Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
Eerste meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 09/00729
Uitspraak op het hoger beroep van
X BV,
gevestigd te Y,
hierna: belanghebbende,
tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 25 november 2009, nummer AWB 08/3369 in het geding tussen
belanghebbende
en
de Inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Helmond,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikking heffingsrente.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 31 oktober 2007 en onder aanslagnummer 1 over het tijdvak
1 januari 2002 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.118.350 (hierna: de naheffingsaanslag). Gelijktijdig heeft de Inspecteur ter zake van de naheffingsaanslag aan belanghebbende bij beschikking een bedrag van € 46.998 heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrentebeschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij, in één geschrift vervatte, uitspraken van
6 juni 2008 de naheffingsaanslag en de heffingsrente-beschikking gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van
€ 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.
1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 18 november 2010 te
's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.6. Partijen hebben ieder vóór de zitting een pleitnota,
de pleitnota van belanghebbende met 8 bijlagen, toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota's ter zitting zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de 8 bij de pleitnota van belanghebbende behorende bijlagen.
1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968), die wordt gevormd door X BV en haar 100% dochtervennootschappen A BV, B BV, C BV, D BV en E BV.
2.2. In A BV, B BV, C BV en D BV worden nertsenfarmen geëxploiteerd. Het vellen van de nertsen en het verhandelen van de vellen zijn ondergebracht in A BV. In E BV wordt (onder andere) ten behoeve van vorenbedoelde nertsenfarmen nertsenvoer geproduceerd en gedistribueerd.
X BV voert het beheer over haar dochtervennootschappen. Enig aandeelhouder van X BV is de heer F.
2.3. Met dagtekening 22 december 2006 zijn ter zake van de volgende verkopen 3 facturen, welke allen, voor zover van belang, vermelden 'van: G, A-straat 1 te 0000 AA Q, voor: F, A-straat 2 te 0000 BB Y', opgesteld:
Factuur nr. 4
'30.000 fokteven á € 50 € 1.500.000
6.000 reuen á € 70 420.000
93.837 jonge dieren/pelzen á € 40 3.755.000
-----------
€ 5.675.000
19% BTW 1.078.250
-----------
€ 6.753.250'
Factuur nr. 1
'Machines € 100.000
Kasmaterialen 100.000
-----------
€ 200.000
19% BTW 38.000
-----------
€ 238.000'
Factuur nr. 2
'Tractor Case, machines en materiaal € 35.000
6% BTW 2.100
-----------
€ 37.100'
Op de facturen is als omzetbelastingnummer van de verkoper vermeld: 3. De in rekening gebrachte omzetbelasting tot een totaal bedrag van € 1.118.350 is niet op aangifte afgedragen. Belanghebbende heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting afgetrokken.
2.4. Betaling van de in 2.3 genoemde facturen heeft als volgt plaatsgevonden:
- ter zake van factuur 1 is op 21 november 2006 € 500.000, op 24 november 2006 € 600.000, op 28 december 2006 € 1.929.314,87 en op 21 maart 2007 € 3.598.935,13 betaald. Het restant van
€ 125.000 is op 21 maart 2007 verrekend met de leningen van
$ 120.000 en $ 30.000 die A BV op 17 oktober 2006 heeft verstrekt aan H LLC (een vennootschap van de heer G) respectievelijk aan de heer I, de zoon van de heer G,
- ter zake van factuur 2 is op 28 december 2006 € 119.000 betaald en ten tijde van de in 2.5 bedoelde leveringen
€ 119.000 betaald,
- ter zake van factuur 3 is op 28 december 2006 een bedrag van € 37.100 betaald.
2.5. Bij notariële akten van 20 maart 2007 is krachtens mondelinge overeenkomsten van koop en verkoop van 7 december 2006 aan A BV geleverd:
- door J BV te R een nertsenfarm met bijbehorende opstallen en erf te R voor een bedrag van € 1.015.000,
- door K BV te S (sinds 16 januari 0000 H BV te S) een nertsenfarm met daarbij behorende hokken en erf te T voor een bedrag van
€ 270.000, en
- door L BV te U een nertsenfarm met nertsenhal, verdere aanhorigheden en erf, een blouwblok met vergunning en cultuurgrond te V voor een bedrag van
€ 1.460.000.
A BV is terzake vertegenwoordigd door de heer
F, terwijl J BV, K BV en L BV terzake vertegenwoordigd zijn door de heer G (de broer van de heer F).
2.6. De notariële akten van 20 maart 2007 bevatten elk voorts de navolgende bepalingen:
'Gebruik registergoed
Koper verklaart dat hij voornemens is het verkochte, overeenkomstig bestaand gebruik, te gebruiken als nertsenfarm(...).
Roerende zaken
Partijen verklaren hierbij dat er terzake van de overdracht van voormeld registergoed geen roerende zaken zijn danwel worden overgedragen, behoudens eventuele produktierechten en vergunningen zoals hierna vermeld alsook de roerende zaken en dieren behorende tot het bedrijf, welke roerende zaken en dieren evenwel door bezitsverschaffing heden rechtstreeks (zonder tussenkomst van ondergetekende notaris) zullen worden geleverd en betaald aan partijen genoegzaam bekend.
Produktierechten/vergunningen
Deze verkoop en koop betreft de overdracht van een geheel nertsenbedrijf dat volgens verklaring van koper door hem ter plaatse als een zelfstandige eenheid zal worden voortgezet in de zin van en met inachtneming van de gestelde vereisten van de Mestregelgeving, zodat onder deze verkoop en koop tevens zijn begrepen de eventueel tot dat bedrijf behorende produktierechten (in de ruimste zin des woords), alsmede de tot dat bedrijf behorende hinderwetvergunning/vergunning in het kader van de Wet milieubeheer en eventueel andere vergunningen (voorzover overdraagbaar).
Arbeidscontract
Aangezien het hier de overgang van een onderneming betreft in de zin van de artikelen 662 en 663 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaan alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de bestaande arbeidscontracten, welke tussen verkoper en zijn werknemer(s) bestaan per heden van rechtswege op koper over.
Omzetbelasting/overdrachtsbelasting
1. In de zin van de omzetbelasting handelt verkoper ten deze als ondernemer.
2. Het betreft hier de overdracht van een onderneming, welke voor wat de bedrijfsvoering betreft door koper in haar geheel wordt voortgezet, zodat op grond van artikel 31 van Pro de Wet op de Omzetbelasting ter zake van de onderhavige levering geen omzetbelasting wordt geheven, doch wel overdrachtsbelasting over het verkochte (met dien verstande, dat ten aanzien van de cultuurgrond (...) een beroep wordt gedaan op de vrijstelling van artikel 15 lid 1 letter Pro q van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer, aangezien volgens verklaring van koper de bij deze akte gekochte cultuurgrond tenminste tien jaar na heden bedrijfsmatig ten behoeve van de landbouw zal worden geëxploiteerd.'
2.7. Bij brief van 13 november 2008 heeft de heer M, de notaris ten overstaan van wie de in 2.5 bedoelde notarië akten zijn verleden, het volgende aan de heer G bericht:
'Op uw verzoek doe ik u hierbij toekomen een kopie van het overzicht, behorende bij de op 20 maart 2007 op mijn kantoor gepasseerde transacties en zoals besproken te mijnen kantore op 10 januari 2007 en toentertijd door u en de koper in mijn aanwezigheid voor akkoord getekend.
De onroerende zaken die op het overzicht zijn afgevinkt, zouden in akten van levering met de daarbij behorende bepalingen worden vastgelegd. De daarbij behorende roerende zaken zouden op de dag van de notariële akte van levering worden geleverd.'
In het bij deze brief gevoegde overzicht zijn, voor zover van belang, de roerende zaken zoals vermeld op de in 2.3 vermelde facturen met de nummers 4 en 1 alsmede de onroerende zaken zoals vermeld in de in 2.5 bedoelde notariële akten met de bijbehorende aankoopbedragen opgesomd.
2.8. Op 24 april 2007 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door belanghebbende ingediende aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2006. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur geconcludeerd dat ter zake van de levering van de roerende zaken zoals vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen, gelet op artikel 31 van Pro de Wet OB 1968, ten onrechte omzetbelasting in rekening is gebracht alsmede dat belanghebbende deze omzetbelasting ten onrechte als voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur aan belanghebbende de naheffingsaanslag opgelegd.
Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Heeft de Rechtbank artikel 8:69, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschonden?
II. Heeft belanghebbende tot een bedrag van € 1.118.350 recht op aftrek van voorbelasting omdat de in 2.3 bedoelde facturen voldoen dan wel met toepassing van het vertrouwensbeginsel geacht worden te voldoen aan artikel 35a van de Wet OB 1968?
III. Heeft belanghebbende tot een bedrag van € 1.118.350 recht op aftrek van voorbelasting omdat de roerende zaken vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen geen onderdeel uitmaken van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 van Pro de Wet OB 1968?
IV. Heeft belanghebbende tot een bedrag van € 1.118.350 recht op aftrek van voorbelasting ingevolge het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 19 april 2007, nr. CPP 2007/308M?
Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden beschouwd.
Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, de naheffingsaanslag en de heffingsrentebeschikking. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Gronden
Ten aanzien van het geschil
Het Hof zal eerst de vragen III en IV behandelen.
Met betrekking tot vraag III
4.1. Ingevolge artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 (tekst 2007) wordt, voor zover van belang, bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden.
4.2. Niet in geschil is dat de in 2.5 bedoelde overdracht van de nertsenfarmen c.a. door J BV, K BV en L BV aan A BV telkenmale een overgang in de zin van artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 (tekst 2007) vormt. Wel in geschil is de vraag of de roerende zaken zoals vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen onder deze overgangen begrepen moeten worden.
4.3. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt daartoe in hoger beroep dat de desbetreffende roerende zaken, althans de dieren vermeld op de in 2.3 bedoelde factuur 1, behoren tot de handelsvoorraad van K BV en dat, onder verwijzing naar het van het Hof van Justitie EU van 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes), V-N 2003/61.18, de overdracht van die dieren los bezien moet worden van de overdracht van het door deze vennootschap uitgeoefende nertsenbedrijf. In dat verband wijst belanghebbende erop dat van de overgedragen 129.837 dieren in november en december 2006 93.837 dieren zijn gedood en ontveld. Over de roerende zaken vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen 2 en 3, welke roerende zaken, zo begrijpt het Hof althans, ook eigendom waren van K BV, heeft belanghebbende feitelijk niet meer gesteld dan dat hetzelfde heeft te gelden als met betrekking tot de roerende zaken (dieren) als vermeld op factuur 1.
4.4. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende weersproken en heeft in dat verband gesteld dat (ook) de desbetreffende roerende zaken deel uitmaken van de aan de overdracht van de nertsenfarmen c.a. ten grondslag liggende overeenkomsten van koop en verkoop, hetgeen wordt bevestigd door de in de notariële akten van 20 maart 2007 (zie 2.6) opgenomen zinsnede dat tegelijkertijd met de nertsenfarmen c.a. de tot die bedrijven behorende roerende zaken en dieren worden overgedragen alsmede door de in 2.7 bedoelde brief van 13 november 2008 van de heer M. Voor wat betreft de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 verwijst de Inspecteur naar het arrest van de Hoge Raad van
9 september 1991, nr. 27 897, V-N 1992, blz. 2866, punt 18, waarin is overwogen dat de aan de overdracht ten grondslag liggende overeenkomst van koop en verkoop ertoe (dient) te strekken dat zaken als geheel worden overgedragen met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang, hetgeen in casu, gelet op de inhoud van de notariële akten van 20 maart 2007 (zie 2.6), het geval is.
Het Hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.5. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat de roerende zaken zoals vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen eigendom waren van K BV. De Inspecteur heeft deze stelling bestreden met het argument dat uit een memo van
18 september 2007 van N BV, de fiscaal adviseur van de "G groep", met welke groep de vennootschappen van de heer G (en/of zijn zoon) worden bedoeld, volgt dat 83,3% van de verkoopopbrengst volgens de in 2.3 bedoelde factuur 1, dat wil zeggen € 4.727.275 (exclusief omzetbelasting), toegerekend moet worden aan L BV en derhalve ook, zo begrijpt het Hof althans, de eigendom van 83,3% van de op deze factuur vermelde roerende zaken (dieren). Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende gedurende het geding niet consequent is geweest voor wat betreft het antwoord op de vraag welke vennootschap van de "G groep" eigenaar is geweest van de onderhavige roerende zaken (dieren).
Wat daar ook van zij, het antwoord op deze vraag is naar het oordeel van het Hof niet langer relevant voor het antwoord op de vraag betreffende de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 (tekst 2007). Zowel K BV als L BV hebben immers hun nertsenfarm c.a. aan A BV overgedragen. Bij de beantwoording van laatstbedoelde vraag gaat het Hof er van uit dat K BV eigenaar was van alle roerende zaken zoals vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen. Een en ander sluit het beste aan bij de niet, althans onvoldoende, weersproken stelling van belanghebbende dat (ook) de "G groep" heeft gewerkt volgens opfok op basis van voergeldovereenkomsten. Voorts gaat het Hof er van uit dat A BV de verkrijger is van de desbetreffende roerende zaken.
4.6. In zijn arrest van 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes), V-N 2003/61.18, heeft het Hof van Justitie EU beslist
dat het niet-leveringsbeginsel van artikel 5, lid 8, van de Zesde Richtlijn (thans artikel 19, lid 1, van de Achtste Richtlijn) geldt voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend en de verkrijger de bedoeling heeft om de aldus overgedragen handelszaak of het bedrijfsonderdeel te exploiteren en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen. Een en ander heeft ook te gelden voor de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 (tekst 2007).
4.6.1. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is gesteld, blijkt dat J BV, K BV en L BV elk een nertsenfarm hebben geëxploiteerd, welke exploitatie inhield dat, voor wat betreft J BV en L BV op basis van voergeldovereenkomsten, met fokteven en reuen pelsdieren werden gefokt, welke pelsdieren na verloop van tijd (in november/december van een jaar) werden gedood en ontveld waarna de vellen werden verhandeld. Voor K BV brengt deze wijze van exploitatie mee dat niet aannemelijk is dat de in die vennootschap uitgeoefende onderneming zou hebben bestaan uit een afzonderlijk fokbedrijf en een afzonderlijk handelsbedrijf tot wiens voorraad de dieren (en overigens ook de roerende zaken vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen 2 en 3) hebben behoord. Dit wordt niet anders indien het ontvellen van de pelsdieren en het verhandelen van de vellen (eventueel) aan derden was uitbesteed. Het vorenstaande brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de nertsenfarm c.a. alsmede de roerende zaken vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 (tekst 2007) vormt (de aanwezigheid van een algemeenheid van goederen bij J BV en L BV is niet in geschil). Ten slotte acht het Hof bij het vorenstaande niet van belang, zo het al het geval zou zijn, dat de zoon van de heer G nadien een handelsbedrijf in K BV is gestart.
4.6.2. Uit het vorenstaande volgt dat de overdracht van de nertsenfarmen c.a. - en, voor wat betreft K BV de roerende zaken als vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen - door J BV, K BV en L BV aan A BV even zo vele malen kwalificeert als een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 (tekst 2007). De omstandigheid dat de overgang van de hiervoor bedoelde roerende zaken reeds in 2006 heeft plaatsgevonden als ook de omstandigheid dat de betaling van de koopprijs terzake gedeeltelijk in 2006 heeft plaatsgevonden doen hieraan niet af. Dit wordt niet anders doordat belanghebbende ontkent dat partijen in woord noch geschrift de in de notariële akten van 20 maart 2007 opgenomen verklaring hebben afgelegd dat de desbetreffende roerende zaken heden (dat wil zeggen op 20 maart 2007) geleverd en betaald zullen worden als ook dat een dergelijke verklaring in strijd zou zijn met de realiteit. De ontkenning acht het Hof, gelet op de brief van 13 november 2008 van de heer M (zie 2.7) niet geloofwaardig. Tegen deze achtergrond acht het Hof deze verklaring niet in strijd met de realiteit, omdat zij, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, NJ 181, 635, Haviltex, opgevat moet worden als de verklaring dat partijen de desbetreffende roerende zaken heden (dat wil zeggen op 20 maart 2007), voor zover niet in 2006 geleverd, leveren per traditio brevi manu en, voor zover nog niet betaald, zullen betalen (het betreft een bedrag van € 244.000; zie 2.4).
Voorts gaat het Hof, nu het heeft geoordeeld dat K BV geen handelsbedrijf uitoefent, voorbij aan de stelling van belanghebbende dat het doden en ontvellen van 93.837 dieren in november/december 2006 duidt op een onmiddellijke vereffening als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie EU van 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes); het doden en ontvellen van dieren is een vast onderdeel in de jaarlijkse cyclus van een nertsenfokbedrijf.
Ten slotte is het Hof van oordeel dat uit de notariële akten van 20 maart 2007 in voldoende mate volgt dat A BV als verkrijger de bedoeling had om de verkregen nertsenfarmen c.a. going concern te exploiteren en niet onmiddellijk te vereffenen. Verwezen wordt naar de in 2.6 geciteerde onderdelen "Produktierechten/vergunningen", "Arbeidscontract" en "Omzetbelasting/overdrachtsbelasting" van deze akten. Overigens heeft A BV de verkregen nertsenfarmen c.a. ook als zodanig geëxploiteerd (zie het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 08/02136, BNB 2010/233).
4.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk met betrekking tot vraag III aan de zijde van de Inspecteur is.
Met betrekking tot vraag IV
4.8. Uit hetgeen hiervóór is overwogen volgt dat op de in 2.3 bedoelde facturen vanwege de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 (tekst 2007) ten onrechte omzetbelasting is vermeld. Die omzetbelasting was derhalve uitsluitend op grond van artikel 37 van Pro de Wet OB 1968 verschuldigd, met als gevolg dat belanghebbende deze niet op grond van artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de Wet OB 1968 als voorbelasting in aftrek had kunnen brengen. Belanghebbende stelt dat aftrek terzake aan haar verleend dient te worden ingevolge het Besluit van 19 april 2007, nr. CPP 2007/308M, V-N 2007/26.26, hetgeen de Inspecteur betwist.
Het Hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.9. Bij brief van 1 oktober 2007 heeft de Inspecteur aan belanghebbende het rapport van het op 24 april 2007 ingestelde boekenonderzoek gezonden. In dit rapport heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat ter zake van de overdracht van de roerende zaken zoals vermeld op de in 2.3 bedoelde facturen vanwege de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 geen leveringen geacht worden plaats te hebben gevonden. Vast staat dat belanghebbende naar aanleiding van het rapport tevergeefs maatregelen als bedoeld in het Besluit van 19 april 2007 heeft getroffen om tot een herziening van de onjuiste facturen te komen. Er kan vanuit worden gegaan dat de op de facturen in rekening gebrachte omzetbelasting (K BV) op aangifte is verantwoord (het Hof verwijst in dit verband naar bijlage 1 bij het verweerschrift in hoger beroep), doch vaststaat dat terzake geen voldoening heeft plaatsgevonden. Ter zitting is, desgevraagd door het Hof, aannemelijk geworden dat belanghebbende op de hoogte was dat door de verkoper geen afdracht van de in rekening gebrachte omzetbelasting zou plaatsvinden. Voorts heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat hij de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting niet met enige kans op succes zal kunnen naheffen bij K BV. Met inachtneming van het Besluit van 19 april 2007 heeft de Inspecteur vervolgens van belanghebbende de door haar in aftrek gebrachte en ontvangen omzetbelasting nageheven.
4.10. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de aftrek terzake in stand gelaten dient te worden omdat haar, zoals in het Besluit van 19 april 2007 is verwoord, niet verweten kan worden dat zij bij de beoordeling van de aan haar uitgereikte facturen niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en zij gezien de haar ter beschikking staande gegevens en het geheel van de feiten en omstandigheden redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kon komen dat de leverancier de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd was. Belanghebbende verwijst in dit verband naar een soortgelijke situatie in 1995 waarbij de heer F (in privé) en A BV tezamen een nertsenfarm hebben verkocht en waarbij de Inspecteur het standpunt heeft ingenomen dat artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 niet van toepassing was.
4.11. De soortgelijke situatie waarnaar belanghebbende verwijst betreft de situatie waarbij A BV op 19 april 1995 5.659 nertsen heeft gekocht van O BV en de heer F op 29 juni 1995 een woonhuis met nertsenfarm te U en een woonhuis met nertsenfarm te W van DD BV heeft gekocht.
Per dezelfde datum heeft de heer F de nertsenfarmen verpacht aan A BV. Ter zake van deze verpachting werd de heer F, zoals kan worden afgeleid uit de overgelegde beschikking van 29 januari 1996, aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de Wet OB 1968. Op 29 september 1995 hebben de heer F en A BV het woonhuis met nertsenfarm te W en 11.500 nertsen verkocht aan CC BV. Ter zake van deze verkoop heeft de Inspecteur zich blijkens het overgelegde rapport van
6 februari 2001 betreffende een op 5 september 2000 bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek op het standpunt gesteld dat ter zake van de verkoop van de nertsen omzetbelasting was verschuldigd. In de notariële akte van levering van 29 september 1995 was opgenomen dat de verkoop die overdracht van een onderneming betreft die voor wat haar bedrijfsvoering door de koper in haar geheel wordt voortgezet, zodat ingevolge artikel 31 van Pro de Wet OB 1968 geen omzetbelasting is verschuldigd.
Hoezeer deze situatie tot op zekere hoogte vergelijkbaar is met de thans in geschil zijnde situatie, het verschil betreft dat in de eerstbedoelde situatie de nertsenfarm en de nertsen zijn verkocht door de heer F respectievelijk A BV, die, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, tezamen geen samenwerkingsverband (in de zin van een fiscale eenheid) vormden, terwijl in de thans in geschil zijnde situatie, voor zover van belang, de nertsenfarm en de nertsen zijn verkocht door K BV. Dit verschil is dermate van belang dat belanghebbende zich naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat het door de Inspecteur in het rapport van
6 februari 2001 ingenomen standpunt ook in de thans in geschil zijnde situatie zou gelden. Daarenboven zou het juist op de weg van belanghebbende hebben gelegen, zich bewust van de situatie uit 1995, om voorafgaand aan de transacties met de Inspecteur in overleg te treden omtrent de gevolgen voor de omzetbelasting ter zake van de overname van de nertsbedrijven. Ook overigens zijn het Hof geen feiten en omstandigheden gebleken die tot disculpatie van belanghebbende zouden kunnen leiden.
4.12. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk met betrekking tot vraag IV aan de zijde van de Inspecteur is.
Met betrekking tot de vragen I en II
4.13. Gelet op hetgeen is overwogen met betrekking tot de
vragen III en IV behoeven de vragen I en II geen antwoord meer.
Met betrekking tot de heffingsrentebeschikking
4.14. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de heffingsrentebeschikking. In beroep noch in hoger beroep heeft belanghebbende grieven terzake aangevoerd. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009, nr. 07/13621,
V-N 2009/61.4, wordt het (hoger) beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag tevens (hoger) beroep tegen de heffingsrentebeschikking te omvatten. Gelet op het feit dat belanghebbende geen grieven heeft aangevoerd, gaat het Hof er van uit dat belanghebbende geen bezwaar heeft tegen de heffingsrente zoals deze uit de bepalingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen voortvloeit.
Slotsom
4.15. Gelet op al het vorenoverwogene dient het hoger beroep ongegrond verklaard te worden.
Ten aanzien van het griffierecht
4.16. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.17. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
5. Beslissing
Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt, met verbetering van de gronden, de uitspraak van de Rechtbank.
Aldus gedaan op 16 december 2011 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.