ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8085 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing arbeidsvermogensschade wegens ontbreken reële e...

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.025.920

arrest van de vierde kamer van 12 juni 2012

in de zaak van

1. [Appellant sub 1.],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. R.A.J. Delescen,

2. [Appellant sub 2.],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. P.R.J.M. Douffet,

tegen:

AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. C. Blanken,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 juli 2010, 21 december 2010 en 20 december 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 84189/HA ZA 08-61 gewezen vonnis van 22 oktober 2008.

13. De tussenarresten van 21 december 2010 en 20 december 2011

Bij het tussenarrest van 21 december 2010 heeft het hof bepaald dat dr. H.J.J.A. Bernsen (hierna: Bernsen of de deskundige) twee deskundingenonderzoeken zal verrichten, een ten aanzien van [appellant sub 1.] en een ten aanzien van [appellant sub 2.]. Voorts is het voorschot voor de deskundige bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij tussenarrest van 20 december 2011 is bepaald dat een aanvullend voorschot diende te worden voldaan en is wederom iedere verdere beslissing aangehouden.

14. Het verdere verloop van de procedure

14.1.De memorie van grieven is namens beide broers [appellant sub 1.] c.s. door hun toenmalige gezamenlijke advocaat ingediend. Na het deskundigenonderzoek hebben de beide broers zich ieder door een eigen advocaat laten bij staan, [appellant sub 1.] door mr. R.A.J. Delescen en [appellant sub 2.] aanvankelijk door mr. M.J.J. Smeets en thans door mr. P.R.J.M. Douffet.

Hierna worden de zaken van de broers daarom niet langer gezamenlijk doch ieder afzonderlijk beoordeeld.

Het verdere verloop in de zaak van [appellant sub 1.]

14.2.Bij de griffie van dit hof is op 11 oktober 2011 het deskundigenrapport d.d. 29 april 2011 binnengekomen.

14.3.[appellant sub 1.] heeft op 17 januari 2012 een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna Aegon op 13 maart 2012 in beide zaken tezamen een antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft genomen. Daarin worden beide rapporten afzonderlijk besproken.

14.4.Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.

Het verdere verloop in de zaak van [appellant sub 2.]

14.5.Op 15 november 2011 is bij de griffie van dit hof het deskundigenrapport d.d. 1 april 2011 binnengekomen.

14.6.[appellant sub 2.] heeft op 20 december 2011 een memorie na deskundigenbericht genomen en Aegon heeft daar zoals hiervoor aangegeven op 13 maart 2012 bij gezamenlijke antwoordmemorie na deskundigenbericht op gereageerd.

14.7.Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellant sub 2.] ontbreekt de antwoordmemorie na deskundigenbericht.

15.De verdere beoordeling

In de zaak van [appellant sub 2.]

het rapport Bernsen

15.1.Het rapport van de deskundige bevat in hoofdstuk I de anamnese, bestaande uit een weergave van de medische anamnese (I.1), de huidige klachten (I.2), de medische voorgeschiedenis (I.3), de opleiding en het beroep (I.4) en de sociale anamnese (I.5), zoals door [appellant sub 2.] aan de deskundige meegedeeld. In hoofdstuk II beschrijft de deskundige het door hem verrichte lichamelijk onderzoek, te weten een algemeen lichamelijk onderzoek (II.1) en een specieel lichamelijk onderzoek (II.2), bestaande uit een neurologisch onderzoek en een onderzoek van het bewegingsapparaat. In hoofdstuk III vermeldt de deskundige welke aanvullende correspondentie is bestudeerd en geeft daarvan een samenvatting. De deskundige vermeldt dat hij zelf het huisartsenjournaal heeft opgevraagd. Dit journaal bestrijkt de periode van 17 juni 1995 tot 24 februari 2010 en op p. 11 en 12 van het rapport vermeldt de deskundige daaruit een aantal in zijn visie opvallende notities. Hoofdstuk III sluit af met een beoordeling van de videobeelden door de deskundige. Dit betreft de videobeelden gemaakt door bureau Extensive. Hoofdstuk IV bevat een samenvatting van de vorige hoofdstukken en sluit af met een conclusie. In hoofdstuk V ten slotte worden de vragen beantwoord. Bij de beantwoording van die vragen verwijst de deskundige deels terug naar eerdere hoofdstukken uit zijn rapport.

15.2.Het hof geeft hierna eerst de relevante passages uit de hoofdstukken I t/m IV van het rapport weer.

15.2.1.De huidige klachten bestaan volgens [appellant sub 2.] uit een continue zeurende hoofdpijn vanuit de nek naar het voorhoofd uitstralend, toenemend bij belasting van schouder- en nekspieren of zwaardere fysieke inspanningen, waarbij hij sporadisch last heeft van lichtflitsen en lichtovergevoeligheid, een zeurende nekpijn die continu aanwezig is en eveneens toenemend door belasting van schouder- en nekspieren. Sinds het tweede ongeval heeft hij last van een zeurende pijn in de linker- en rechterheupstreek en zakt hij een keer per week plotseling door beide benen heen, volgens zijn echtgenote en kinderen is hij vergeetachtig geworden, voorts heeft hij last van oorsuizen in beide oren, toenemend bij stress en inspanning, verder heeft hij last van een sombere stemming en vanwege voortdurende zoemtonen in het hoofd, toenemend bij belasting, slaapt hij vrij slecht in.

15.2.2.Naar aanleiding van het onderzoek van het bewegingsapparaat (p. 7) meldt de deskundige dat bij observatie van spontane bewegingen er sprake is van een wisselend bewegingspatroon van de cervicale wervelkolom waarbij betrokkene enerzijds neigt om met de romp mee te draaien, maar soms spontane rotaties van de nek in de uiterste standen vertoont zonder noemenwaardige beperkingen of pijnaangifte, terwijl op verzoek de nekbewegingen vrij beperkt worden uitgevoerd.

15.2.3.Bernsen geeft in zijn rapport in zijn visie opvallende notities uit het huisartsenjournaal uit de periode van 17-6-1995 tot 24-2-2010 weer. Daaruit blijkt dat [appellant sub 2.] na een val van een ladder in 2000 in 2001 regelmatig de huisarts heeft bezocht en heeft geklaagd over hoofd- en nekpijn, hetgeen door de huisarts is gediagnosticeerd als whiplash. Ook blijkt dat [appellant sub 2.] in 2001 en 2002 door een neuroloog is onderzocht, maar dat EEG/MRI- en EMG-onderzoek geen neurologische beperkingen en afwijkingen hebben aangetoond. Voorts blijkt uit het huisartsenjournaal dat [appellant sub 2.] in 2002 een aantal malen de huisarts heeft bezocht in verband met chronische schouder- en nekklachten en ook nog in 2004 en dat hij in 2005 een hersenschudding heeft opgelopen.

15.2.4.Op p. 17 beschrijft de deskundige welke bewegingen van [appellant sub 2.] hij op de videobeelden (hof: de deskundige bedoelt de door bureau Extensive gemaakte beelden) heeft waargenomen:

“Te zien is dat betrokkene in allerlei verschillende posities werkzaam is. Betrokkene vertoont een normaal bewegingspatroon van de nek, rotaties van de nek worden op natuurlijke wijze uitgevoerd zonder meedraaien van de romp zoals deels ten tijde van het huidige onderzoek wordt geobserveerd.

Eveneens is te zien hoe betrokkene op een trap staande kwasten boven schouderhoogte hanteert. Ten tijde van de opnamen zijn er geen neurologische bewegingsstoornissen detecteerbaar, evenmin paresen en veelvuldig is te zien hoe betrokkene zonder enige vorm van bewegingsbeperking schouder- en armmusculatuur inzet en bewegingen met de nek in allerlei posities maakt.

Ook het voorover bukken en overeind komen geschiedt zonder problemen.

Eveneens is, wanneer betrokkene rust (zit bijvoorbeeld een sigaret te roken) niet te zien dat er noemenswaardige beperkingen van de nek aanwezig zijn. Betrokkene draait veelvuldig zijn hoofd in uiterste posities.”

15.2.5.De deskundige komt tot de volgende conclusie (p. 22):

Het is wel mogelijk dat er sprake is van klachten-onderhoudende of beïnvloedende factoren zoals stemmingsstoornissen dan wel overmatig analgeticagebruik. Voorts kan een slaapapnoe syndroom eveneens een rol spelen bij het onderhouden van de hoofdpijnklachten. Bovendien wordt in de medische voorgeschiedenis door de huisarts reeds jaren voor het ongeval melding gemaakt van hoofd- en nekpijn problematiek waarvoor frequent bezoek aan de huisarts en neuroloog. Opmerkelijk is overigens dat over deze klachten na de ongevallen in 2006 nauwelijks meer notities in het huisartsenjournaal zijn terug te vinden. Neurologisch onderzoek voor het onderzoek toonde bij herhaling geen afwijkingen maar wel wordt reeds in 2002 gesproken van “een emotionele ontregeling zich manifesterend in twijfelzucht en een verhoogde prikkelbaarheid in reactie op een doorgemaakt bedrijfsongeval en in stand gehouden door woede op voormalig werkgever bij een in intellectueel opzicht beperkt begaafde man.”

15.2.6.Wat de beantwoording van de vragen betreft, verwijst de deskundige voor de beantwoording van de vragen 1a, 1b en 1c over de situatie met ongeval naar de hoofdstukken I, II en III van zijn rapport. De vragen 1d en 1e betreffende de consistentie beantwoordt de deskundige als volgt:

Vraag d (Is naar uw oordeel sprake van onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek? Toevoeging van het hof: Hoe beoordeelt u in dit kader de informatie die naar voren komt uit het onderzoek van onderzoeksbureau Extensive, inclusief het daarbij behorende beeldmateriaal (foto’s en cd-rom))?

“(…) Zowel bij het huidige als bij eerdere neurologische onderzoeken worden geen neurologische afwijkingen beschreven. Derhalve is er wat dit betreft een duidelijke consistentie. Verder komt uit het medisch dossier en dan met name uit het huisartsenjournaal naar voren dat de door betrokkene aangegeven klachten na de onderhavige ongevallen voor een belangrijk gedeelte eveneens geruime tijd voor het ongeval in samenhang met andere incidenten zijn beschreven, alhoewel betrokkene hiervan geen melding maakt in de huidige anamnese. In dit opzicht is er derhalve sprake van een opvallende discrepantie tussen de huidige anamnese en de gegevens uit de aanvullende correspondentie.

Vraag e (Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie van onderzochte was op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusie u daaruit trekt?)

“Deze vraag is in zekere zin lastig te beantwoorden daar betrokkene zelf aangeeft dat hij zich vele details van de gebeurtenissen volgend op de ongevallen niet meer kan herinneren. Onder andere kan hij niet aangeven wanneer de opnamen van het onderzoeksbureau hebben plaatsgevonden en vervolgens vertelt betrokkene dat hij wel na de ongevallen heeft gepoogd om te werken en daarbij af en toe te ver ging hetgeen hij dan vaak weer moest bezuren met een toename van zijn klachten. Het kan zijn dat door het gebrekkige geheugen van betrokkene de door betrokkene verstrekte gegevens op talloze punten zoals bovenvermeld niet overeenkomen met de gegevens uit de aanvullende medische correspondentie. Eveneens is niet uit te sluiten dat er sprake is van klachten-onderhoudende of beïnvloedende factoren.”

15.2.7.Het antwoord op vraag f (Wat is de diagnose op uw vakgebied) luidt als volgt;

“Betrokkene heef tweemaal een acceleratie-deceleratie trauma van de cervicale wervelkolom ondergaan echter voor de huidige door betrokkene aangegeven klachten kan ik geen verklarende neurologische diagnose stellen.”

En op vraag g (Welke beperkingen bestaan op uw vakgebied):

“Ik heb geen consistente neurologische afwijkingen bij betrokkene kunnen vaststellen, met name geen aanwijzingen voor een cervicale myelopathie, radiculopathie, plexus brachialisletsel, perifeer zenuwletsel of lumbosacraal radiculair syndroom waarmee de huidige klachten van betrokkene te verklaren zijn. Zie de conclusie van hoofdstuk IV voor de verdere toelichting in dit kader. Derhalve kan zowel als men uitgaat van de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging van Neurologie als de AMA-guides 6e editie (waarbij in het kader van de bepaling van “impairment” niet wordt voldaan aan het voorschrift dat “the diagnosis used for placement in an impairment class must be based on reliable findings reflective of the impairment that is being assesssed, and supported by the clinical history, current examination, and clinical studies” pg. 599-560) niet worden gesproken van een neurologisch bepaalde “impairment” of beperkingen.”

15.2.8.Wat betreft de situatie zonder ongeval beantwoordt de deskundige de daarop betrekking hebbende vragen, voor zover relevant, als volgt.

Vraag 2a (Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die onderzochte nog steeds heeft.)

“Voor zover mij bekend bestonden bij betrokkene op mijn vakgebied geen neurologisch te duiden klachten of afwijkingen die betrokkene nog steeds heeft behoudens een eventueel restless legs syndroom waarvan de huisarts melding maakt. Neurologisch onderzoek voor het ongeval toonde bij herhaling geen neurologische afwijkingen aan. Zie hiervoor onder meer de conclusie van hoofdstuk IV en de huisartsencorrespondentie. Wel bestonden voor het ongeval bij betrokkene vele klachten die thans nog steeds door hem worden aangegeven.

Betrokkene is weliswaar in 2001 afgekeurd in verband met schouder- of lumbagoklachten, echter ik heb op grond van bovenstaande geen aanwijzingen dat hierbij neurologische aandoeningen een rol hebben gespeeld.”

Vraag 2b (Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?)

“In neurologisch opzicht zijn voor wat betreft de voor de onderhavige ongevallen in 2006 bestaande klachten geen neurologische beperkingen te verwachten. Een restless legs syndroom kan goed worden behandeld en derhalve leidt deze aandoening niet tot relevante beperkingen.

Vraag 2c (Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?)

“Voor zover sprake is van een restless legs syndroom zoals door de huisarts vermeld, moet er van worden uitgegaan dat dit beeld ook zonder ongeval in dezelfde mate en omvang aanwezig zou zijn geweest als nu het geval is.”

15.3.Het hof is van oordeel dat uit het rapport van Bernsen blijkt dat hij nauwgezet verslag heeft gedaan van zijn bevindingen bij het onderzoek van [appellant sub 2.] en dat de deskundige vervolgens op grond van zijn bevindingen tot zijn conclusies is gekomen en op grond daarvan de aan hem ter beantwoording voorgelegde vragen heeft beantwoord. Aldus is inzichtelijk hoe de deskundige tot zijn conclusies is gekomen. Het hof neemt deze conclusies over en maakt deze tot de zijne. Dit betekent dat [appellant sub 2.] op grond van dit rapport niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast van a) de gestelde medische klachten en beperkingen en b) de sedert de ongevallen bestaande beperkingen in de mogelijkheid zijn normale werkzaamheden uit te voeren en daarmee inkomen te verwerven. Daaruit volgt dat aan een beoordeling van het causaal verband tussen de klachten en beperkingen als bedoeld onder a - bewijsopdracht sub c - niet wordt toegekomen. De conclusie van de deskundige luidt, kort gezegd, dat er geen sprake is van neurologische beperkingen. Derhalve is niet komen vast te staan dat [appellant sub 2.] niet in staat is om zijn werkzaamheden normaal uit te oefenen en daarmee inkomen te verwerven.

15.4.[appellant sub 2.] stelt in zijn memorie na deskundigenbericht dat hij voor het eerste ongeval geen klachten had en dat vaststaat dat de klachten na het tweede ongeval zijn verergerd. Het hof volgt [appellant sub 2.] daarin niet en verwijst naar het antwoord van de deskundige op vraag 1d. Daarin merkt de deskundige op dat met name uit het huisartsenjournaal naar voren komt dat de aangegeven klachten voor een belangrijk gedeelte al geruime tijd voor de ongevallen worden beschreven. Anders dan [appellant sub 2.] stelt, worden voorafgaand aan de ongevallen in het huisartsenjournaar niet alleen hoofdpijnklachten vermeld, maar wordt ook meermalen melding gemaakt van schouder- en nekklachten. Het hof volgt [appellant sub 2.] voorts niet in zijn stelling dat zijn klachten ‘reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn’ en daarom voldoende objectief zijn vastgesteld. Weliswaar doet in het algemeen het enkele feit dat klachten neurologisch niet zijn aangetoond, er niet aan af dat het bewijs van het bestaan van die klachten toch geleverd kan worden geacht indien de - subjectieve - klachten in voldoende mate objectiveerbaar zijn, maar naar het oordeel van het hof volgt uit het rapport van Bernsen dat daarvan in dit geval geen sprake is. Het hof verwijst in dit verband naar overweging 4.6.3 van het tussenarrest van 27 juli 2010. Daarin heeft het hof overwogen dat Aegon door middel van het rapport van Extensive dusdanige twijfels heeft gezaaid over het daadwerkelijk bestaan van de klachten en beperkingen bij [appellant sub 2.] dat deze nog niet vaststaan. Op grond van het rapport van Bernsen worden deze twijfels op een tweetal gronden bevestigd. Bernsen geeft als neuroloog een beschrijving van de bewegingen zoals vastgelegd op de beelden van bureau Extensive en daaruit blijkt onomwonden dat van de gestelde klachten en beperkingen bij [appellant sub 2.] geen sprake kan zijn. Voorts heeft Bernsen bij het onderzoek van [appellant sub 2.] bij observatie van spontane bewegingen een wisselend bewegingspatroon van de cervicale wervelkolom waargenomen, in die zin dat [appellant sub 2.] soms neigt om met de romp mee te draaien, maar soms de nek in uiterste standen kan roteren zonder noemenswaardige beperkingen of pijnaangifte. Op grond van deze twee duidelijke en voor zich sprekende constateringen van Bernsen is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat bij [appellant sub 2.] sprake is van een reëel en consistent samenhangend patroon van klachten en beperkingen. Derhalve is het bewijs van het bestaan van de klachten en beperkingen door [appellant sub 2.] niet geleverd. Nu de klachten en beperkingen niet zijn komen vast te staan, volgt daaruit dat geen sprake kan zijn van causaal verband tussen de klachten/beperkingen en de twee ongevallen. Dit heeft tot gevolg dat de regel uit de arresten van de Hoge Raad van 8 februari 1985 (NJ 1986, 136 en 137) in dit geval niet van toepassing is. Aangezien er geen sprake is van door de ongevallen ontstane klachten, ontbreekt de grondslag om de uit een eventuele predispositie van [appellant sub 2.] voortvloeiende klachten aan die ongevallen toe te rekenen.

15.5.Dit betekent dat de grieven 2 tot en met 7 falen. De vordering van [appellant sub 2.] in conventie is terecht afgewezen. Om die reden faalt ook grief 11.

15.6.De grieven 8, 9, 10 en 12 richten zich tegen de toewijzing van de reconventionele vorderingen van Aegon. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

15.6.1.Nu ook in hoger beroep is komen vast te staan dat [appellant sub 2.] ten gevolge van de twee ongevallen geen schade heeft, is de voorschotbetaling van € 15.000,00 door Aegon aan [appellant sub 2.] onverschuldigd betaald. De rechtbank heeft de vordering van Aegon tot terugbetaling daarvan terecht toegewezen.

15.6.2.De rechtbank heeft voorts op juiste en deugdelijke gronden, die het hof overneemt, geoordeeld dat [appellant sub 2.] jegens Aegon onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen met betrekking tot de kosten van onderzoeksbureau Extensive komen daarom in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Anders dan in eerste aanleg wordt thans in hoger beroep de hoogte van de kosten door de gebroeders [appellant sub 1.] c.s. betwist. Volgens grief 9 zijn deze kosten exorbitant hoog, bestond er geen noodzaak om een onderzoek te laten doen voor € 13.781,69, wordt de noodzaak van het aantal van 50 uur werkzaamheden aan ieder van hen betwist als ook de noodzaak om hen met drie observanten te laten observeren. Ter onderbouwing wordt verwezen naar een offerte van Recherchebureau Midden-Brabant dat vergelijkbare werkzaamheden zou verrichten voor € 6.270,00. Voorts wordt een beroep gedaan op matiging van de kosten. Daarnaast wordt de verschuldigdheid van de facturen van Van Ameyde Interschade B.V. betwist omdat deze volgens de toelichting op deze grief geen betrekking hebben op de zaak van [appellant sub 1.] c.s. c.s.

15.6.3.In reactie op deze grief heeft Aegon bij Memorie van Antwoord de noodzaak van het aantal uren en het aantal observanten nader toegelicht. Gelet op het feit dat de beide broers op verschillende adressen woonachtig waren en er aanwijzingen waren dat zij mogelijk samen dan wel afzonderlijk werkzaamheden zouden uitvoeren, was het noodzakelijk drie observanten in te schakelen. Aegon heeft voorts het aantal van 160,75 uren onderzoekswerkzaamheden nader gespecificeerd: 19 uur administratie en filmbewerking en 141,75 observatieonderzoek. Aldus heeft Aegon naar het oordeel van het hof de redelijkheid van de door haar gemaakte kosten genoegzaam onderbouwd. Het hof acht het voorts aannemelijk dat de door [appellant sub 1.] c.s. c.s. overgelegde offerte geen betrekking heeft op een vergelijkbare zaak. Nu [appellant sub 1.] c.s. c.s. heeft nagelaten feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan de vordering zou moeten worden gematigd, gaat het hof aan dit beroep voorbij. Dit betekent dat grief 9 faalt. In het verlengde daarvan falen ook de grieven 10 en 12.

15.6.4.Kortom: de grieven tegen de toewijzing van de reconventionele vorderingen falen. Dit betekent dat deze vorderingen terecht door de rechtbank zijn toegewezen.

In de zaak van [appellant sub 1.]

15.7.Ook het rapport van Bernsen ten aanzien van [appellant sub 1.] bestaat uit vijf hoofdstukken: hoofdstuk I anamnese (I.1 Medische anamnese, I.2 Huidige klachten, I.3 Medische voorgeschiedenis, I.4 Opleiding en beroep, I.5 Sociale anamnese ), II Lichamelijk onderzoek (II.1 Algemeen lichamelijk onderzoek, II.2 Specieel lichamelijk onderzoek, bestaande uit neurologisch onderzoek en onderzoek van het bewegingsapparaat), hoofstuk III Bestudering van aanvullende correspondentie (met onder meer een samenvatting van het door de deskundige opgevraagde huisartsenjournaal en een weergave van de neurologische correspondentie), hoofdstuk IV Samenvatting, welk hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. Ten slotte worden in hoofdstuk V de aan de deskundige gestelde vragen beantwoord (waaronder ook het Disclosure Statement).

15.8. Het hof vermeldt ook uit het rapport van [appellant sub 1.] eerst de relevante passages.

15.8.1.Volgens [appellant sub 1.] heeft hij voortdurend last van zoemen in zijn rechteroor, heeft hij een tekort aan energie, slaapt hij slecht, is hij sinds de ongevallen uit 2006 vergeetachtig, kan hij zich minder goed concentreren, heeft hij last van tintelingen in zijn rechterarm en -schouder, zijn er ook pijnscheuten door de gehele rechterarm vanuit de schouder en nekregio uitstralend en is hij daardoor genoodzaakt zijn activiteiten te onderbreken. Ook ontstaat er enkele maken per week, eveneens afhankelijk van de activiteiten, een zeurende hoofdpijn, die enkele uren kan aanhouden maar voorbij gaat als hij gaat rusten. Voorts is er sinds de ongevallen sprake van een sterk verminderde eetlust, voelt hij zich altijd vermoeid en is hij veranderd van karakter, minder vrolijk.

15.8.2.Bij het onderzoek van het bewegingsapparaat van [appellant sub 1.] meldt de deskundige een licht versterkte thoracale kyfose van de wervelkolom (hof: een holle rug) en relateert de deskundige dat [appellant sub 1.] enige drukgevoeligheid aangeeft in de rechter musculus trapeziusregio en pijn aan de voorzijde van het rechterschoudergewricht. Voorts schrijft de deskundige dat rotaties van de cervicale wervelkolom beiderzijds mogelijk zijn over 80°, dat ante- en retroflexie onbeperkt zijn en lateroflexie over 45° mogelijk is. Bij observatie van de spontane bewegingen van de nek vallen geen beperkingen op, ook passief roteren van de nek is onbelemmerd, aldus de deskundige.

15.8.3. Uit het overzicht van het huisartsenjournaal van 8-1-95 tot 5-7-2006 vermeldt de deskundige, voor zover relevant, dat in mei 2002 is genoteerd dat betrokkene van achter is aangereden met onder meer pijn in achterhoofd en nek en dat bij onderzoek als diagnose wordt gesteld contusie van de spieren. Daarna vinden in mei en juni (2002) nog contacten plaats vanwege de hoofdpijn, nekpijn en pijn in rechterarm. Dr. Fischer spreekt in januari 2003 van een whiplashsyndroom ten gevolge van het ongeval. Vervolgens worden over deze klachten geen opmerkingen meer gemaakt, maar staat in het huisartsenjournaal dat betrokkene op 12-4-2006 is mishandeld (klappen gezicht, knie, borstbeen), veel pijn spieren en bonkende hoofdpijn en was betrokkene korte tijd niet aanspreekbaar. Op 21-6-2006 staat genoteerd dat betrokkene na de aanrijding van 15-6-2006 druk op het hoofd, nek en rug blijft houden en wordt melding gemaakt van moeheid, een zoemend geluid oor en hoofdpijn naast een stijve pijnlijke nek. Er wordt onder meer een pijnlijke en bewegingsbeperkte nek gevonden. Op 26-6 wordt eveneens gesproken over een gegeneraliseerde pijn als diagnose, te verkrampt zijn en geen rust krijgen.

De neurologische correspondentie vermeldt een brief van het AZM, afdeling neurologie, d.d. 18-6-2007 in verband met verwijzing na de twee ongevallen. Onderzoek toonde een drukpijnlijke nek-, schouder- en middenrugmusculatuur aan, maar MRI onderzoek van het cerebrum toonde geen afwijkingen en geconcludeerd werd spierspanningshoofdpijn en er werd een verwijzing naar de revalidatiearts gegeven. Daarnaast wordt een expertiserapport van dr. Dellemijn van 5-12-2003 gememoreerd naar aanleiding van een achteropaanrijding van 26 of 27-4-2002. Daarin worden na dat ongeval ontstane klachten van druk op het hoofd, pijn in de rechterschouder, rechterarm en verminderde kracht in de rechterhand genoteerd, waarvoor betrokkene voor het laatst door de huisarts werd gezien op 25-6-2002 en op verzoek van zijn advocaat eenmalig op 15-11-2002 bij de KNO-arts. Daarna zijn er geen gegevens over ongevalgerelateerde klachten gedocumenteerd. Het neurologisch onderzoek toonde geen afwijkingen of neurologisch bepaalde beperkingen naar aanleiding van het ongeval, wel werden aanwijzingen gevonden voor een depressie.

15.8.4.De conclusie van de deskundige ten aanzien van het onderzoek van [appellant sub 1.] komt in grote lijnen overeen met de conclusie ten aanzien van [appellant sub 2.]. Deze luidt:

“Betrokkene heeft zowel op 15-06-2006 als op 05-07-2006 een achteropaanrijding met matig tot geringe impact gezien de schade aan de voertuigen, waarbij vanwege het ongevalsmechanisme een licht acceleratie/deceleratie trauma van de cervicale wervelkolom heeft plaatsgevonden met een overrekkingsletsel van de weke delen structuren van de halswervelkolom. Er zijn momenteel maar ook in het verleden gezien de informatie uit de aanvullende stukken geen aanwijzingen voor neurologisch letsel ten gevolge van de ongevallen in de vorm van een cervicale myelopathie, cervicaal radiculair syndroom, plexus brachialisletsel danwel perifeer zenuwletsel of een lumbosacraal radiculair syndroom waarmee de huidige klachten van betrokkene kunnen worden verklaard. Voorts worden bij het huidige onderzoek geen consistente pijnlijk beperkte bewegingsstoornissen waargenomen. Hoewel betrokkene bij het eerste ongeval zich daarna enkele minuten niet kan herinneren, is er naar mijn mening geen sprake geweest van een noemenswaardig traumatisch schedelhersenletsel gezien het ontbreken van aangetoond schedeltrauma, misselijkheid of andere commotionele verschijnselen. Waarschijnlijk heeft enkele maanden voor de ongevallen overigens wel een traumatisch schedelhersenletsel plaatsgevonden gezien de opmerking in het huisartsenjournaal met betrekking tot de mishandeling met “klappen gezicht, knie, borstbeen, veel pijn spieren en bonkende hoofdpijn, kortdurende niet aanspreekbaarheid”. Behoudens lichte verschijnselen van een carpale tunnel syndroom rechts, mijns inzien niet ongevalsgerelateerd, zijn er geen andere neurologische afwijkingen bij het huidige neurologische onderzoek, met name ook geen verschijnselen van een chorea of andere extrapyramidale stoornissen in het kader van de familie-anamnese van betrokkene. Door pijn beïnvloed(d)e bewegingen of neurologische beperkingen worden evenmin waargenomen tijdens of na fysieke arbeid zoals is weergegeven in de observatie-opnamen.. Derhalve kan ik de grote hoeveelheid klachten die betrokkene na het ongeval heeft ontwikkeld, neurologisch niet verklaren.

Betrokkene gebruikt forse hoeveelheden analgetica en wat dit betreft kan er sprake zijn van een deels analgetica-afhankelijke hoofdpijn. Ter nadere analyse van eventuele aanwezigheid van een carpaal tunnelsyndroom rechts is EMG-onderzoek gewenst. Indien er sprake is van een carpaal tunnelsyndroom kunnen de hiermee samenhangende klachten eenvoudig operatief worden verholpen. Verder sluit ik niet uit dat er bij betrokkene evenals na het ongeval in 2002 klachten-onderhoudende factoren aanwezig zijn zoals bijvoorbeeld depressieve verschijnselen gezien de slaapstoornissen en futloosheid.”

15.8.5. De aan de deskundige voorgelegde vragen beantwoordt deze, voor zover relevant, als volgt:

Vraag 1d (voor de inhoud van de vragen verwijst het hof naar r.o. 18.2.5 en 18.2.6):

“Zie hiervoor onder meer de conclusie van hoofdstuk IV waarin onder andere de beeldopnamen in het dit kader van commentaar worden voorzien (opmerking hof: in het rapport van [appellant sub 1.] ontbreekt deze weergave, het hof gaat daar hierna op in).

Zowel bij het huidige als bij eerdere neurologische onderzoeken worden geen relevante neurologische afwijkingen beschreven. Derhalve is er wat dit betreft een duidelijke consistentie. Ten aanzien van de observatie-opnamen geeft betrokkene te kennen dat hij de schilderwerkzaamheden in goed overleg heeft uitgevoerd met de verzekeringsmaatschappijen en in dit kader ook reguliere declaraties werden uitgeschreven. Tot een verdere verklaring met betrekking tot het niet door pijn beïnvloede bewegingspatroon zoals op de observatie-opnamen te zien is, komt betrokkene niet behalve dan dat hij aangeeft in wisselende mate klachten te houden en dat hij zich de ene dag goed voelt, de andere dag echter “belabbert”, geen energie heeft en wisselende nekpijnklachten.

Vraag 1e

“Zie hiervoor onder meer mijn antwoord op vraag 1d. Het klaarblijkelijk zeer wisselende patroon van nekklachten bevestigt mijn indruk dat hier geen sprake is van een neurologisch bepaalde aandoening maar met name gedacht moet worden aan andere klachten-onderhoudende factuoren als oorzaak van de door betrokkene aangegeven problematiek.”

Vraag 1f

“Betrokkene heeft op mijn vakgebied een acceleratie-deceleratie trauma van de cervicale wervelkolom met matig tot geringe impact ondergaan met daarbij een gering overrekkingletsel van de weke delen structuren van de halswervelkolom. Differentiaal diagnostisch kan ten aanzien van de huidige klachten van betrokkene gezien het forse analgeticagebruik gedacht worden aan een deels analgetica-afhankelijke hoofdpijn. Verder sluit ik niet uit dat er bij betrokkene evenals na het ongeval in 2002 klachten-onderhoudende factoren aanwezig zijn zoals bijvoorbeeld depressieve verschijnselen gezien de slaapstoornissen en de futloosheid ter verklaring van de door betrokkene aangegeven persisterende problematiek.”

Vraag 1g

Vraag 2a

Voor zover mij bekend vertoonde betrokkene voor het ongeval van 2006 naar aanleiding van het whiplashtrauma na het ongeval van 2002 geen neurologische verschijnselen (in de rapportage van collega Dellemijn worden geen neurologische afwijkingen vastgesteld) en betrokkene verklaart zelf hieromtrent dat hij vanaf 2005 weer volledig werkzaam was zonder beperkingen of behinderingen. Derhalve bestonden op mijn vakgebied voor de ongevallen van 2006 bij betrokkene geen klachten of beperkingen op mijn vakgebied die betrokkene thans nog heeft.

Antwoord 2c

Betrokkene heeft klachten van parasthesieëen in de rechterhand waarvan hij ’s nachts wakker wordt. Bij onderzoek wordt een positief teken van Tinel gezien. Mogelijk is hier sprake van een carpaal tunnelsyndroom. Een en ander dient via EMG bevestigd te worden. Indien hier sprake van is, kan deze aandoening eenvoudig operatief verholpen worden. Er zijn bij betrokkene verder op dit moment geen aanwijzingen voor de Ziekte van Huntington daar bij het neurologisch onderzoek bij betrokkene er geen choreastische bewegingsstoornissen of andere extrapyramidale stoornissen aanwezig zijn en deze aandoening bij de aangedane broers en zussen van betrokkene zich reeds tussen 30e en 40e levensjaar manifesteerde. (…).

Antwoord 2d

De klachten van het carpaal tunnelsyndroom zouden waarschijnlijk ook in de situatie zonder het ongeval met dezelfde omvang ontstaan zijn, als nu het geval is.

Antwoord 2e

Uit de klachten van het carpaal tunnelsyndroom behoeven geen beperkingen of afwijkingen voort te vloeien daar deze aandoening goed kan worden behandeld.

15.8.6. Op een aanvullende vraag van de advocaat van Aegon, althans de medisch adviseur van Aegon, om in vraag 2a een onderscheid te maken tussen datgene wat door de deskundige is vastgesteld en wat door betrokkene is medegedeeld, antwoordt de deskundige:

- De klachten voor en na de ongevallen van 2006:

De klachten ontstaan na het ongeval van 2002 zijn volgens betrokkene na enkele jaren volledig verdwenen (zie hoofdstuk I.3). Er waren dus geen klachten voor de ongevallen in 2006. De klachten zoals door betrokkene aangegeven na de ongevallen in 2006 zijn weergegeven in hoofdstuk I.2 (hof: zie de beknopte weergave in 18.8.1).

- De neurologische bevindingen voor en na de ongevallen van 2006;

Uit het rapport van neuroloog Dellemijn wordt duidelijk dat er ten tijde van zijn onderzoek geen neurologische afwijkingen aanwezig waren (hoofdstuk III). Voor de ongevallen in 2006 worden in de anamnese geen nieuwe neurologische klachten beschreven (hoofstuk I.3) en bij het huidige neurologisch onderzoek worden eveneens geen neurologische afwijkingen vastgesteld (hoofdstuk II). Derhalve kan gevoeglijk worden aangenomen dat zowel in de periode direct voor de ongevallen in 2006 er geen neurologische afwijkingen aanwezig waren en ook in de periode daarna geen neurologische afwijkingen zijn ontstaan.

- De vastgestelde beperkingen voor en na de ongevallen van 2006;

Betrokkene geeft niet aan in de periode direct voor de ongevallen van 2006 beperkingen te hebben ondervonden (hoofdstuk I.3 en I.4), collega Dellemijn stelt geen neurologisch bepaalde beperkingen vast (hoofdstuk III) en er zijn in de tussenliggende periode voor de ongevallen in 2006 geen neurologische aandoeningen geweest, waaruit neurologische beperkingen zouden zijn voortgevloeid (hoofdstuk I.3). Derhalve mag worden aangenomen dat er voor de ongevallen in 2006 geen neurologische beperkingen aanwezig waren. Bij het huidige onderzoek worden evenmin beperkingen vastgesteld. Er zijn dus voor de ongevallen in 2006 geen neurologisch bepaalde beperkingen aanwezig geweest en ook in de periode daarna geen neurologisch bepaalde beperkingen ontstaan.”

15.9.Ook ten aanzien van [appellant sub 1.] is het hof is van oordeel dat uit het rapport van Bernsen blijkt dat hij nauwgezet verslag heeft gedaan van zijn bevindingen bij het onderzoek van [appellant sub 2.] en dat de deskundige vervolgens op grond van zijn bevindingen tot zijn conclusies is gekomen en op grond daarvan de aan hem ter beantwoording voorgelegde vragen heeft beantwoord. Weliswaar ontbreekt ten aanzien van [appellant sub 1.] een aparte paragraaf waarin de deskundige aangeeft welke bewegingen van [appellant sub 1.] hij heeft waargenomen, maar nu de constatering van de deskundige in zijn conclusie dat door pijn beïnvloede bewegingen of neurologische afwijkingen tijdens of na de fysieke arbeid op de observatieopnamen niet worden waargenomen overeenkomen met de waarnemingen van het hof - de dvd is door Aegon bij akte van 8 september 2010 gedeponeerd - heeft het hof geen behoefte aan een nadere toelichting op c.q. aanvulling van het rapport door de deskundige. De beelden zijn duidelijk en spreken voor zich. Ook ten aanzien van [appellant sub 1.] is inzichtelijk hoe de deskundige tot zijn conclusies is gekomen en ook deze conclusies neemt het hof over en maakt deze tot de zijne. Derhalve geldt ook wat [appellant sub 1.] betreft dat deze op grond van dit rapport niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in r.o. 8.3 ten aanzien van [appellant sub 2.] is overwogen. Die overwegingen zijn ook hier van toepassing.

15.10.[appellant sub 1.] stelt zich in zijn memorie na deskundigenbericht op het standpunt dat het enkele feit dat zijn klachten neurologisch niet objectief kunnen worden verklaard, nog niet betekent dat er in het geheel geen sprake is van klachten bij [appellant sub 1.]. Het feit dat de klachten aanwezig zijn, volgt volgens [appellant sub 1.] reeds uit de overgelegde medische informatie uit de behandelende sector.

Wat dit laatste betreft, verwijst het hof naar hetgeen in r.o. 4.6.1. t/m 4.6.3. van het tussenarrest van 27 juli 2010 is overwogen, bij welk oordeel het hof persisteert. Daar heeft het hof, kort gezegd, overwogen, dat het bewijs van de klachten van [appellant sub 1.] op grond van die informatie nog niet is geleverd. [appellant sub 1.] merkt terecht op dat in het algemeen het enkele feit dat klachten neurologisch niet zijn aangetoond niet eraan in de weg staat dat het bewijs van het bestaan van die klachten toch geleverd kan worden geacht indien zijn - subjectieve - klachten in voldoende mate objectiveerbaar zijn. Naar het oordeel van het hof volgt evenwel uit het rapport van Bernsen dat daarvan in dit geval geen sprake is. Het hof verwijst in dit verband naar overweging 4.6.3. van het tussenarrest van 27 juli 2010. Daarin heeft het hof overwogen dat Aegon door middel van het rapport van Extensive dusdanige twijfels heeft gezaaid over het daadwerkelijk bestaan van de klachten en beperkingen bij [appellant sub 1.] dat deze nog niet vaststaan.

Ook ten aanzien van [appellant sub 1.] concludeert Bensen in zijn rapport dat er bij zijn onderzoek geen consistente pijnlijke bewegingsstoornissen worden waargenomen - bij observatie van de spontane bewegingen van de nek vallen geen beperkingen op, ook passief roteren van de nek is onbelemmerd - en dat er evenmin op de observatiebeelden door pijn beïnvloede bewegingen of neurologische afwijkingen tijdens of na fysieke arbeid worden waargenomen. Het hof is anders dan [appellant sub 1.] stelt dan ook niet van mening dat de deskundige de gestelde klachten niet in twijfel trekt. Wat de gestelde ‘lichtheid’ van de werkzaamheden betreft, verwijst het hof naar r.o. 4.6.2. van het arrest van 27 juli 2010. Dat de observatie van [appellant sub 1.] slechts anderhalf uur heeft geduurd, betekent niet dat daaraan geen waarde kan worden gehecht. Uit de observatie blijkt dat [appellant sub 1.] in die periode bewegingen heeft uitgevoerd die niet zijn uit te rijmen met de door hem gestelde klachten en beperkingen. Bovendien is van belang dat de deskundige ook tijdens zijn onderzoek geen consistente bewegingsstoornissen heeft waargenomen. Het hof ontgaat de relevantie van de opmerking van [appellant sub 1.] dat hij aan het bedrijf alwaar hij is geobserveerd een factuur heeft gestuurd. Het is alleszins logisch dat [appellant sub 1.] de door hem opgedragen en uitgevoerde werkzaamheden in rekening brengt. Overigens wist [appellant sub 1.] tijdens de uitvoering van de litigieuze werkzaamheden niet dat hij werd geobserveerd.

Het hof is dan ook van oordeel dat op grond van de conclusies van de deskundige, gebaseerd enerzijds op eigen waarnemingen en anderzijds op zijn deskundige interpretatie van de observatiebeelden, niet kan worden gezegd dat bij [appellant sub 1.] sprake is van een reëel en consistent samenhangend patroon van klachten en beperkingen. Dit betekent dat ook voor [appellant sub 1.] geldt dat het bewijs van het bestaan van de klachten en beperkingen niet is geleverd, zodat ook geen sprake kan zijn van causaal verband tussen de klachten/beperkingen en de twee ongevallen. Dus ook voor [appellant sub 1.] is een eventuele predispositie niet van belang. De conclusie is dus dat niet is komen vast te staan dat [appellant sub 1.] niet in staat is om zijn werkzaamheden normaal uit te oefenen en daarmee inkomen te verwerven.

15.11.Dit alles leidt ertoe dat de grieven 2 t/m 7 falen. De rechtbank heeft terecht de conventionele vordering van [appellant sub 1.] afgewezen. In het verlengde daarvan faalt ook grief 11.

Voor de grieven 8, 9, 10 en 12, gericht tegen toewijzing van de reconventionele vorderingen, verwijst het hof naar r.o. 18.6. Ten aanzien van [appellant sub 1.] geldt hetzelfde als daar voor [appellant sub 2.] is overwogen. De rechtbank heeft [appellant sub 1.] terecht veroordeeld tot betaling van deze vorderingen van Aegon.

15.12.De slotconclusie is dan ook dat het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd.

[appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, waaronder de kosten van het deskundigenbericht. Deze zijn door ’s Rijks kas voorgeschoten, zodat [Appellant sub 1.] en [appellant sub 2.] deze kosten ad in totaal € 9.609,24 thans aan de griffier van dit hof dienen te voldoen. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.

16. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.], hoofdelijk, in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Aegon worden begroot op € 750,00 aan verschotten en op € 1.788,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [appellant sub 1.] en [appellant sub 2.], hoofdelijk, tot betaling van de kosten van het deskundigenbericht ad € 9.609,24 aan de griffier van dit hof;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2012.

Afwijzing arbeidsvermogensschade wegens ontbreken reële en consistente klachten na verkeersongevallen

Uitspraak