cypriotische vennootschappen en is te vinden in Appendix D-5/3 en F-8/3. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan deze, door belanghebbende (uiteindelijk) niet weersproken, verklaring van de Inspecteur.

4.2.6. Belanghebbende heeft ten slotte aangevoerd dat de Inspecteur niet alle hem ter beschikking staande stukken uit het onderzoek door de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD) heeft overgelegd. Het Hof acht – mede gelet op de geloofwaardige verklaringen van de Officier van Justitie en de heer A – aannemelijk dat de Inspecteur niet de beschikking had over meer stukken betreffende dit onderzoek dan hij heeft overgelegd.

4.2.7. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42 van Pro de Awb.

4.2.8. De Inspecteur heeft het Hof bij brieven van 10 oktober 2011, 25 november 2011 en 7 februari 2012 medegedeeld dat hij geen toestemming heeft gekregen om te beschikken over de stukken die betrekking hebben op het door de SIOD in gang gezette strafrechtelijk onderzoek (SOHO). Daarbij heeft de Inspecteur het Hof verzocht om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:45 van Pro de Awb belanghebbende te verzoeken om alle stukken met betrekking tot het SIOD-onderzoek in het geding te brengen. Het Hof wijst dit verzoek af. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende, die geen verdachte is in het SIOD-onderzoek, over stukken met betrekking tot dit onderzoek beschikt. Het Hof overweegt daarnaast, ten overvloede, dat belanghebbende, op wie de bewijslast in beginsel niet rust, niet gehouden kan worden stukken in het geding te brengen die als bewijs kunnen dienen voor de stelling van de Inspecteur. De Inspecteur heeft voorts niet aannemelijk gemaakt in welke zin de betreffende stukken, die betrekking hebben op de periode 2007-2011, relevantie hebben voor de onderhavige procedure.

Realiteit overeenkomsten met Poolse vennootschap

4.3. De Inspecteur stelt dat de inhoud van de onder 2.8 vermelde verkoopovereenkomst en van de bij die overeenkomst behorende, onder 2.9 en 2.10 vermelde, bijlagen, niet overeenkomt met hetgeen partijen bij voornoemde overeenkomst in werkelijkheid hebben beoogd. Het belang bij de oogst is, aldus de Inspecteur, in tegenstelling tot hetgeen daaromtrent in de verkoopovereenkomst is vermeld, niet overgegaan naar J, maar ononderbroken bij belanghebbende blijven rusten en de winst behaald bij de verkoop van de geoogste producten is niet ten goede gekomen aan J, maar is, met uitzondering van de 1% marge voor D, ten goede gekomen aan belanghebbende.

4.4. Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur de bewijslast rust van de door hem gestelde feiten en omstandigheden en van de stelling dat aan die feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, de gevolgtrekking moet worden verbonden dat de schriftelijke overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen niet de bedoeling van de bij de overeenkomst betrokken partijen weergeven. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.5.1. Sinds 1996 worden door de maatschap overeenkomsten gesloten met een Poolse vennootschap, waarbij percelen aardbeien en zomerprei op stam worden verkocht. Het Hof acht aannemelijk dat beide maten op dezelfde wijze betrokken waren bij de samenwerking met de Poolse vennootschap. Voor zover in deze uitspraak de maatschap of de zoon van belanghebbende is vermeld, wordt daarmee tevens belanghebbende bedoeld en vice versa.

4.5.2. Het merendeel van de in de jaarrekening van het onderhavige jaar vermelde omzet ziet op producten die op stam worden verkocht aan J. De samenwerking tussen belanghebbende, mevrouw F en de heer R vindt, naar belanghebbende heeft verklaard en het Hof aannemelijk acht, gedurende een reeks van jaren op gelijke wijze plaats.

4.5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat hij reeds vanaf het begin van de samenwerking het vertrouwen in R ontleent aan de mededeling van R dat hij voorheen als politieman en vakbondsman werkzaam is geweest. Gelet op die achtergrond van R kon belanghebbende, die stelt dat J voor hem een derde is, zich niet voorstellen dat R zaken zou doen met onbetrouwbare vennootschappen. Belanghebbende heeft verklaard dat hij geen informatie heeft ingewonnen omtrent J en zich niet op de hoogte heeft gesteld van de identiteit van F en de capaciteiten van R en F ter zake van agrarische activiteiten. Richting mevrouw F heeft belanghebbende eveneens gehandeld op basis van vertrouwen. Hij heeft verder, naar hij stelt, nimmer reden gehad om te twijfelen aan de bevoegdheid van mevrouw F. Vaststaat dat F en R beiden niet, in ieder geval niet ten tijde van de start van de verkoop van de oogst op stam, beschikten over deskundigheid op het terrein van het telen, oogsten en verhandelen van groente, fruit en planten.

4.5.4. Het Hof acht gelet op het voorgaande aannemelijk dat belanghebbende niet slechts in het onderhavige jaar maar reeds vanaf de eerste maal dat de oogst op stam werd verkocht geen noodzaak aanwezig heeft geacht om na te gaan aan wie hij zijn oogst op stam heeft verkocht en onder welke voorwaarden hij dat deed. Belanghebbende heeft evenmin aanleiding gevonden om omtrent de samenwerking met H, G en J juridisch advies in te winnen. Belanghebbende heeft omtrent de door de Inspecteur aangedragen feiten en omstandigheden betreffende G, H immers verklaard dat hem van die vennootschappen niets bekend is, terwijl hij, naar het Hof - gelet op het tijdstip waarop belanghebbende is gestart met de verkoop van oogst op stam - aannemelijk acht, met elk van voornoemde vennootschappen soortgelijke overeenkomsten heeft afgesloten.

4.5.5. Gelet op hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat J een zeer beperkte substantie heeft. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat J zoals blijkt uit de onder 2.4 vermelde informatie van het Poolse ministerie van Financiën, in Polen geen aangiften in de vennootschapsbelasting en omzetbelasting heeft gedaan en niet beschikt over een omzetbelastingnummer. Ook overigens geeft J geen blijk van enige economische activiteit. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de Poolse belastingautoriteiten onder meer in het onderhavige jaar het door J opgegeven vestigingsadres hebben bezocht en aldaar een particulier woonhuis hebben aangetroffen zonder enige tekenen van bedrijfsuitoefening. Het Hof hecht, gelet op de hiervoor genoemde resultaten van het door de Poolse belastingautoriteiten uitgevoerde onderzoek, geen geloof aan hetgeen R ten aanzien van J heeft verklaard in zijn onder 2.4.8. vermelde schriftelijke verklaring van 17 februari 2012.

4.5.6. Het Hof acht aannemelijk dat F, die de Nederlandse taal niet machtig is, steeds slechts incidenteel en kort Nederland bezocht en slechts beperkt kennis bezat van de bedrijfsvoering van J. Dat zij desalniettemin de leiding van J op zich heeft genomen en gedurende in ieder geval de periode 1995 tot 2002 de verantwoordelijkheid heeft gehad voor het voor aanzienlijke bedragen afsluiten van overeenkomsten met belanghebbende, is naar het oordeel van het Hof ongeloofwaardig.

4.6.1. Belanghebbende heeft ten aanzien van de met J gesloten overeenkomsten verklaard dat hij nagenoeg geen kennis heeft genomen van de inhoud van de door hem met J afgesloten overeenkomst, dat hij de noodzaak van een schriftelijke overeenkomst vanwege het bestaan van een mondelinge overeenkomst niet inzag en dat voor hem alleen de prijs van belang was.

4.6.2. De ondertekening van elk van de bijlagen heeft steeds kort voor de aanvang van de oogstperiode plaatsgevonden. Het Hof is van oordeel dat de korte periode die is gelegen tussen de verkoop van de oogst op stam door ondertekening van de bijlage en het daadwerkelijke moment waarop de oogst aanvangt voor belanghebbende risico’s met zich meebrengt, nu belanghebbende lange tijd geen zekerheid heeft dat de oogst ook daadwerkelijk op stam zal worden verkocht. Het Hof acht aannemelijk dat deze handelwijze in een zakelijke samenwerking voor de koper de mogelijkheid biedt een lagere prijs te bedingen, in de wetenschap dat het de verkoper onmogelijk is om op korte termijn voldoende personeel te werven terwijl hij zijn producten toch zal moeten oogsten. Bovendien kan gezien de korte tijd die ten tijde van de ondertekening van de bijlagen nog resteert tot de vermoedelijke oogstdatum een vrij nauwkeurige schatting van de kwantiteit en kwaliteit en van de veilingopbrengst van de oogst worden gemaakt.

De stelling van belanghebbende dat de datum waarop de oogstwerkzaamheden daadwerkelijk aanvangen vanwege bijvoorbeeld weersomstandigheden soms later kan zijn gelegen dan de in de bijlage vermelde aanvangsdag, neemt, wat er van die stelling ook zij, niet weg dat belanghebbende in ieder geval steeds kort voor de door hemzelf geplande oogstdatum tot ondertekening van de bijlage overgaat en derhalve accepteert dat hij de hiervoor geschetste risico’s loopt.

4.6.3. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende dat de in de bijlagen vermelde afspraken een vastlegging zijn van eerdere, mondeling gemaakte, afspraken en dat derhalve geen sprake is van een overeenkomst die kort voor de oogstperiode is afgesloten. De Inspecteur maakt aannemelijk dat in het geval de oogst al eerder mondeling op stam zou zijn verkocht en de overeenkomst en de bijlagen geen andere functie hebben dan deze mondelinge overeenstemming op schrift te bevestigen, een aanpassing van de prijs en het product in verband met de hagelschade, zoals het geval was op 5 juni 2001, niet in overeenstemming kan zijn met de door partijen mondelinge gesloten verkoopovereenkomst. Het Hof acht aannemelijk dat deze handelwijze eveneens zou zijn gevolgd indien de hagelschade zich in 2000 zou hebben voorgedaan. Uit de wijze waarop partijen omgaan met hagelschade volgt voorts dat aan het bepaalde in artikel 5.1 van de overeenkomst dat de koper het groeirisico volledig voor zijn rekening en risico zal nemen, pas is voldaan op het moment van ondertekening van de bijlage.

4.6.4. Ook overigens acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende met de Poolse vennootschap een mondelinge overeenkomst is aangegaan, waarbij zakelijke afspraken zijn gemaakt. Het Hof merkt hierbij nog op dat belanghebbende in de loop van de procedure met betrekking tot de wijze en het moment waarop partijen in het onderhavige jaar tot overeenstemming zijn gekomen verschillende, aan elkaar tegengestelde, verklaringen heeft afgelegd. Belanghebbende heeft in de bezwaarfase immers verklaard dat van onderhandelingen geen sprake is geweest, dat de overeenkomst uitsluitend door de Poolse vennootschap wordt opgesteld en dat hij geen interesse heeft in de inhoud van de overeenkomst, maar slechts geïnteresseerd is in de voorgestelde prijs. Die verklaring geeft er naar het oordeel van het Hof geen blijk van dat een mondelinge overeenkomst is gesloten die gelijkwaardig is aan de schriftelijke overeenkomst. De eerst in de conclusie van repliek in eerste aanleg door belanghebbende ingenomen stelling dat jaarlijks in januari/februari een bijeenkomst plaatsvond waarbij de inhoud van de bijlagen werd besproken, acht het Hof gelet op het voorgaande niet aannemelijk.

4.6.5. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof met de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt dat bij belanghebbende geen inzicht bestaat in de rechten en verplichtingen die voor partijen voortvloeien uit deze overeenkomst, in de vraag op welke contractpartij de verplichtingen rusten en in de omvang van de rechten en verplichtingen. Belanghebbende heeft immers verklaard dat een concrete schriftelijke overeenstemming slechts waarde heeft in het geval zich problemen voordoen en ‘geleerden’ zich met de kwestie moeten bemoeien, hetgeen aldus belanghebbende nimmer het geval is geweest.

4.7.1. Ten aanzien van de door belanghebbende gestelde bijeenkomsten in januari/februari, waarop volgens belanghebbende prijsafspraken zijn gemaakt, overweegt het Hof als volgt.

4.7.2. Namens de maatschap is verklaard dat een prijs werd aangeboden die kon worden aanvaard of niet en dat namens de maatschap dus geen prijs werd berekend noch een prijs werd bepaald. Het Hof hecht geloof aan deze verklaring, die een antwoord vormt op een vierde (vervolg)vraag naar de wijze waarop de prijzen tot stand kwamen en welke verklaring een verlengstuk vormt van de antwoorden op de drie voorafgaand gestelde vragen van gelijke strekking. De Inspecteur heeft met het overleggen van deze verklaringen aannemelijk gemaakt dat belanghebbende geen onderhandelingen heeft gevoerd met J over de prijs die J voor de producten zal betalen. In het licht van deze verklaring hecht het Hof geen geloof aan de door belanghebbende eerst in de conclusie van repliek in eerste aanleg ingenomen - en naar het oordeel van het Hof aan de onder 2.13 vermelde verklaringen van belanghebbende tegengestelde - stelling dat D jaarlijks in januari/februari een bijeenkomst organiseerde waarin de samenwerking, de knelpunten en de inhoud van de bijlagen (inclusief de prijs) werden besproken en dat in aanvulling daarop later in het jaar via een aanvraag de variabelen van de te verkopen oogst werden doorgeven. Belanghebbende heeft bij de beantwoording van de vier vragenbrieven van de Inspecteur niets vermeld omtrent een bijeenkomst als in de conclusie van repliek in eerste aanleg vermeld, althans niet een bijeenkomst tijdens welke prijsonderhandelingen plaatsvonden. Ook overigens is niets gebleken van de door belanghebbende later in de procedure gestelde prijsonderhandelingen. Hetgeen belanghebbende omtrent de prijsonderhandelingen en het tijdstip waarop de prijs werd bepaald heeft aangevoerd in zijn verweerschrift in hoger beroep en in de pleitnota van 1 februari 2012, doet aan het voorgaande niet af.

4.7.3. Het Hof concludeert op grond van het voorgaande dat er geen onderhandelingen hebben plaatsgevonden omtrent de in de overeenkomst of bijlagen te vermelden prijzen.

4.8.1. Belanghebbende heeft gesteld dat in de prijs zijn begrepen de kosten die belanghebbende heeft gemaakt en/of nog zal maken met betrekking tot de huisvesting van de Poolse arbeiders, het ter beschikking stellen van machines, het huren van koelruimte en het inschakelen van een loonwerker. Vaststaat dat belanghebbende geen administratie bijhoudt van de kosten die hij maakt in verband met het ter beschikking stellen van de machines aan de Poolse vennootschap en dat hij met de Poolse vennootschap geen afspraken heeft gemaakt met betrekking tot de aansprakelijkheid voor schade aan de ter beschikking gestelde machines, terwijl belanghebbende, naar hij heeft gesteld, de zeer kostbare productiemiddelen doorgaans zelf bedient om te voorkomen dat dergelijke productiemiddelen te snel slijten.

Belanghebbende heeft in de jaren 1997 en 1998 voor circa

ƒ 330.000 geïnvesteerd in huisvesting voor de Poolse arbeiders. Het was voor belanghebbende, naar hij stelt, duidelijk dat de Poolse mensen onderdak moesten hebben en hierover is bij aanvang van de samenwerking ook gesproken. Belanghebbende heeft verder verklaard dat hij niet beschikt over een specificatie van de kosten als bedoeld in artikel 6, leden 2 en 3 van de overeenkomst en dat hij een dergelijke specificatie ook onmogelijk kan realiseren voor wat betreft de kosten van het ter beschikking stellen van de machines. Volgens belanghebbende is hem wel duidelijk op welke voorzieningen wordt gedoeld in artikel 6, leden 2 en 3, maar is het onmogelijk om alle kosten die onder dit artikel moeten worden begrepen, te benoemen.

4.8.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende zodanig beperkte kennis bezit van de kosten die hij ten behoeve van de verkoop van oogst op stam maakt, dat hij bij het vaststellen van de prijs waarvoor hij zijn producten aan J wil verkopen, de door hem in dit verband gemaakte en nog te maken kosten nauwelijks kan meewegen. Voorts is op geen enkele wijze duidelijk gemaakt dat de ingrijpende investeringen in huisvestingsvoorzieningen invloed hebben op de overeen te komen prijs. Dat belanghebbende, zoals hij stelt, bij het sluiten van de overeenkomst steeds een kostprijsberekening in gedachten had, acht het Hof gelet op het voorgaande niet aannemelijk.

4.9. Het Hof is gelet op de door DL op 26 mei 2010 gegeven antwoorden op de vragen van de Inspecteur van 12 mei 2010 van oordeel dat het belanghebbende vrij stond om zijn gewassen te verzekeren tegen de teeltvergoeding. Anders dan belanghebbende stelt bestond er geen verplichting om de gewassen tegen veilingwaarde te verzekeren.

In het licht van hetgeen belanghebbende in de onderhavige procedure zelf heeft verklaard, stelt de Inspecteur naar het oordeel van het Hof terecht vraagtekens bij de noodzaak van het afsluiten van deze verzekering. Zo het groeirisico overgaat ten tijde van het mondeling sluiten van de overeenkomst in januari en februari, zoals belanghebbende heeft gesteld, bestaat er immers geen noodzaak om de gewassen te verzekeren en zeker niet om die gewassen tegen de veilingwaarde te verzekeren. Het Hof acht echter aannemelijk dat het groeirisico, zo dat daadwerkelijk overgaat op de koper van de oogst op stam, eerst bij ondertekening van de bijlage overgaat. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat op 5 juni 2001 op een perceel van belanghebbende hagelschade is vastgesteld van 15,5%, met welk percentage de prijs is verminderd zoals vermeld op de bijlage die op 16 juni 2001 is ondertekend. Het Hof leidt hieruit af dat, gelet op de korte tijd die is gelegen tussen ondertekening van de bijlage en de aanvang van de oogst, het grootste deel van de teeltperiode het groeirisico bij belanghebbende berustte. Onder die omstandigheden is verklaarbaar dat belanghebbende hagelverzekeringen heeft afgesloten tegen veilingwaarde.

4.10.1. De maatschap heeft in het onderhavige jaar de totale in de bijlagen vermelde prijs alsmede een bedrag van ƒ 26.623,79 van H, de vorige contractspartner van belanghebbende, ontvangen. Vaststaat dat de van H ontvangen bedragen als vermeld onder 2.20 niet corresponderen met de in de bijlagen vermelde bedragen. Het Hof is van oordeel dat uit het bedrag van de respectievelijk ontvangen betalingen niet, zoals belanghebbende stelt, valt op te maken dat de overeenkomsten in volgorde van afsluiten zijn betaald. Op basis van de overeenkomst zou verwacht mogen worden dat de betalingen binnen afzienbare tijd na de oogst plaatsvinden. Voor het onderhavige jaar zou verwacht worden dat de oogsten uit de bijlage 1, 2 en 3, rond half juli betaald zouden zijn. De contractprijs daarvan bedroeg in totaal ƒ 273.250, terwijl tot half juli ƒ 270.000 is betaald. Niet duidelijk is waarom een bedrag van ƒ 3.250 niet is betaald. De Inspecteur maakt aannemelijk dat de ontvangen bedragen evenmin zijn berekend door het bepaalde in artikel 3 van Pro de overeenkomst in aanmerking te nemen.

4.10.2. Het Hof acht aannemelijk dat voor een goede uitvoering van het bepaalde in artikel 3 van Pro de overeenkomst een teeltadministratie noodzakelijk is. Vaststaat dat belanghebbende beschikt over software voor het voeren van een teeltadministratie. Naar het oordeel van het Hof kan in het midden blijven of belanghebbende, zoals hij stelt, ervan heeft afgezien om deze software voor het voeren van een teeltadministratie daadwerkelijk in gebruik te nemen, nu belanghebbende in de zakelijke samenwerking met J kennelijk geen belang toekent aan een juiste uitvoering van het bepaalde in artikel 3 van Pro de overeenkomst. Belanghebbende heeft immers verklaard dat tussentijds niet goed te controleren is of alle in de bijlagen vermelde bedragen zijn betaald door H en dat hij pas ‘op het laatst’ controleert of hij de overeengekomen prijs heeft ontvangen. Belanghebbende heeft de koper nimmer gemaand om de overeengekomen bedragen tijdig te betalen en accepteert daarmee een mogelijke structurele achterstand in de betalingen door J. Belanghebbende heeft gesteld zich niet te hebben afgevraagd waarom de betalingen in het onderhavige jaar nog door H plaatsvonden, terwijl hij de oogst op stam aan J had verkocht en heeft gesteld dat de wetenschap dat de prijs betaald werd en het vertrouwen dat hij heeft in de contractspartij voor hem voldoende reden was om zich niet druk te maken over het uitblijven van betalingen en het ontvangen van bedragen van H. Belanghebbende heeft verder verklaard voor kennisneming te hebben aangenomen dat J zonder contractuele verplichting daartoe het landbouwforfait ten bedrage van ƒ 26.623,79 aan belanghebbende vergoedt.

4.10.3. Het Hof is van oordeel dat een dergelijk handelen niet past in een zakelijke verhouding tussen onafhankelijke derden.

4.11. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof met het overleggen van het vonnis van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 februari 2004 en in het bijzonder de daarin opgenomen verklaringen van de arbeiders CZ en DB en de ter terechtzitting gegeven verklaring van S, aannemelijk gemaakt dat S in 1999 werkopdrachten gaf aan de Poolse arbeiders van H en niet, zoals belanghebbende stelt, slechts af en toe een door een Poolse arbeider gestelde vraag beantwoordde.

Gelet op de brief van DG van 11 januari 2005 acht het Hof aannemelijk dat van die bemoeienis met de werkzaamheden ook in 2005 sprake was. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat in voornoemde brief is vermeld dat niet alleen één iemand binnen de groep verantwoordelijk is voor de planning en inzet, maar dat de groep ook continu onder toezicht staat van de bedrijfsleiding en dat men zich dient te houden aan duidelijke huisregels. Zo belanghebbende in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg heeft bedoeld te stellen dat met ‘bedrijfsleiding’ wordt gedoeld op mevrouw F en de heer R, gaat het Hof aan die stelling van belanghebbende voorbij. In de gedetailleerd gemotiveerde brief is niets vermeld omtrent de verkoop van oogst op stam en het Hof acht derhalve niet aannemelijk dat het begrip ‘bedrijfsleiding’ in de brief een relatie heeft met de verkoop van oogst op stam. Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende in 2005 alle producten op stam heeft verkocht aan de Poolse vennootschap, terwijl dit in 2000 niet het geval was ten aanzien van de winterprei.

Het Hof acht, mede gelet op de verklaring van belanghebbende dat hij al jaren op gelijke wijze handelt inzake de verkoop van oogst op stam aan de Poolse vennootschappen, aannemelijk dat ook in de jaren tussen 1999 en 2005 sprake is geweest van bemoeienis met de oogstwerkzaamheden door X en/of S.

4.12.1. De Inspecteur maakt aannemelijk dat belanghebbende richting derden de indruk wekt dat alle werkzaamheden in eigen beheer plaatsvinden. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat in de hiervóór vermelde brief van 11 januari 2005 niets is vermeld omtrent de verkoop van oogst op stam en dat dit in de financieringsaanvraag van 6 december 2000 evenmin het geval is. In laatstgenoemde financieringsaanvraag wordt gesproken van een verhuur van percelen, het ontvangen van een vergoeding onder aftrek van arbeidskosten en het via een omweg toch afzetten op de veiling van de producten. Illustratief hiervoor is ook het feit, hoewel betrekking hebbend op een ander jaar, dat X2 op 2 juni 2004 zowel de huidige en toekomstige voorraden als de huidige en toekomstige land- en tuinbouwproducten verpand aan de bank, hoewel deze waren en zouden worden verkocht aan een Poolse of Cypriotische vennootschap.

Alleen in een ten behoeve van eigen gebruik opgemaakt rapport inzake de overname van het bedrijf door S, opgemaakt door DG en gedagtekend 8 augustus 2000, wordt vermeld dat de oogst op stam wordt verkocht.

4.12.2. Keuringsinstantie DK bezoekt voor het keuren van de geoogste producten het bedrijf van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof ligt het, gelet op de omstandigheid dat de oogst op stam is verkocht, niet voor de hand dat belanghebbende met het uitvoeren van deze keuring bemoeienis heeft. De eigendom van de geoogste producten berust door de verkoop van de oogst op stam immers niet meer bij belanghebbende en de producten zijn daarmee buiten de invloedssfeer van belanghebbende geraakt. Het is naar het oordeel van het Hof aan de Poolse vennootschap om er voor zorg te dragen dat ten minste een van haar medewerkers kan spreken met de keurmeesters van DK, wetende dat die keuringen plaatsvinden.

Gelet op de omstandigheid dat de keurmeesters van DK tijdens de keuring spreken met belanghebbende, dat zij de resultaten van die keuring aan belanghebbende verstrekken en dat zij de kosten van de keuringen in rekening brengen bij belanghebbende, acht het Hof aannemelijk dat DK belanghebbende nog steeds ziet als de verkoper van de producten. Aan de door belanghebbende gegeven verklaring dat hij voor wat betreft de keuringsrapporten slechts als doorgeefluik richting de Poolse chef fungeert, die het rapport in eerste instantie heeft laten vertalen en na verloop van tijd zelf kon lezen, gaat het Hof voorbij. Uit de stukken is hiervan niet gebleken en evenmin is gebleken dat belanghebbende op het moment dat de Poolse chef wel enige kennis van de Nederlandse taal heeft verkregen, zich afzijdig heeft gehouden van de keuring.

4.12.3. De licentie die DH heeft verstrekt aan belanghebbende is niet overdraagbaar. Het Hof acht gelet hierop aannemelijk dat DH enkel zaken zal willen doen met belanghebbende. Het Hof acht aannemelijk dat licentiegever DH de werkwijze van belanghebbende gedoogt, maar van een door DH gegeven goedkeuring, zoals belanghebbende stelt, is naar het oordeel van het Hof niets gebleken. Uit het onder 2.30 vermelde verslag volgt, in tegenstelling tot hetgeen belanghebbende stelt, dat DH niet is te spreken over deze handelwijze maar na een mondelinge toelichting van een van de licentienemers heeft vastgesteld dat het bedrijfsbelang van DH niet daadwerkelijk wordt geschaad omdat de licentienemer verantwoordelijk is voor de uitvoering van het licentiecontract met DH. Gelet op de voorwaarden die van toepassing zijn op de licentie en de verklaring in voornoemd verslag, is belanghebbende degene die door DH zal worden aangesproken op naleving van de bepalingen van de licentieovereenkomst en in het geval van constatering van een ziekte, ook nadat – volgens de overeenkomst met J – het belang bij de oogst zou zijn overgegaan op J. Niet is gebleken dat DH van mening is dat J hierop moet worden aangesproken. Belanghebbende is bovendien met J niets overeengekomen omtrent de aansprakelijkheid voor eventuele schade aan de planten in geval van een ziekte daarin en is evenmin iets overeengekomen met betrekking tot de kosten die zijn verbonden aan het houden van een licentie van DH. Het voorgaande in aanmerking genomen is het Hof van oordeel dat J voor DH niet in beeld is in het kader van de licentie die is verstrekt en dat DH belanghebbende ziet als de verkoper van het product. Ook belanghebbende zelf is van mening dat hij, als teler van het product, dient te beschikken over de licentie.

4.12.4. Belanghebbende beschikt over een spuitlicentie, verstrekt door de DA. De DA is tevens de instantie die controleert of sprake is van ziekte in de producten die worden geteeld. Ook de DA, die er niet mee bekend is dat belanghebbende de oogst op stam heeft verkocht aan J, ziet belanghebbende als de partij waarmee de DA zaken doet.

4.12.5. In de overeenkomst is naar het oordeel van het Hof niets overeengekomen, ook niet in de aanhef, onder C, van de overeenkomst, omtrent een verplichting voor belanghebbende om na de verkoop van de oogst op stam als een goed huisvader voor de te oogsten producten te zorgen en derhalve de teeltwerkzaamheden ook na de verkoop van de oogst op stam te verrichten. De Inspecteur stelt terecht dat het bepaalde in artikel 1.1 van de overeenkomst veeleer op het tegendeel wijst, namelijk dat de werkzaamheden met betrekking tot het kweken van de producten na de verkoop van de oogst op stam op de koper overgaat. De stelling van belanghebbende dat op grond van de op hem rustende verplichting om als een goed huisvader voor de oogst te zorgen logischerwijs met zich meebrengt dat de vergunningen en certificaten op naam van belanghebbende staan en niet op naam van J, omdat belanghebbende de teler is en blijft, moet naar het oordeel van het Hof gelet op de onjuistheid van het door belanghebbende met betrekking tot de teeltwerkzaamheden geformuleerde uitgangspunt, worden verworpen.

4.12.6. Belanghebbende is voor het uitvoeren van deze onder 4.12.5 bedoelde werkzaamheden niets overeengekomen met J omtrent de kosten die dat met zich meebrengt en is evenmin iets overeengekomen omtrent de aansprakelijkheid voor eventuele schade als gevolge van deze – na de verkoop van oogst op stam verrichte – werkzaamheden, omdat, naar belanghebbende stelt, het risico op het maken van fouten door belanghebbende vanwege zijn deskundigheid verwaarloosbaar is. Het Hof acht onwaarschijnlijk dat een zakelijk handelende partij, zoals J volgens belanghebbende is, accepteert dat de verkoper van de oogst werkzaamheden aan de oogst verricht na de verkoop ervan zonder de zekerheid dat eventuele schade daaraan zal worden vergoed.

4.12.7. Belanghebbende heeft gesteld dat de werkwijze met de hiervoor vermelde partijen in de agrarische wereld onvermijdelijk was, omdat de agrarische wereld niet was ingericht op het verkopen van oogst op stam, zodat er praktische problemen ontstonden bij afzet, vervoer, keuring en verzekering van de producten. De Inspecteur maakt aannemelijk dat hiervan in de beginfase weliswaar sprake kan zijn geweest, maar dat dit na verloop van enkele jaren opgelost had moeten zijn. Uit de stukken van het geding volgt niet dat op enig moment in de periode 1996 tot en met 2011, waarin belanghebbende oogst op stam heeft verkocht, de agrarische wereld wél ingericht is geweest op het verkopen van oogst op stam. Evenmin is gebleken dat door belanghebbende of andere betrokkenen bij de verkoop van oogst op stam stappen zijn ondernomen om deze praktische problemen op te lossen. Het Hof verwerpt derhalve deze stelling van belanghebbende.

4.13.1. Het Hof is op grond van al het voorgaande van oordeel dat de hiervoor onder 4.5 tot en met 4.12 geschetste handelwijze van belanghebbende een wijze van handelen weergeeft die tussen zakelijk handelende partijen niet gebruikelijk is. Belanghebbende sluit overeenkomsten, waarvan hij zelf stelt de inhoud niet te kennen, omdat hij vertrouwt op mondeling gemaakte afspraken. Deze overeenkomsten sluit hij bovendien met een buitenlandse vennootschap die hij niet kent en waarover hij geen informatie heeft ingewonnen en waarvan hij evenmin de vertegenwoordigers kent. Het Hof acht ongeloofwaardig dat belanghebbende op de enkele mededeling van R over de vorige functies die hij heeft vervuld, een voor zijn bedrijfsvoering zo vergaande jarenlange samenwerking aangaat.

4.13.2. In een zakelijke verhouding zal belanghebbende, die deskundige is op het terrein van het telen en oogsten van de producten in zijn bedrijf, geen genoegen nemen met een niet te betwisten mededeling door J van de overeen te komen prijs, terwijl hij bovendien geen inzicht heeft in de kosten die op die prijs nog in mindering moeten worden gebracht. Dit verhoudt zich ook niet tot de verklaring van belanghebbende dat voor hem maar één ding van belang is en dat is de prijs. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat belanghebbende noch invloed uitoefent op bepaling van de hoogte van de prijs noch kennis heeft van het bedrag dat hij na aftrek van kosten zal overhouden.

4.13.3.Belanghebbende heeft overeenkomsten afgesloten met een vennootschap waarvan hij de liquiditeitspositie niet kent en die wordt vertegenwoordigd door personen die geen deskundigheid bezitten op het gebied van de Nederlandse tuinbouw en die voor belanghebbende in eerste instantie onbekende derden zijn.

Belanghebbende heeft daarmee geaccepteerd dat zijn producten worden geoogst zonder dat vooraf zekerheid bestaat dat de prijs betaald zal worden. Ook nadat sprake was van een achterstand in de betalingen die J aan belanghebbende moet doen, heeft belanghebbende geen aanleiding gevonden zijn contractspartner te manen aan zijn verplichtingen te voldoen. Het Hof acht ongeloofwaardig dat een zakelijk handelende ondernemer zijn contractspartner, zoals in het onderhavige geval, volledig vrij laat in het tijdstip waarop hij overgaat tot het voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. Naar het oordeel van het Hof valt voorts niet in te zien waarom belanghebbende met de Poolse vennootschap in artikel 3 van Pro de overeenkomst afspraken maakt omtrent betaling na levering of afname van een gedeelte van de oogst, terwijl een correcte uitvoering van die bepaling naar de mening van belanghebbende noch door hemzelf noch door de Poolse vennootschap kan worden gerealiseerd, omdat het niet mogelijk is de omvang van het gedeelte van de oogst dat is afgenomen of geleverd vast te stellen. Het Hof acht voorts ongeloofwaardig dat een onder de landbouwregeling vallende tuinder geen afspraken maakt omtrent het landbouwforfait en zich evenmin verbaast als dit landbouwforfait door de Poolse vennootschap onverplicht wordt vergoed.

4.13.4. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat het groeirisico, het risico van schade aan de gewassen en het risico van ziekte in de gewassen formeel dan mag overgaan op de koper van de oogst op stam, maar het tijdstip waarop dat risico zou overgaan is zodanig kort voor de oogst gelegen, dat het grootste deel van het risico bij belanghebbende ligt. Bovendien is zodanig laat duidelijk dat de oogst op stam wordt verkocht dat belanghebbende nauwelijks meer in de gelegenheid zal zijn om zijn producten nog door zelf ingehuurde werknemers te laten oogsten. Richting derden presenteert belanghebbende zich als een bedrijf dat de werkzaamheden in eigen beheer verricht. DK, DH en de DA doen zaken met belanghebbende, de bank vermeldt niet de verkoop van oogst op stam, maar verhuur van percelen en de vennootschap aan wie de maatschap de onderneming op enig tijdstip heeft verhuurd verpandt aan de bank de huidige en toekomstige voorraden. Een en ander wordt vervolgens, gelet op de door de veiling gestelde voorwaarden, sluitend gemaakt door de producten via CQ aan de veiling te verkopen.

4.13.5. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat belanghebbende het belang bij de oogst heeft behouden. De nadruk die belanghebbende legt op de goede samenwerking met J, het vertrouwen dat hij in J heeft, de desinteresse in de bepalingen van de overeenkomst, de stelling dat problemen zich nimmer voordoen en dat deze, zo deze zich voordoen, kunnen worden opgelost, brengt het Hof tot het oordeel dat de onder 2.8 vermelde overeenkomst en de onder 2.9 en 2.10 vermelde bijlagen geen daadwerkelijk afdwingbare verplichtingen bevatten. Deze dienen slechts om de indruk te wekken dat sprake is van een daadwerkelijke verkoop en levering van de producten die belanghebbende teelt, terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake is. De Inspecteur maakt aannemelijk dat ten aanzien van het sluiten van de overeenkomst sprake is van een schijnhandeling en dat aan deze fictief gemaakte afspraken voor de bepaling van de winst in het onderhavige jaar moet worden voorbijgegaan.

4.14.1. Vaststaat dat de producten die zijn geoogst binnen het bedrijf van belanghebbende van zijn percelen rechtstreeks aan de veiling zijn geleverd en dat de opbrengst van de producten via CQ is betaald naar een Luxemburgse bankrekening. Nu een overeenkomst van verkoop aan een andere partij ontbreekt, is het Hof van oordeel dat belanghebbende de producten zelf heeft geleverd en dat belanghebbende vervolgens ook zelf de veilingopbrengst, die als zodanig tussen partijen niet in geschil is, heeft genoten. De omstandigheid dat de opbrengst is gestort op een rekening van J of H doet hieraan niet af, nu J naar het oordeel van het Hof een zodanig beperkte substantie heeft dat volstrekt ongeloofwaardig is dat belanghebbende de veilingopbrengsten onder aftrek van de prijs aan deze vennootschap zou hebben doen toekomen. Bovendien is in werkelijkheid geen sprake van een zakelijke samenwerking met J, zodat voor belanghebbende ook geen aanleiding bestond om de opbrengst aan J ten goede te doen komen. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende, dat gelet op de getuigenverklaring van R, de winst van J en daarmee de aan de tuinder toekomende marge, hooguit 10% van de veilingopbrengst bedraagt nu J gelet op al het vorenoverwogene geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat van enige winst bij J, gelet op het ontbreken van aangiften winstbelasting in Polen, ook niet is gebleken. Dat de Inspecteur geen stukken heeft ingebracht waarop een geldstroom vanuit J naar belanghebbende wordt weergegeven, doet aan het voorgaande niet af en wordt, naar het Hof ten overvloede opmerkt, mede veroorzaakt door de omstandigheid dat de ‘contractspartner’ van belanghebbende gebruik maakt van een Luxemburgse bankrekening.

4.14.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de veilingopbrengst in ieder geval moet worden verminderd met de marge van 1% van de veilingomzet die aan D toekomt.

4.14.3. Vaststaat dat de door belanghebbende geteelde producten door Poolse arbeiders zijn geoogst en dat deze arbeiders salaris hebben ontvangen voor het verrichten van deze arbeid. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust van de hoogte van het aan de Poolse arbeiders uitbetaalde salaris, maakt niet aannemelijk dat de loonkosten van de Poolse werknemers hoger zijn dan het door de Inspecteur in aanmerking genomen bedrag van ƒ 8 per uur voor het jaar 2000. Belanghebbende heeft dienaangaande slechts verwezen naar een door R afgelegde verklaring, welke verklaring naar het oordeel van het Hof, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, ongeloofwaardig is en bovendien niet wordt ondersteund door enig ander bewijsmiddel.

Omkering en verzwaring bewijslast

4.15.1. Het Hof overweegt ten overvloede het volgende.

Ingevolge artikel 52 van Pro de AWR is belanghebbende verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

4.15.2. Belanghebbende heeft, zoals vermeld onder 2.33.2, het volgende verklaard:

“Op mijn vraag of er oude data van de oude computer overgezet is naar de nieuwe computer zij dhr. X dit niet te weten. Volgens hem niet, het computerservicebureau heeft de computer voor hem ingericht dus ging hij er van uit dat de oude data niet zijn overgezet. De oude computer is niet meer op het bedrijf aanwezig.”.

4.15.3. Gelet op deze verklaring acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende niet meer de beschikking heeft over de gegevens die zich bevonden op de computer die hij vóór eind 2003 bezat.

De Inspecteur maakt met de door hem overgelegde prints van gegevens die zich bevonden op de computer die eind 2003 is aangeschaft, aannemelijk dat vóór die datum wel zakelijke bestanden op de computer aanwezig waren. Het Hof is van oordeel dat de informatie op de computer waarover belanghebbende beschikt vóór eind 2003 van wezenlijk belang is voor de beantwoording van de vraag naar de realiteit van de door belanghebbende met J afgesloten overeenkomsten. Door deze informatie niet te bewaren is sprake van een gebrek in de administratie.

4.15.4. Belanghebbende heeft gesteld dat de aanvragen die hij aan de Poolse vennootschap zendt niet de status van een overeenkomst hebben, maar slechts tot doel hebben om de variabelen die in de bijlagen zullen worden opgenomen, aan de Poolse vennootschap kenbaar te maken. Het Hof acht aannemelijk dat deze aanvragen inzicht hadden kunnen geven in de wijze waarop de partijen tot overeenstemming zijn gekomen en derhalve in de administratie van belanghebbende hadden moeten worden opgenomen. Door de aanvragen niet te bewaren is naar het oordeel van het Hof sprake van een gebrek in de administratie.

4.15.5. De voornoemde gebreken in de administratie, zijn ieder op zichzelf en in samenhang bezien zodanig ernstig, dat hieraan de gevolgtrekking moet worden verbonden dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen van artikel 52 van Pro de AWR. Artikel 27e van de AWR bepaalt dat alsdan de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. De Inspecteur heeft gelet op het onder 4.14 overwogene de winst die belanghebbende heeft genoten in redelijkheid bepaald. Belanghebbende heeft niet doen blijken dat de aldus bepaalde winst te hoog is.

Nieuw feit

4.16.1. Op grond van artikel 16 van Pro de AWR kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit of kwade trouw rust op de inspecteur.

4.16.2. Belanghebbende heeft voortdurend verklaard en gesteld dat sprake is van een reële verkoop van oogst op stam in een zakelijke samenwerking met J. Gelet op het onder 4.13 weergegeven oordeel van het Hof dat sprake is van een schijnhandeling nu de op papier vermelde afspraken in werkelijkheid niet bestaan, heeft belanghebbende aan de Inspecteur opzettelijk de juiste gegevens onthouden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende ten tijde van de aangifte wist dat indien deze aangifte zou worden gevolgd, de aanslag tot een te laag bedrag zou worden opgelegd. Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte te kwader trouw was, zodat het de Inspecteur vrij stond tot navordering over te gaan.

Vertrouwensbeginsel

4.17. De Rechtbank heeft ten aanzien van de stelling van belanghebbende dat het vertrouwensbeginsel is geschonden, naar het oordeel van het Hof met juistheid het volgende overwogen:

“Van een schending van het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De enkele omstandigheid dat de inspecteur de aangiften van belanghebbende wel heeft geaccepteerd in de jaren dat contracten werden gesloten met E kan naar het oordeel van de rechtbank bij belanghebbende in redelijkheid niet de indruk hebben gewekt dat sprake was van een bewuste standpuntbepaling met betrekking tot alle contracten waarin oogst op stam aan een Poolse vennootschap werd verkocht.”

Het Hof maakt deze overwegingen tot de zijne en overweegt voorts nog dat de omstandigheid dat belanghebbende zoals overwogen onder 4.16 niet te goeder trouw is, aan een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel in de weg staat.

Navorderingsaanslag ter behoud van recht

4.18. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur met het opleggen van een navorderingsaanslag ter behoud van recht, de aanslagtermijn heeft opgerekt. De Rechtbank heeft dienaangaande als volgt overwogen en het Hof maakt die overwegingen tot de zijne:

“De stelling van belanghebbende dat de aanslagtermijn is opgerekt doordat een aanslag tot behoud van rechten is opgelegd, snijdt geen hout. Vaststaat dat de wettelijke termijn in acht is genomen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 oktober 1992 (BNB 1993/36) overwogen dat de opvatting dat een onzorgvuldige vaststelling van een aanslag onder omstandigheden tot nietigheid daarvan moet leiden niet als juist kan worden aanvaard, aangezien de mogelijk uit die onzorgvuldigheid ten nadele van de belastingplichtige voortvloeiende onjuistheden in bezwaar of beroep kunnen worden hersteld.”

Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.19. Belanghebbende heeft zich in een brief van 3 oktober 2011 op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag is vastgesteld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aangezien de navorderingsaanslag gelijktijdig met de aankondiging is opgelegd zonder dat belanghebbende een termijn is gegeven om op de aankondiging te reageren. Belanghebbende heeft in dit kader eveneens verwezen naar artikel 41 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest).

De bepalingen van het Handvest zijn enkel tot de lidstaten gericht wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen.

Aangezien in deze zaak sprake is van een zuivere interne aangelegenheid, is het Hof van oordeel dat toetsing aan artikel 41 van Pro het Handvest hier niet aan de orde is. Het Hof is voorts van oordeel dat geen beginsel van behoorlijk bestuur de Inspecteur verplicht om belanghebbende te horen alvorens de navorderingsaanslag op te leggen. Het Hof verwerpt dan ook deze stelling van belanghebbende.

Dubbele heffing

4.20. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur handelt in strijd met het verbod van détournement de pouvoir door voor dezelfde feiten zowel aan belanghebbende als aan J belastingaanslagen op te leggen. Het Hof is van oordeel dat geen rechtsregel de Inspecteur verhindert om voor hetzelfde feitencomplex aanslagen op te leggen aan verschillende belastingplichtigen. Aangezien het Hof van oordeel is dat belanghebbende het belang bij de oogst heeft behouden en de via de veiling gerealiseerde omzet tot de winst van de maatschap behoort, kan evenmin worden gezegd dat het handelen van de Inspecteur berust op een verkapte invorderingsmaatregel ter zake van een belastingschuld van J.

Slotsom navorderingsaanslag

4.21. Al hetgeen belanghebbende overigens nog heeft gesteld doet aan het vorenoverwogene niet af. De navorderingaanslag moet conform de conclusie van de Inspecteur worden verminderd tot een belastbaar inkomen van ƒ 84.224.

Boete

4.22. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met de door hem gestelde feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende het belang bij de oogst heeft behouden, dat de overeenkomsten en de bijlagen berusten op een schijnhandeling en dat deze slechts dienen om de indruk te wekken, dat in afwijking van de werkelijk door partijen gemaakte afspraken wél sprake is van verkoop en levering van de producten die belanghebbende teelt. Door in de aangifte uitsluitend de omzet te vermelden die voortvloeit uit de opgestelde bijlagen, terwijl belanghebbende wist dat deze overeenkomsten en bijlagen niet de in werkelijkheid met de verkoop van zijn producten door hem gerealiseerde omzet weergaven, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof opzettelijk een onjuiste aangifte gedaan als bedoeld in artikel 67d van de AWR.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, door op papier een fictieve ondernemingsactiviteit te construeren die niet overeenstemt met de werkelijkheid en waardoor substantieel te weinig belasting is geheven, een zodanig vergrijp heeft begaan dat een boete van 100% van de nagevorderde belasting passend en geboden is.

4.23. Het Hof is van oordeel dat het de Inspecteur vrij staat om in de bezwaarfase nader onderzoek te doen, ook in het geval dat onderzoek in de aanslagregelende fase niet of in beperkte mate heeft plaatsgevonden en verwerpt de door belanghebbende op dit punt aangevoerde grief.

4.24.1. Tussen het moment dat de boete belanghebbende is bekend geworden, te weten bij ontvangst van de op de voet van artikel 67g van de AWR gedane mededeling van 18 december 2003, en de uitspraak van de Rechtbank, die is verzonden op 19 februari 2008, zijn vier jaren en twee maanden verstreken. Tussen het moment van de uitspraak van de Rechtbank en de datum waarop de onderhavige uitspraak is gedaan, 7 november 2012, zijn vier jaren en negen maanden verstreken.

4.24.2. Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn van twee jaren voor de behandeling van het bezwaar en beroep, alsmede de redelijke termijn van twee jaren voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden, dienen volgens vaste jurisprudentie de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de beboete en/of zijn raadsman op het procesverloop, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan is behandeld en de wijze waarop de zaak door de rechter is behandeld in aanmerking worden genomen.

4.24.3. De Inspecteur heeft een bedrijfsbezoek aangekondigd op 17 mei 2004, welk bezoek heeft plaatsgevonden op 25 juni 2004; in de periode van 30 juli 2004 tot en met 12 april 2005 heeft een uitgebreide correspondentie plaatsgevonden tussen de Inspecteur en de gemachtigde. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, mede gelet op de ingewikkeldheid en de omvang van de zaak, voldoende voortvarendheid heeft betracht bij het uitvoeren van dit onderzoek. Die voortvarendheid is naar het oordeel van het Hof echter niet betracht in de periode vanaf het opleggen van de navorderingsaanslag, 18 december 2003, tot het moment van de aankondiging van het boekenonderzoek, 17 mei 2004 en de periode gelegen tussen de dagtekening van het controlerapport, 13 april 2005, en de datum waarop de Inspecteur belanghebbende vraagt of hij wenst te worden gehoord op zijn bezwaar, 25 augustus 2005.

4.24.4. Belanghebbende heeft op 2 februari 2006 pro-forma beroep ingediend tegen de uitspraak op bezwaar van 23 december 2005 en dit beroep van de gronden voorzien op 13 maart 2006.

Het verweerschrift van de Inspecteur is op 4 juli 2006 ingekomen bij de Rechtbank. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd op 1 augustus 2007. De Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd op 12 september 2007. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8, 9 en 11 oktober 2007. De uitspraak is verzonden op 19 februari 2008.

Het Hof is van oordeel dat de zaak, gelet op de omvang en ingewikkeldheid van de zaak, de regiezitting die met instemming van partijen werd gehouden en de correspondentie over de wijze waarop de beschikbare stukken in het geding moesten worden gebracht, door de Rechtbank met voldoende voortvarendheid is behandeld.

4.24.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase overschreden met negen maanden te wijten aan het handelen van de Inspecteur.

4.24.6. Het pro-forma hoger beroep van de Inspecteur is ingekomen op 5 maart 2008. De motivering van het hoger beroep is ingekomen op 18 juni 2008. Belanghebbende heeft op 9 december 2008 een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft op 29 mei 2009 gerepliceerd en belanghebbende heeft op 23 december 2009 gedupliceerd. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de omvang en ingewikkeldheid van de zaak, in de periode gelegen tussen de binnenkomst van het hoger beroepschrift en de datum waarop de conclusie van dupliek is ingekomen, door het Hof en door partijen voldoende voortvarend is gehandeld.

4.24.7. De duur van de periode gelegen tussen de binnenkomst van de conclusie van dupliek, op 23 december 2009, en de datum van de, met instemming van partijen, gehouden inlichtingencomparitie op 30 mei 2011 is te wijten aan de werkwijze van het Hof.

De duur van de periode gelegen tussen 30 mei 2011 en de datum van de onderhavige uitspraak is naar het oordeel van het Hof veroorzaakt door de ingewikkeldheid en omvang van de zaak en door de wens van partijen tot het voeren van nadere correspondentie met derden.

Gelet op het voorgaande is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden met één jaar en vijf maanden.

4.24.8. Het Hof hanteert een richtlijn bij de bepaling van de mate waarin de boete moet worden verminderd in het geval de redelijke termijn is overschreden. Deze richtlijn luidt als volgt:

1. Geen vermindering wordt verleend indien de boete minder bedraagt dan € 200. In dat geval wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

2. De vermindering bij een hogere boete verloopt als volgt:

0 tot 6 maanden: 5% met een maximum van € 2.500

6 tot 12 maanden: 10% met een maximum van € 5.000

1 tot 2 jaar: 15% met een maximum van € 10.000

2 jaren en meer: 20% met een maximum € 20.000

4.24.9. De aan belanghebbende opgelegde boete bedraagt ƒ 28.273. Naar aanleiding van de vermindering van de navorderingsaanslag op grond van het in aanmerking nemen van 1% provisie ten behoeve van D, dient de boete in ieder geval te worden verminderd tot ƒ 26.990 en niet, zoals door de Inspecteur vermeld in zijn brief van 24 februari 2012, tot ƒ 28.273. De Inspecteur is in voornoemde brief bij de berekening van het bedrag van de boete ten onrechte uitgegaan van het belastbaar inkomen vóór vermindering in verband met de door D genoten provisie. Gelet op de hiervoor weergegeven richtlijn moet de boete in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase worden verminderd met 10% tot ƒ 24.291. De boete dient in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep verder te worden verminderd met 15% tot (afgerond) ƒ 20.647

(€ 9.369).

Heffingsrente

4.25. Nu geen inhoudelijke grieven tegen de heffingsrente zijn aangevoerd, gaat het Hof er van uit dat geen bezwaar bestaat tegen de heffingsrente zoals deze volgt uit het systeem van de wet. De beschikking heffingsrente moet worden verminderd in overeenstemming met de vermindering van de navorderingsaanslag.

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding

4.26. Belanghebbende verzoekt om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Naar het Hof begrijpt klaagt belanghebbende zowel over de duur van de bezwaarfase als over de duur van de gerechtelijke procedure en verzoekt hij zowel om vergoeding van schade geleden door de duur van de bezwaarprocedure als om vergoeding van schade geleden door de duur van de gerechtelijke procedure. Het Hof bepaalt dat het onderzoek na de hierna vermelde datum van de beslissing zal worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de verzoeken van belanghebbende. Het Hof zal alsdan de Minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen, voor zover dit het verzoek betreft tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn in de gerechtelijke procedure.

Ten aanzien van het griffierecht

4.27.1. Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Inspecteur inzake het hoger beroep geen plaats.

4.27.2. Nu het beroep bij de Rechtbank gegrond is, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 37 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.28.1. Nu het Hof aanleiding ziet tot vermindering van de navorderingsaanslag, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep bij de Rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.28.2. De Rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3. van de bestreden uitspraak de tegemoetkoming voor de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar en van de behandeling van het beroep gesteld op respectievelijk € 80,50 en € 193,20. Het Hof ziet geen aanleiding om van deze, door partijen niet betwiste bedragen af te wijken.

4.28.3. Belanghebbende heeft in incidenteel hoger beroep verzocht om vergoeding van de werkelijk door hem gemaakt kosten, maar heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan dit verzoek voor toewijzing vatbaar zou kunnen zijn. Belanghebbende heeft evenmin een specificatie van de door hem gemaakte werkelijke kosten overgelegd. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat geen plaats is voor vergoeding van de werkelijk door belanghebbende gemaakte kosten.

4.28.4. Het Hof zal op het verzoek van belanghebbende tot vergoeding van de in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten beslissen in de onder 4.26 bedoelde nadere uitspraak.

4.28.5. Gelet op het voorgaande bedragen de voor vergoeding in aanmerking komende kosten in totaal € 273,70.

5. Beslissing

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond,

- verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond,

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

- verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur op het bezwaar ingestelde beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 84.224 (€ 38.219),

- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig,

- vermindert de boete tot een bedrag van ƒ 20.647 (€ 9.369),

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 37 vergoedt,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding in de bezwaarfase en bij de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 273,70, en

- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek om schadevergoeding van belanghebbende met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn en merkt de Staat der Nederlanden (de minister van Veiligheid en Justitie) aan als partij in die procedure.

Aldus gedaan op 7 november 2012 door G.J. van Muijen, voorzitter, T.A. Gladpootjes en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Hoger beroep inzake fictieve verkoop van oogst op stam en navorderingsaanslag tuinder

Uitspraak