Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.074.125
arrest van de vierde kamer van 8 mei 2012
in de zaak van
1. [Appellante sub 1.],
2. [Appellant sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
3. THE OLD TREE HOLDING B.V.,
4. IMG EUROPE B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. DE MAATSCHAP [maatschap],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra,
2. [Advocaten] ADVOCATEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
advocaat: mr. A.V.M. van Dijk,
op de bij exploten van dagvaarding van 5 juli 2010 ingeleide hoger beroepen van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 7 april 2010 tussen principaal appellanten - tezamen: [appellante sub 1.] (verder in vrouwelijk enkelvoud aangeduid), dan wel afzonderlijk [appellante sub 1.], [appellant sub 2.], The Old Tree en IMG Europe - als eisers en principaal geïntimeerden - [maatschap] en [advocaten] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 72777/HA ZA 06-222)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, naar de tussenvonnissen van 19 juli 2006 en 11 oktober 2006, waarin is gelast dat [advocaten] resp. [maatschap] in vrijwaring mogen worden opgeroepen en naar het vonnis van 7 maart 2007, waarbij een comparitie van partijen is bevolen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante sub 1.] vijftien grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat [maatschap] en [advocaten] op grond van gemaakte beroepsfouten en/of wanprestatie en/of onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens appellanten, en tot veroordeling van geïntimeerden tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en tot veroordeling in de proceskosten.
2.2. Bij memories van antwoord hebben [maatschap] en [advocaten] de grieven bestreden. Voorts heeft [maatschap] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd om, indien een grief in het principaal appel slaagt, de vorderingen van [appellante sub 1.] op verbeterde gronden af te wijzen.
2.3. [appellante sub 1.] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Door de rechtbank is een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht. Het hof gaat eveneens van deze feiten uit. Hieronder worden deze feiten en nog enige andere relevante feiten vermeld.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] zijn de enige aandeelhouders en bestuurders van The Old Tree.
4.1.2. The Old Tree is enig aandeelhouder en bestuurder van IMG Europe en van International Medical Group IMG B.V. (hierna: IMG).
4.1.3. IMG produceerde en verhandelde onder meer producten voor de medische markt, waaronder producten voor eerstelijns hulpverleners.
4.1.4. In het kader van haar activiteiten heeft IMG op 27 februari 2001 een overeenkomst gesloten met Pedia Pals, een in de Verenigde Staten werkzame onderneming, aangaande het door IMG exclusief verhandelen van producten van Pedia Pals in Europa. In de overeenkomst (hierna: het distributiecontract) is een arbitrageclausule opgenomen.
4.1.5. Pedia Pals heeft zaken geleverd aan IMG en IMG ter zake van die levering gefactureerd voor een bedrag van ruim $ 64.000,-.
4.1.6. In 2003 is tussen IMG en Pedia Pals een geschil ontstaan. IMG stelde door toedoen van Pedia Pals een schade geleden te hebben van € 121.878,10 wegens te laat ontvangen zaken van Pedia Pals en daardoor ontstane kosten (kostenopstelling en brief IMG een Pedia Pals van 29 april 2003, overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding). IMG heeft die schade, naar zij stelt op 21 mei 2003, aan Pedia Pals in rekening gebracht en vervolgens verrekend met de factuur van Pedia Pals van ruim $ 64.000,-. Pedia Pals is daar niet mee akkoord gegaan. Pedia Pals heeft betaling van haar factuur gevraagd. Toen betaling uitbleef heeft Pedia Pals op 7 augustus 2003 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het ICC-hof, dat volgens de overeenkomst tussen IMG en Pedia Pals daartoe zitting moest nemen in Minneapolis, Minnesota, VS. IMG heeft de bevoegdheid van dat hof bestreden. Op 19 januari 2004 heeft Pedia Pals in die procedure een conclusie van eis genomen. Blijkens de - ook in vertaling - overgelegde arbitrale uitspraak van 20 april 2004 betrof de eis van Pedia Pals niet alleen betaling van de factuur van ruim $ 64.000,-, maar ook rentevorderingen en schadevergoedingsvorderingen wegens niet nakomen door IMG van verplichtingen op grond van het distributiecontract.
4.1.7. IMG heeft zich tot [maatschap] gewend voor advies over de vraag hoe te reageren op de arbitrageprocedure.
4.1.8. Bij brief van 27 februari 2004 heeft [maatschap] (mr. E. Olde) aan IMG geschreven:
“Geachte mevrouw [appellante sub 1.],
In de voornoemde kwestie (IMG/Pedia Pals, toevoeging hof) vraag ik uw aandacht voor het volgende. Medio vorig jaar heeft u mij gevraagd of uw relatie, die gevestigd is in de Verenigde Staten, in de VS een procedure tegen u kan starten en zo ja, of dat voor u gevolgen zou kunnen hebben.
Als eerder bericht is een door een Amerikaanse rechtbank gewezen vonnis niet uitvoerbaar in Nederland, althans worden deze uitspraken in Nederland niet zonder meer erkend.
Heden sprak ik - bij toeval - een advocaat die gespecialiseerd is in internationale procedures en die wees mij er op dat voor arbitrale uitspraken/uitspraken van scheidsgerechten een uitzondering bestaat; er bestaat een verdrag uit 1954 waarbij onder andere de VS en Nederland hebben verklaard arbitrale uitspraken/uitspraken van scheidsgerechten wel te erkennen, zij het onder voorwaarden.
Ik heb hem kort uw situatie geschetst en naar zijn mening is het niet raadzaam om gezien de hoogte van het bedrag in de VS (alsnog) te gaan procederen. Rechtsbijstand is daar zo schrikbarend duur dat de kosten al snel de baten te boven zullen gaan. Bovendien zult u in dat geval mogelijk één of meerdere keren naar de VS moeten afreizen.
Gezien het bestaan van voornoemd verdrag lijkt het mij raadzaam de uit te brengen dagvaarding ook werkelijk in te dienen bij de rechtbank, zodat u mogelijk een Nederlands vonnis kunt verkrijgen. Met dat vonnis kunt u dan beslag onder uzelf leggen, zodat geen bedragen aan Pedia Pals behoeven te worden betaald.”
4.1.9. Bij verzoekschrift van 1 maart 2004 heeft IMG de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch verzocht om verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder zichzelf. Op 3 maart 2004 is dit verlof verleend onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak tegen Pedia Pals binnen 14 dagen zou worden ingesteld.
4.1.10. IMG heeft Pedia Pals tijdig gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch en gevorderd Pedia Pals te veroordelen tot een schadevergoeding van € 124.328,10 op de grond dat Pedia Pals de met IMG gesloten overeenkomst niet behoorlijk is nagekomen. Pedia Pals heeft in een bevoegdheidsincident opgeworpen dat niet de rechtbank maar een arbiter terzake bevoegd is. Bij vonnis van 1 september heeft de rechtbank overwogen dat IMG niet heeft betwist dat tussen partijen arbitrage in de Verenigde Staten was overeengekomen en dat zij derhalve onbevoegd is van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.
4.1.11. In de arbitrageprocedure die in de Verenigde Staten is gevoerd, is IMG op 20 april 2004 (bij verstek) veroordeeld tot betaling van $ 220.124,25.
4.1.12. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 9 juli 2004 is aan Pedia Pals verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van het arbitraal vonnis van 20 april 2004. IMG heeft verweer gevoerd in de exequaturprocedure, maar dat verweer is verworpen.
4.1.13. Op 16 juli 2004 schrijft [maatschap] (mr. E. Olde) aan IMG:
“Geachte mevrouw [appellante sub 1.],
In de voor noemde kwestie (IMG BV/Pedia Pals, toev. hof) kan ik u berichten dat de rechtbank te ’s-Hertogenbosch op 9 juli 2004 het arbitrale vonnis uitvoerbaar in Nederland heeft verklaard.
Reeds heden ontving ik van de raadsman van Pedia Pals bijgaand schrijven, naar de inhoud waarvan ik u kortheidshalve verwijs (bijlage).
Voor een aansprakelijkheid in privé behoeft u zich voor zover ik kan nagaan geen zorgen te maken.
De dreiging dat het faillissement zal worden aangevraagd is reëler, doch een aanvrage op basis van een schuldenaar wordt doorgaans afgewezen.
Overigens verneem ik graag maandag a.s. van u of en zo ja, wat ik de raadsman van Pedia Pals kan berichten.”
De bijgevoegde brief van de advocaat van Pedia Pals van 15 juli 2004 stelt dat als IMG executoriale maatregelen wil voorkomen, zij in eerste instantie het bedrag moet betalen waarvoor zij onder zichzelf beslag heeft gelegd, en dat vervolgens over betaling van het restant kan worden gesproken. Wordt daar niet op ingegaan, aldus de brief, dan zullen executiemaatregelen volgen, zal onderzocht worden of de directie in privé aansprakelijk is en is niet uitgesloten dat faillissementaanvragen aan de orde komen.
4.1.14. In een brief van 12 augustus 2004 schrijft mr. E. Olde aan IMG:
“Hedenmorgen nam (…) de advocaat van Pedia Pals, telefonisch contact met mij op en vroeg mij wat u eigenlijk van plan was en dat door uw inhouding de executie maar blijft doorgaan.
Ik heb (…) laten weten dat u bekend bent met de mogelijke gevaren en de mogelijkheden van de executie van het vonnis en dat u vooralsnog niet bereid bent aan Pedia Pals enig bedrag te betalen.
(…) vroeg nog of u bereid bent met hem om de tafel te gaan zitten (met de bedoeling u toch tot enige betaling te bewegen). Ik heb aangegeven dat ik dat niet waarschijnlijk acht, maar aan u zou voorleggen. Bij deze.
Ik draag nu het dossier over aan Michel Baudoin. Indien u toch met (…) om tafel wilt gaan zitten, wilt u wel met hem contact opnemen?”
4.1.15. In een brief van 3 september 2004 aan IMG raadt [maatschap], ditmaal M. Baudoin, IMG af in hoger beroep te gaan van het vonnis waarin de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard. M. Baudoin schrijft verder:
“Mogelijk bestaan er nog mogelijkheden in de Verenigde Staten om te ageren uit de overeenkomst bij het arbitrage-instituut in Minneapolis, doch daaromtrent kan ik u niet adviseren.
Het vonnis zal wel aan u worden betekend vanwege de proceskosten, doch u wacht eventuele acties tegen IMG maar af, zoals is afgesproken. (…).”
4.1.16. Op 26 oktober 2004 heeft Pedia Pals de rechtbank ‘s-Hertogenbosch verzocht IMG in staat van faillissement te verklaren. IMG heeft [maatschap] verzocht haar in deze procedure bij te staan. [maatschap] heeft [advocaten] met de feitelijke uitvoering van die opdracht belast voor zover daartoe procureursbijstand nodig was.
4.1.17. Bij beschikking van 24 november 2004 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen op de grond dat onvoldoende gebleken was dat IMG meerdere opeisbare schulden onvoldaan laat en dat onvoldoende grond bestaat om te concluderen dat IMG in de toestand van te hebben opgehouden te betalen verkeert.
4.1.18. Pedia Pals is van die beschikking in hoger beroep gegaan bij het hof.
4.1.19. Op 12 april 2005 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Mr. Helder, werkzaam bij [advocaten], heeft deze mondelinge behandeling als raadsvrouw van IMG bijgewoond.
4.1.20. Bij arrest van 19 april 2005 heeft het hof IMG in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft zijn beslissing als volgt - samengevat weergegeven - gemotiveerd:
Vast staat dat Pedia Pals een onbetwiste opeisbare vordering op IMG heeft van $ 220.124,25, die door IMG tot dusver onbetaald is gelaten.
Ook staat vast dat door IMG geen bedrijfsactiviteiten meer worden verricht. Sedert september 2004 zijn de bedrijfsactiviteiten overgezet naar de nieuwe zustervennootschap IMG Europe B.V. Uit de jaarstukken 2003 van IMG blijkt van een groot bedrag aan schulden, namelijk bankschulden van € 116.632,-, handelscrediteuren van € 126.826,-, belasting- en premieschulden van € 19.798,- en overige schulden van € 188.003,- van welke schulden niet concreet is aangetoond dat ze betaald zijn. Voldoende aannemelijk is dat er onvoldoende actief is om alle schulden van IMG te betalen.
Daarnaast is gebleken dat IMG een Lexus, kenteken [kentekennummer], heeft geleased van Abfin Lease & Financiering te [vestigingsplaats]. De overeenkomst heeft een looptijd van 48 maanden, met een te financieren bedrag van € 66.974,- plus een slottermijn van € 25.000,-.
Pedia Pals heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat IMG meer dan één schuldeiser heeft, schulden onbetaald laat en IMG verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
4.1.21. Tot curator in het faillissement van IMG is benoemd mr. Dekker te Rosmalen.
4.1.22. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben op 15 juli 2005 met de curator een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij zij zich hoofdelijk hebben verbonden tot betaling van € 90.000,-. Voorts zijn zij op 1 februari 2006 akkoord gegaan met betaling van € 6.000,- aan de curator.
4.2. [appellante sub 1.] stelt zich op het standpunt dat [maatschap] en [advocaten] wanprestatie hebben gepleegd en/of onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante sub 1.] bij de door hen aan [appellante sub 1.] verleende diensten op juridisch terrein, waardoor zij schade heeft geleden. Zij heeft verklaringen voor recht gevorderd dat wanprestatie is gepleegd en/of onrechtmatig is gehandeld. Zij heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, alsmede een voorschot op de schadevergoedingen.
4.2.1. Tijdens de op 19 april 2007 gehouden comparitie van partijen voor de rechtbank heeft partij [maatschap] gewezen op het arrest Poot/ABP, HR 2 december 1994, NJ 1995, 288. Partijen zijn ter comparitie overeengekomen eerst over de aansprakelijkheid te procederen. [appellante sub 1.] zou haar vordering van een voorschot op de schadevergoeding intrekken, zodat de kwestie van schade en causaliteit aan de orde zal komen in de schadestaatprocedure. In de vervolgens genomen conclusie van repliek is genoemde vordering inderdaad ingetrokken en is verder ingegaan op de aansprakelijkheid van [maatschap] en [advocaten].
4.2.2. Bij conclusie van repliek heeft [appellante sub 1.], samengevat weergegeven, haar eis, samengevat weergegeven, als volgt gewijzigd:
Te verklaren voor recht dat [maatschap] (en/of [advocaten]) een beroepsfout heeft gemaakt dan wel wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig jegens [appellante sub 1.] heeft gehandeld jegens [appellante sub 1.] en/of [appellant sub 2.] en/of The Old Tree en/of IMG Europe;
[advocaten] en [maatschap] hoofdelijk, dan wel naar rato van ieders aansprakelijkheid, te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
[advocaten] en [maatschap] hoofdelijk, dan wel naar rato van ieders aansprakelijkheid, te veroordelen in de proceskosten.
4.2.3. De rechtbank heeft geen aansprakelijkheid jegens eisers aangenomen en heeft de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe - samengevat weergegeven - als volgt overwogen:
[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] zijn enig aandeelhouder en bestuurder van The Old Tree. The Old Tree is enig aandeelhouder en bestuurder van IMG Europe en IMG. IMG Europe is een zustervennootschap van IMG. De rechtbank gaat ervan uit dat de partijen in deze procedure in die hoedanigheid optreden.
Bij de beoordeling van de vraag of eisers al dan niet een vorderingsrecht hebben op [maatschap] en [advocaten] dient de norm neergelegd in het arrest van de Hoge Raad, 2 december 1994, NJ 1995/288, Poot/ABP, tot uitgangspunt te worden genomen. In dat arrest is de algemene regel neergelegd dat alleen de vennootschap het recht heeft schade vergoeding te vorderen van een derde die aan die vennootschap vermogensschade toebrengt. Hierop is een uitzondering gemaakt indien sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouders. Die specifieke zorgvuldigheidsnorm is dan niet gelegen in de toerekenbare tekortkoming of in de onrechtmatige gedraging van de derde jegens de vennootschap.
De verweten gedragingen betreffen gedragingen jegens IMG. Alleen IMG had derhalve de vordering tot schadevergoeding kunnen instellen. [appellante sub 1.] heeft wel een toerekenbare tekortkoming en onrechtmatig handelen gesteld, maar niet welke specifieke zorgvuldigheidsnorm [maatschap] en [advocaten] in acht hadden moeten nemen.
4.3. De grieven beogen het geschil met betrekking tot de aansprakelijkheid in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zo nodig wordt op de grieven afzonderlijk ingegaan. Bij de memorie van grieven heeft [appellante sub 1.] haar eis, zoals die luidde bij de conclusie van repliek, waarin was gesteld: “een beroepsfout heeft gemaakt, dan wel wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig jegens [appellante sub 1.] (…) in dier voege gewijzigd dat de woorden “dan wel” worden vervangen door “en/of”.
4.3.1. [appellante sub 1.] stelt zich op het standpunt dat het in Poot/ABP geformuleerde uitgangspunt zich in deze zaak niet voordoet. Zij voert hiertoe - hier samengevat weergegeven - het volgende aan:
[maatschap] was al vanaf midden de jaren negentig juridisch adviseur van de groep. De advisering had betrekking op het gehele concern. De diverse vennootschappen en natuurlijke personen waren bij [maatschap] bekend. IMG maakte onderdeel uit van een concern. Het waren de belangen van dit concern die behartigd dienden te worden. [maatschap] heeft [advocaten] ingeschakeld als hulppersoon.
[maatschap] en [advocaten] hebben niet gehandeld als van een redelijk denkend en handelend vakgenoot mag worden verwacht; zij hadden, in het kader van de advisering van IMG de belangen van de overige bij de groep behorende vennootschappen en [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] moeten verdisconteren. De schending van de norm bestaat uit het samenhangend geheel van gedragingen, beginnende met het advies dat een vonnis uit de Verenigde Staten niet in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. Gezien het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2007, NJ 2007,63, LJN AZ6541, moet eerst worden beoordeeld of een beroepsfout is gemaakt en vervolgens pas of daardoor schade is ontstaan. Of al dan niet beroepsfouten zijn gemaakt, kan niet in het midden blijven.
De concrete verwijten die [appellante sub 1.] aan [maatschap] en aan [advocaten] maakt, zijn in de memorie van grieven opgenomen in onder meer de randnrs. 72 (verwijten aan [maatschap] en [advocaten]), 113 (verwijten aan [maatschap]) en 120 (verwijten aan [advocaten]).
De verwijten betreffen praktisch alle gegeven adviezen en verrichte diensten met betrekking tot de door Pedia Pals in de Verenigde Staten aanhangig gemaakte arbitrale procedure, de tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale uitspraak en de faillissemenstaanvrage van IMG door Pedia Pals. In onderling verband gezien is door de verweten gedragingen een norm geschonden jegens [appellante sub 1.].
Aan [advocaten] wordt in het bijzonder verweten dat zij de door [maatschap] aangeleverde zaken van [appellante sub 1.] behandelde als”procuraatszaken” en dat zij de zaken niet inhoudelijk hebben behandeld.
4.3.2. [maatschap] en [advocaten] hebben ieder voor zich verweer gevoerd.
4.4. Het hof oordeelt als volgt.
4.4.1. Tussen IMG en Pedia Pals is in 2003 een geschil ontstaan over de uitvoering van het distributiecontract. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in 4.1.6. is vermeld. De door IMG gestelde verrekening wegens vergeefs gemaakte kosten is door Pedia Pals niet geaccepteerd. Vervolgens is Pedia Pals de arbitrageprocedure in de Verenigde Staten gestart. Uit de overgelegde arbitrage-uitspraak blijkt dat Pedia Pals, naast de vordering in verband met de geleverde goederen, ook overigens verwijten maakte aan IMG en schadevergoeding vorderde wegens wanprestatie. Het geschil tussen IMG en Pedia Pals ziet het hof als louter problemen rond de uitvoering van het eerder tussen hen gesloten contract. Het is dan ook IMG die deze problemen aangaan.
4.4.2. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de in de onderhavige zaak door [maatschap] verstrekte adviezen en de op grond daarvan verleende diensten door [advocaten], betrekking hebbend op de arbitrageprocedure, de (niet)tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak en de behandeling van het faillissementsverzoek, zijn verricht jegens IMG in haar conflict met Pedia Pals. Dit brengt mee dat indien door [maatschap] en/of [advocaten] door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens IMG of door gedragingen die tegenover IMG onrechtmatig zijn vermogensschade is toegebracht, in beginsel slechts IMG die schade kan vorderen.
4.4.3. De afgeleide schade, de schade die The Old Tree als aandeelhouder of [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] als indirecte aandeelhouders/bestuurders lijden door het minder waard worden van de aandelen in IMG, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dit is slechts anders indien jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm niet in acht zou zijn genomen (vgl. o.a. HR 2 december 1994, NJ 1995,288, LJN ZC1564, Poot/ABP, en HR 15 juni 2001, NJ 2001,573, LJN AB2443, Chipshol, HR 2 november 2007, NJ 2008,5, LJN BB3671, Kessock/SFT); of indien zij op andere wijze dan door vermindering van de waarde van de aandelen schade zouden hebben geleden (HR 16 februari 2007, NJ 2007,256, LJNAZ0419, Tuinbeheer/Maatschap A.).
Genoemde (rechts)personen hebben derhalve slechts recht op schadevergoeding indien rechtstreeks jegens hen een onrechtmatige daad is gepleegd of wanprestatie is gepleegd.
4.4.4. Met betrekking tot de adviezen en verleende diensten, gegeven c.q. verleend ten aanzien van de arbitrageprocedure, de exequaturverlening aan Pedia Pals, de beslaglegging onder zichzelf door IMG en de poging een Nederlands vonnis tegen Pedia Pals te verkrijgen, is het hof van oordeel dat niet gebleken is van gedragingen die, ook in onderling verband gezien, specifiek onzorgvuldig zijn jegens een van de (rechts)personen van [appellante sub 1.] of wanprestatie jegens hen opleveren. Het betreft gedragingen die niet zijn verricht jegens andere (rechts)personen dan IMG en die enkel direct de vermogenspositie van IMG betroffen.
4.4.5. Door [appellante sub 1.] is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het bij de in 4.4.4. omschreven adviezen/verleende diensten ging om een al omvattende juridische bijstand waarbij ook de belangen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] privé waren betrokken. Het hof acht in dit verband niet van belang dat [maatschap] al jarenlang juridische adviezen gaf aan het concern en wist dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] de aandeelhouders waren.
Het hof gaat er overigens van uit dat de eerdere adviezen/dienstverlening aan het concern, zoals ook door [maatschap] is gesteld en in hoger beroep niet door [appellante sub 1.] is weersproken, voornamelijk incasso’s en arbeidsgeschillen van de afzonderlijke vennootschappen hebben betroffen en niet een ondersteuning van de gehele bedrijfsvoering van het concern tot doel hadden. Zo maakt het hof uit de door partijen in deze procedure ingenomen stellingen op dat noch [maatschap] noch [advocaten] bij het aangaan van het contract met Pedia Pals waren betrokken.
4.4.6. Ten aanzien van [advocaten] is voldoende aannemelijk geworden dat zij geen functie vervulde in het concern. Van enige door hen al eerder voor het concern gevoerde procedures is door [appellante sub 1.] niets gesteld. Van een bijzondere verantwoordelijkheid van [advocaten] voor het concern is dan ook geen sprake.
4.4.7. Ook het gegeven dat de adviezen en diensten zijn verleend door beroepsbeoefenaren heeft niet tot gevolg dat, indien daarbij sprake is geweest van beroepsfouten, de aansprakelijkheid voor de in 4.4.4 omschreven adviezen/verleende diensten anders ligt dan hiervoor in 4.4.2 en 4.4.3 is verwoord.
4.4.8. Na 9 juli 2004 was de situatie aldus dat Pedia Pals beschikte over een executoriale titel tegen IMG. Pedia Pals heeft betaling van de arbitrale veroordeling nagestreefd. IMG is daar niet op ingegaan. Uit de brieven van 16 juli 2004, 12 augustus 2004 en 3 september 2004 blijkt dat niet positief is geadviseerd om over te gaan tot overleg met en betaling aan Pedia Pals, doch dat de executiemaatregelen zouden worden afgewacht.
4.4.9. In de brief van 15 juli 2004 aan [maatschap] had de raadsman van Pedia Pals onder meer gesteld dat hij, wanneer niet op zijn voorstellen wordt ingegaan, executoriale maatregelen zal nemen waarbij tevens gedacht wordt aan het onderzoeken en in privé aansprakelijk houden van de directrice en de directeuren van de directrice van IMG. De eventuele aansprakelijkheid van de directie is daarmee aan de orde gesteld.
[maatschap] (mr. E. Olde) heeft daarop gereageerd (bij brief van 16 juli 2004) door aan [appellante sub 1.] te laten weten: “Voor een aansprakelijkheid in privé behoeft u zich voor zover ik kan nagaan geen zorgen te maken. De dreiging dat het faillissement zal worden aangevraagd is reëler, doch een aanvrage op basis van een schuldeiser wordt doorgaans afgewezen.”
Het hof neemt vooralsnog aan dat er voor [maatschap] geen aanleiding bestond rekening te houden met aansprakelijkheid van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] persoonlijk. Dit ligt anders indien de situatie, hieronder in 4.4.13 verwoord, zich blijkt voor te doen.
4.4.10. De weg de executie af te wachten is gevolgd. Zo heeft [appellante sub 1.], toen op 16 september 2004 deurwaarder Van de Waardt herhaald bevel had gedaan aan IMG, op het adres [adres] te [plaatsnaam], geantwoord dat IMG slechts een werkmaatschappij is van The Old Tree, dat de bedrijfsvoorraden en bedrijfsinventaris aanwezig in het pand toebehoorden aan The Old Tree, dat IMG geen activa heeft, en dat, mochten er nog vermogensbestanddelen zijn, die waren verpand aan de ING Bank te [vestigingsplaats].
4.4.11. De meningen van [appellante sub 1.] en [maatschap] verschillen met betrekking tot de vraag wie de aanzet tot de opstelling het op executie aan te laten komen, heeft gegeven en wie heeft geopperd IMG leeg te halen.
Mr. E. Olde stelt in zijn verklaring dat hij niet het advies heeft gegeven IMG leeg te halen, doch dat [appellante sub 1.] had laten weten dat IMG leeg was en dat hij heeft aangeraden ervoor te zorgen dat geen andere vorderingen op IGM zouden ontstaan, en dat dat geen probleem was omdat inmiddels een andere B.V. was opgericht. In een overgelegde telefoonnotitie (prod. 26 bij akte [appellante sub 1.] 19 april 2007) van [medewerker A.], werkzaam bij IMG d.d. 19 juli 2004 staat: - voor zover leesbaar voor het hof -: “stappen in principe met Lia al doorgesproken, BV blijft leeg, uitvoeringen door andere maatschappijen IMG betaalt niets van bestuurlijke laakbaarheid is geen sprake stappenplan reeds bij Lia bekend”. Als productie 28 is toen overgelegd een sommatie van Pedia Pals aan het arbitraal vonnis te voldoen, waarop met de hand door [medewerker B.] is geschreven: “Di 27/7-04 Eric Olde:
ook na ontvangst van de beschikking etc. geen actie van IMG.
Ervoor zorgen dat IMG leeg blijft, zodat er niks is om beslag op te leggen.
De roerende zaken zijn eigendom van de holding en vallen dus buiten schot. (…)”.
[appellante sub 1.] heeft ter comparitie bij de rechtbank onder meer verklaard dat zij het advies kreeg van [maatschap] om alles maar in een zustervennootschap onder te brengen, dat het niet haar eigen idee was om IMG leeg te halen, maar dat mr. Olde had gezegd IMG leeg te halen. Zij heeft ook verklaard: “Er was niets te halen bij IMG. Ik heb de voorraden van IMG overgeheveld naar IMG Europe B.V. IMG Europe is opgericht in de periode gelegen tussen de verlening van het exequatur en het faillissement van IMG.(…) Een en ander is ook afgerekend met IMG doordat IMG Europe crediteuren van IMG heeft betaald. Het betaalde bedrag is samen met de accountant vastgesteld. De accountant heeft niet gevraagd waar ik mee bezig was. Ik heb mr. Olde nog gevraagd om zelf IMG failliet te laten gaan, maar dat heeft hij mij ontraden. (…) De aantekening “uitvoering door andere maatschappijen” [hof: verklaring [medewerker A.]] betekent het uitvoeren van orders door de maatschappijen van het concern, waartoe ook IMG behoorde. Zorgen dat er niets meer is, zoals mij is geadviseerd, leg ik uit als leeghalen. (…)”
4.4.12. Het hof is van oordeel dat het advies de executie af te wachten en eventueel een faillissement op de koop toe te nemen, in beginsel niet tot een onrechtmatige daad jegens anderen dan IMG kan leiden. Ook als een faillissement zou zijn veroorzaakt door de advisering brengt dat nog niet mee dat tevens onrechtmatig is gehandeld jegens de aandeelhouders. Er kunnen zich echter bijkomende omstandigheden voordoen die die adviezen onrechtmatig doen zijn jegens andere betrokkenen, zoals aandeelhouders en bestuurders.
4.4.13. In het onderhavige geval moet worden geoordeeld dat onrechtmatig gehandeld zou zijn jegens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] (in hun functie als indirecte bestuurders) indien hen geadviseerd zou zijn IMG “leeg te halen” om executie onmogelijk te maken. Er zou dan immers geadviseerd zijn tot paulianeus handelen, waarbij grote kans bestond dat de bestuurders op dat handelen zouden worden aangesproken.
De stelling van [appellante sub 1.] dat dit advies is gegeven, is door [maatschap] gemotiveerd weersproken. De mogelijkheid dat door de verweten gedragingen schade is geleden, is voldoende aannemelijk gemaakt. Het faillissement van IMG is niet uitgebleven en niet uitgesloten is dat zulks tot méér schade bij [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] heeft geleid dan zij bij enkel uitwinning van IMG geleden zouden hebben. [appellante sub 1.] zal derhalve tot bewijs van haar stelling worden toegelaten.
4.4.14. Pedia Pals heeft het faillissement van IMG aangevraagd. IMG heeft [maatschap] gevraagd verweer te voeren. [advocaten] is door [maatschap] ingeschakeld om ter zitting op te treden. De insteek van het verweer is geweest dat geen sprake was van pluraliteit van schuldeisers en dat het verzoek daarom moest worden afgewezen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, waarop Pedia Pals in hoger beroep is gegaan. In de procedure voor het hof was voor IMG uiteraard van belang hard te maken dat behalve de vordering van Pedia Pals geen schulden aanwezig waren in IMG. In het faillissementsrekest voor de rechtbank was vermeld dat het dringend gewenst was een curator te benoemen om te onderzoeken of goederen aan IMG waren onttrokken en wie daarvoor verantwoordelijk was. Het moet derhalve zonder meer duidelijk zijn geweest dat behalve de belangen van IMG ook de belangen van de (indirecte) bestuurders aan de orde waren.
4.4.15. [appellante sub 1.] heeft gemotiveerd gesteld dat zowel [maatschap] als [advocaten] in hun dienstverlening zijn tekort geschoten. Zo heeft zij gesteld dat zij stukken ter hand heeft gesteld aan [maatschap] en [advocaten] voor de behandeling bij het hof, doch dat die stukken niet zijn overgelegd, dat mr. Helder zich onvoldoende had geïnformeerd over het te voeren verweer en dat [appellante sub 1.] niet is meegedeeld dat haar aanwezigheid op de zitting van belang was.
[maatschap] en [advocaten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4.16. Hier heeft te gelden dat van [maatschap] verwacht mocht worden dat zij de nodige informatie aan [advocaten] zou doorgeven en van [advocaten] dat zij, mede met oog op de belangen van de bestuurders van IMG, zo goed mogelijk verweer tegen het verzoek zou voeren. Indien [maatschap] en [advocaten] zijn tekortgeschoten in hun dienstverlening hebben zij tevens onrechtmatig gehandeld tegenover het (indirecte) bestuur van IMG. De mogelijkheid dat door de verweten gedragingen schade is geleden, is voldoende aannemelijk gemaakt.
Het hof zal [appellante sub 1.] dan ook tot bewijs toelaten.
4.4.17. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
laat [appellante sub 1.] toe te bewijzen:
- dat [maatschap] heeft geadviseerd IMG ”leeg te halen”;
- feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [maatschap] en/of [advocaten] op onvoldoende wijze hebben geadviseerd c.q. diensten verleend bij de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring van IMG bij het hof;
bepaalt, voor het geval [appellante sub 1.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.Th. Gründemann als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 22 mei 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op alle weekdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [appellante sub 1.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellante sub 1.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2012.