Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.068.850
arrest van de tweede kamer van 2 augustus 2011
in de zaak van
[X.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. F.M. Veerman,
tegen:
1. [Y.],
wonende te [woonplaats],
2. [Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.H. van Baren,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 23 december 2009 en 12 mei 2010 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerden - [Y.] c.s. - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 203275/HA ZA 09-775)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande vonnis van 12 augustus 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven, onderverdeeld in 17 subgrieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
Bij memorie van antwoord hebben [Y.] c.s. de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. M. van der Grind en [Y.] c.s. door mr. J.A. van de Hel. Beide partijen hebben pleitnota’s overgelegd. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [X.] nog producties in het geding gebracht.
2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op basis van het door [X.] ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. In r.o. 3.1. van het vonnis van 23 december 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle in deze relevante feiten.
4.1.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 17 april 2001 heeft [X.] een pand aangekocht aan de [adres]te [plaats] voor een koopprijs van f 895.000,-- kosten koper. Vooruitlopend op deze aankoop hebben [Y.] c.s. via bemiddeling van Hanson Bedrijfsmakelaardij (Hanson) per 1 februari 2001 dit pand gehuurd ten behoeve van een door hun vennootschap Kindergarden Nederland B.V. (Kindergarden) aldaar te starten kinderdagverblijf. Op 16 maart 2009 heeft [X.] het pand verkocht aan een derde. [Y.] c.s. stellen dat zij van [X.] een bedrag tegoed hebben ter zake het aan hen toekomende deel van de door [X.] gemaakte transactiewinst.
4.1.3. Uit de overgelegde producties en de onbetwiste stellingen van partijen is het navolgende gebleken.
a. Op 7 september 2000 schreef [A.] namens Hanson aan [Z.] een faxbrief met de volgende inhoud (prod. 2 mvg):
“Naar aanleiding van ons telefoongesprek van 6 september 2000, alsmede in reactie op de ontvangst van gevoerde correspondentie betreffende het project [adres]te [plaats], vraag ik uw aandacht voor het volgende.
Een nader te noemen vennootschap, is bereid tot aankoop van het voornoemde object over te gaan. (..)
huurtermijn 7 jaar, gevolgd door 3 optie jaren (..)
gebruik huurder: ten behoeve van een kinderdagverblijf
kosten onderhoud alle kosten voor onderhoud aan het exterieur (..) vallen voor rekening van verhuurder;
alle kosten voor inrichting en gebruik van het gehuurde ten behoeve van een kinderdagverblijf, vallen voor rekening van huurder; (..)”
b. Eveneens op 7 september schreef Hanson aan Kindergarden (prod. 4 mvg):
“Inzake: aankoop c.q. resultaat verdeling perceel [adres]te [plaats]
Hierbij bevestigen wij kennis te hebben genomen van de met u gemaakte afspraak.
Wij stellen voor deze afspraak als volgt te concretiseren:
Het object zal worden aangekocht ten behoeve van beleggingsdoeleinden.
Indien en voor zover het object zal worden verkocht gedurende de looptijd van de huurovereenkomst met Kindergarden BV en u deel uitmaakt van het bestuur, zal een deel ter grootte van 33% [getal doorgestreept, hof] van de netto opbrengst worden toegekend aan een op te geven natuurlijk en/of rechtspersoon.
De afspraken hieromtrent zullen in privé worden gegarandeerd door de aandeelhouders van de aan te kopen vennootschap. (..)”
c. Op enig moment in januari 2001 is, op briefpapier van Hanson Bedrijfsmakelaardij, een (ongedateerde) huurovereenkomst gesloten tussen [X.] vertegenwoordigd door haar directeur [A.]als verhuurster, en Kindergarden Nederland B.V. vertegenwoordigd door haar directeuren [Y.] en [Z.] als huurster (prod. 2 inl. dagv.) Op deze huurovereenkomst werden van toepassing verklaard de Algemene bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte (Algemene bepalingen). De huurovereenkomst ging in per 1 februari 2001.
d. Art. 4 van Pro de huurovereenkomst bepaalt dat de huurder de huurbetalingen dient te voldoen op de eerste dag van elk kalenderkwartaal op de bankrekening van Hanson.
Art. 7 van Pro de huurovereenkomst en art. 8 van Pro de Algemene bepalingen voorzien in de verplichting van de huurder om bij ondertekening van de huurovereenkomst een bankgarantie aan de verhuurder af te geven van f 27.500,--. Art. 8.5 van de Algemene bepalingen bevat een boeteclausule indien de huurder niet voldoet aan zijn verplichtingen aangaande het stellen van een bankgarantie van f 500,-- per kalenderdag.
e. Art. 9.3 van de huurovereenkomst bepaalt:
“Het is huurder bekend dat het gehuurde niet voldoet aan de eisen voor het gebruik als kinderdagverblijf. Alle verbouwings- c.q. modernisatiekosten aan en in het gehuurde en aanpassingen welke vanuit overheids/gemeentewege zijn vereist voor de bedrijfsvoering van een kinderdagverblijf, zijn voor rekening en risico van de huurder. Terwijl de niet verkrijging van de vergunningen hieromtrent geen grond voor ontbinding van deze huurovereenkomst kan zijn.”
f. Op 4 januari 2001 is voorts een overeenkomst gesloten tussen [X.] (vertegenwoordigd door [A.]) en [Y.] en [Z.] (prod. 3 inl. dagv.). Deze overeenkomst, opgesteld door [X.], vermeldt:
“In aanmerking nemende dat
a. Partij 1 [[X.], hof] uit oogpunt van duurzame belegging een onroerend goed heeft aangekocht dat is gelegen te [plaats] aan de [adres] (..), Hierna te noemen: “het onroerend goed””
b. De koopsom van het onder onroerend goed fl. 860.000,-- kosten koper bedraagt,
c. Het onroerend goed zonder enige (..) ontbindingsmogelijkheid (..) zal worden verhuurd aan Kinder Garden Nederland B.V. (..)
Komen partijen overeen dat
Indien en voorzover het vastgoed aan een derde partij zal worden vervreemd, danwel aan de huurder zal worden verkocht, de transactie winst voor wat betreft 1/3 [doorgehaald en met pen bijgeschreven: “40%, zegge veertig”, hof] gedeelte ten gunste van partij 2 [[Y.] en [Z.], hof] zal vallen.
Dit onder navolgende voorwaarden en condities:
1. Onder winst wordt verstaan de netto verkoopopbrengst na aftrek van kosten en de niet afgeschreven investeringen t.b.v. (groot) onderhoud minus de netto aankoopsom vermeerderd met kosten;
2. betaling van het aan Partij 2 toekomend deel zal plaats vinden (..) per datum van ontvangst van de toekomstige verkoopopbrengst.
3. De notaris welke alsdan met de eigendomsoverdracht van het pand belast zal worden, wordt middels ondertekening dezes gemachtigd om het aan partij 2 toekomend deel rechts[t]reeks aan partij 2 uit te betalen.
4. Partij 2 verliest haar recht op uitkering van het haar toekomend deel indien en voor zover:
a. de nakoming uit hoofde van de huurovereenkomst niet of niet geheel op correcte wijze heeft plaatsgevonden;
b. partij 2 haar bestuursfunctie bij de hurende partij verliest;
c. huurder in staat van faillissement en/of surseance van betaling zal verkeren.”
g. Op 23 januari 2001 verzond Hanson de originele getekende huurovereenkomsten aan [Y.] c.s. Op 30 januari 2001 verzocht Hanson om afgifte van de bankgarantie. Op
19 maart 2002 schreef [X.] dat uit controle was gebleken dat zij geen bankgarantie had ontvangen en zij verzocht per omgaande een garantie te stellen. Op 2 april 2002 zond Kindergarden aan [X.] de bankgarantie (prod. 3 cva).
h. Uit een door [X.] opgesteld overzicht van de huurbetalingen blijkt dat Kindergarden 38 huurbetalingen heeft gedaan, waarvan 15 te laat waren (variërend van 3 tot 29 dagen te laat) (prod. 4 cva). 11 huurbetalingen zijn (variërend van 1 tot 6 dagen) te vroeg gedaan.
i. Op 17 april 2001 is het pand aan de [adres] in [plaats] door [A.] verkocht en geleverd aan [X.] (prod. 4 inl. dagv.). De koopprijs bedroeg
f 895.000,-- kosten koper.
j. Op 16 maart 2009 is het pand door [X.] verkocht en geleverd aan D&S Beleggingen in Onroerende Zaken B.V. (prod. 5 inl. dagv.) . De koopprijs bedroeg
€ 670.000,-- (prod. 10 mvg).
k. [Y.] c.s. hebben op 3 april 2009 [X.] gesommeerd inzicht te verschaffen in de berekening van de transactiewinst en hen 40% daarvan te betalen (prod. 6 inl. dagv.) Vervolgens hebben zij, toen zij niet betaald werden, conservatoir beslag ten laste van [X.] doen leggen.
l. Op 3 juli 2009 zond Hanson aan [X.] een factuur voor courtage (2% provisie) in totaal voor € 13.400,- excl. btw ter zake van bemiddeling bij verkoop van het perceel [adres](prod. 9 mvg).
m. Op 31 december 2009 zond Hanson een factuur aan [X.] ter zake niet berekende beheerskosten van het pand [adres] over de periode 2004-1e kwartaal 2009 voor een totaal van € 23.120,11 (prod. 11 mvg).
4.1.4. [Y.] c.s. hebben vervolgens [X.] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 111.900,-- vermeerderd met rente vanaf 16 maart 2009 en kosten, waaronder de beslagkosten. [X.] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, nadat zij bij tussenvonnis van 23 december 2009 [X.] in de gelegenheid had gesteld nadere informaties rond de berekende courtage in het geding te brengen, bij eindvonnis geoordeeld dat de transactiewinst van [X.] € 239.201,49 bedroeg (de bruto en netto verkoopopbrengst van
€ 670.000,-- minus € 430.798,51 (de netto aankoopsom). De rechtbank heeft vervolgens aan [Y.] c.s. toegewezen 40% van dit bedrag, zijnde € 95.680,60 met rente vanaf
16 maart 2009 en kosten (waaronder de beslagkosten en de nakosten), met wettelijke rente over de kosten (exclusief nakosten) vanaf acht dagen na de datum van de uitspraak.
4.2.1. Ter comparitie op 10 november 2009 hebben [Y.] c.s. over de winstdelingsafspraak het volgende verklaard:
“In de voorafgaande besprekingen is niet gesproken over de voorwaarde die onder 4a is genoemd. Wij hebben uit de tekst opgemaakt dat werd gedoeld op ernstige tekortkomingen, bijvoorbeeld het niet betalen van huur of het verwaarlozen van het pand. (..) Het was de bedoeling dat Kindergarden het pand 10 jaar zou huren, waardoor het aankoopbedrag waarvan eerst sprake was van ruim fl. 1.000.000,-- min of meer zou zijn gedekt. De achtergrond was ook dat Kindergarden investeringen zou doen om van het pand een geschikt kinderdagverblijf te maken en dat daardoor de waarde van het pand zou stijgen. (..) Hij [[A.], hof] heeft er ook nooit op gewezen dat de te late betalingen met zich meebrachten dat wij het recht zouden verliezen op betaling van 40% van het verschil tussen de koopprijs en de verkooppijs. Ook nadat wij hadden vernomen dat het pand verkocht was heeft [A.] daar niet op gewezen. (..)”
4.2.2. Door [A.] is namens [X.] hieromtrent als volgt verklaard:
“(..) Er is wel gesproken over de voorwaarden die onder punt 4 van de overeenkomst zijn genoemd. Het contract van 4 januari 2001 is meerdere keren tussen partijen heen en weer geweest. Wat er is besproken, weet ik niet meer. Op zichzelf is het juist dat ik eisers er nimmer op gewezen heb dat het niet tijdig betalen van huur of het stellen van de bankgarantie tot gevolg had dat zij hun recht op betaling van 40% zouden verliezen.
[Er] was geen relatie tussen de koopprijs van het pand en de huurprijs of de duur van de huur. Ik wilde geen gelazer met de huurder (..)”
4.3.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen, nu zij het geschil ten volle aan het hof voorleggen. Niet in geschil is tussen partijen dat zij op 4 januari 2001 een overeenkomst hebben ondertekend waarin de winstdelingsafspraak is vastgelegd. De vraag die hen verdeeld houdt is of [Y.] c.s. aan deze winstdelingsafspraak na de verkoop door [X.] in 2009 nog rechten konden ontlenen. De rechtbank heeft deze vraag positief beantwoord. De rechtbank kwam daartoe door een uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst op basis van het zgn. Haviltex-criterium. Als uitgangspunt nam de rechtbank daarbij dat partijen over het bepaalde onder 4a van de overeenkomst van 4 januari 2001 niet met zoveel woorden gesproken hebben. De rechtbank nam voorts - kort samengevat - in ogenschouw de door [Y.] c.s. gegeven achtergrond van het overeengekomen winstdeel en het feit dat [X.] daartegenover geen andere verklaring had gegeven. Gelet op deze achtergrond mochten [Y.] c.s. de bepaling onder 4a begrijpen zoals zij dat hebben gedaan, is de voorwaarde onder 4a niet vervuld en hebben [Y.] c.s. recht op hun winstdeel.
4.3.2. Het hof overweegt allereerst dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde - zoals de onderhavige in art. 4 opgenomen Pro voorwaarde - berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept, i.c. [X.]. Indien partijen van mening verschillen over de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde, berust bij de partij die zich ter bevrijding van haar verbintenis beroept op het vervuld zijn van de voorwaarde ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen: de beantwoording van de vraag of de voorwaarde is vervuld, hangt immers ten nauwste samen met de vaststelling van de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde (zie HR 22 april 2011, NJ 2011,188).
4.3.3. [X.] heeft gesteld dat voor haar de correcte naleving van de huurovereenkomst door Kindergarden van zodanig belang was ([A.] wilde “geen gelazer met zijn huurders”) dat zij daarop een bonus had gezet in de vorm van de winstdelingsafspraak. [X.] heeft ter onderbouwing van haar uitleg van art. 4a onder meer gewezen op de totstandkoming van de overeenkomst. Zo stelt zij dat [Y.] c.s. geen financiering bij een bank konden verkrijgen om zelf het pand aan te kopen en dat zij daarom aan (een van de vennootschappen van) [A.] hebben verzocht het pand te kopen en aan hen te huren. [Y.] c.s. wilden echter wel zelf van de transactie profiteren, reden voor hen om de winstdelingsafspraak te willen maken. Op zijn beurt dacht [A.] dat het voorwaardelijk toekennen van een deel van de winst een sterke impuls zou geven tot de juiste nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, waarbij [A.] veel belang had, aldus [X.]. [X.] stelt voorts dat de formulering “niet op geheel correcte wijze nakomen” impliceert dat hiermee een veel lagere drempel is overeengekomen voor het intreden van de voorwaarde dan het in art. 6:74 BW Pro opgenomen tekortkomingsbegrip. Overigens, aldus [X.], waren de tekortkomingen van Kindergarden niet gering, maar ging het om meerdere tekortkomingen van verschillende aard, welke een repeterend karakter hadden.
4.3.4. [Y.] c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat het nimmer hun bedoeling is geweest een pand te kopen, dat het steeds de bedoeling was te huren en dat de winstdelingsafspraak was gemaakt omdat zij het pand voor een lange periode zouden huren zonder mogelijkheid van ontbinding en de winstdeling een compensatie was voor de zekerheid die [X.] daardoor kreeg (en voor de investeringen die Kindergarden in het pand zou gaan doen). Daarom mochten [Y.] c.s. meedelen in de verkoopwinst.
4.4.1. Het hof overweegt dat uit de in hoger beroep voor het eerst overgelegde faxen van
7 september 2000 van Hanson (ondertekend door [A.]) aan [Z.] blijkt dat er expliciet is onderhandeld tussen partijen over de winstdeling aan [Y.] c.s. in privé in het algemeen en over het percentage daarvan, alsmede dat er is onderhandeld over de in art. 4b opgenomen voorwaarde. Over art. 4a is niet gesproken. De betekenis van art. 4a, in het bijzonder wat betreft de vereiste omvang van de nalatigheid van [Y.] c.s., het moment waarop een beroep op die nalatigheid van [Y.] c.s. zou moeten worden gedaan en of [X.] [Y.] c.s. in geval van een (dreigende) tekortkoming in de zin van art. 4a nog zou hebben moeten waarschuwen, zal derhalve door het hof dienen te worden vastgesteld. Dit kan niet geschieden op grond van alleen de taalkundige uitleg van art. 4a; de betekenis van deze bepaling zal moeten worden vastgesteld aan de hand van dat wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van dat wat zij in dit verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
4.4.2. Het hof acht voor deze uitleg allereerst van belang dat in de considerans van de overeenkomst wordt vermeld dat [X.] het pand als duurzame belegging heeft aangekocht. Ook uit de faxen van 7 september 2000 blijkt dat het pand (dat door [A.] in eerste instantie handelend namens Hanson Bedrijfsmakelaardij, later kennelijk namens [bedrijfsnaam][A.] en vervolgens namens [X.]) als beleggingsobject is gekocht en Kindergarden bereid was om het pand voor een langdurige periode te huren. Het hof acht het voorts een feit van algemene bekendheid dat de onroerend goed-markt er in 2000/2001 florissant uitzag en er toen nog volop werd gerekend met toekomstige prijsstijgingen van onroerend goed.
In dat licht valt niet alleen de aankoop van het pand ten behoeve van de verhuur aan Kindergarden door (uiteindelijk) [X.] te verklaren, terwijl deze aankoop volledig gefinancierd werd door een hypothecaire lening, maar - in ieder geval deels ook - de toezegging door [A.] aan [Y.] c.s. dat aan hen een deel van de transactiewinst zou toekomen, nu [Y.] c.s. bereid waren gebleken aan [X.] in tien jaar de volledige aankoopprijs via de huurbetalingen terug te betalen.
4.4.3. Uit deze producties blijkt voorts, als gezegd, dat er expliciet is onderhandeld over de winstdelingsafspraak in het algemeen en de in art. 4b opgenomen voorwaarde. Nu tussen partijen vaststaat dat [X.] - een professionele verhuurder - de tekst van de uiteindelijk op
4 januari 2001 tussen partijen gesloten overeenkomst heeft opgesteld en in de fax d.d.
7 september 2000 een voorstel wordt gedaan om de winstverdelingsafspraak te concretiseren (zie r.o. 4.1.3 sub b), is aannemelijk dat [X.] vervolgens de voorwaarden onder 4a en 4c aan de overeenkomst heeft toegevoegd. Door [X.] is niet gesteld dat partijen nader over art. 4a (en 4c) hebben onderhandeld. Het hof gaat daar dan ook niet van uit.
In de gevoerde onderhandelingen stelde [A.] een percentage van 33 ter zake de winstdeling voor en ging hij vervolgens akkoord met het door [Y.] c.s. gewenste percentage van 40.
4.4.4. Gelet op het bovenstaande acht het Hof niet aannemelijk dat [X.], zoals zij heeft gesteld de - voor [Y.] c.s. zeer gunstige - winstdelingsovereenkomst alleen maar heeft gesloten omdat zij “geen gelazer” met haar huurder wilde en zij daarom deze “prikkel tot nakoming” was overeengekomen. Wanneer het hof deze uitleg zou volgen, dringt zich bovendien direct de gedachte op dat een zodanige prikkel tot nakoming alleen werkt, indien daarmee ook daadwerkelijk geprikkeld wordt. Met andere woorden, wanneer een prikkel tot nakoming in de vorm van een mogelijke bonus in een overeenkomst wordt opgenomen, dient de geprikkelde zich daarvan wel bewust te zijn. Dit zal alleen het geval zijn wanneer hij – in dit geval [Y.] c.s. en/of Kindergarden – bij een dreigende overtreding van de overeenkomst gewezen wordt op het risico van zijn handelen voor de bonus of dat hem te verstaan wordt gegeven in de toekomst nog slechts correct na te komen omdat hij anders zijn mogelijke bonus verspeelt. Gesteld noch gebleken is dat [X.] op die manier met de bedoelde “prikkel tot nakoming” is omgegaan. Integendeel.
4.4.5. Vaststaat bijvoorbeeld dat Kindergarden de bankgarantie te laat heeft gesteld. [X.] heeft hieromtrent aan Kindergarden geschreven op 19 maart 2002 (prod. 3 cva):
“Bij controle blijkt, dat wij geen bankgarantie van u hebben mogen ontvangen. Wij verzoeken u per omgaande een bankgarantie te laten stellen voor een bedrag van € 13033,--. Vertrouwend op een correcte afwikkeling tekenen wij, (..)” Uit deze brief blijkt op geen enkele wijze dat de winstdelingsafspraak als prikkel tot nakoming werd gebruikt door [X.]. Evenmin is gesteld dat gelijk met deze brief aan Kindergarden een mededeling aan [Y.] c.s. is gedaan over de consequenties van het niet tijdig stellen van de bankgarantie, of [Y.] c.s. een waarschuwing is gegeven voor de toekomst.
Zo de winstdelingsafspraak als prikkel tot nakoming was bedoeld door [X.], dan blijkt hieruit naar het oordeel van het hof dat zij in ieder geval rond het te laat stellen van de bankgarantie door Kindergarden hieraan wat betreft de winstdeling voor [Y.] c.s. zelf geen gevolgen heeft verbonden. Het beroep dat [X.] in 2009 (ruim na de verkoop door haar van het pand aan een derde) heeft gedaan op het vervuld zijn van de voorwaarde in verband met deze niet correcte nakoming door Kindergarden verdraagt zich naar het oordeel niet met de eigen stelling van [X.] dat de winstdeling als prikkel tot nakoming was overeengekomen.
4.4.6. Hetzelfde heeft te gelden voor het te laat betalen van de huur door Kindergarden. Volgens de eigen stellingen van [X.] heeft Kindergarden de huur 15 van de 38 keer te laat betaald. Gesteld noch gebleken is dat [X.] hieraan toen, wat betreft de winstdelingsafspraak, enige consequentie heeft verbonden. Bij memorie van grieven heeft [X.] weliswaar twee aanmaningsbrieven over de te late huurbetaling in het geding gebracht – waarvan [Y.] c.s. overigens ontkennen dat Kindergarden die heeft ontvangen – maar ook deze brieven reppen niet van het effect van de te late huurbetaling op de bonus. Evenmin is gesteld dat [Y.] c.s. zelf berichten hebben ontvangen over de gevolgen van de te late huurbetaling(en) door Kindergarden voor hun bonus. Ook dit pleit tegen het standpunt van [X.] dat de winstdeling was bedoeld als prikkel voor een correcte nakoming.
4.4.7. Ten slotte heeft [X.] in de memorie van grieven (2.14) gesteld dat [A.] zich bij het transport van het pand op 16 maart 2009 “niet direct heeft gerealiseerd” dat er destijds, ruim acht jaar geleden, een separate overeenkomst was gesloten met [Y.] c.s. Toen [Y.], nadat hij van derden had vernomen dat het pand was verkocht, (“op aanmatigende toon”) contact met [X.] opnam over de winstdelingsafspraak, heeft [A.] naar eigen zeggen toegezegd “dat hij zijn accountant zou inschakelen, maar dat hij eerst zou onderzoeken of er daadwerkelijk een recht bestond op een deel van de winst” (mvg 2.15). Op dat moment sprak [A.] dus (nog) niet over de voorwaarden van art. 4 en Pro beriep hij zich namens [X.] evenmin op geconstateerde tekortkomingen van Kindergarden in de nakoming van de huurovereenkomst in dat verband. Met dit alles geeft [X.] eigenlijk zelf al aan dat de winstdelingsafspraak niet als prikkel tot nakoming was bedoeld, maar een andere achtergrond had.
4.4.8. Nu door [X.] geen andere reden voor de winstdelingsafspraak is gegeven dan de zojuist door het hof verworpen reden, overweegt het hof dat het hem aannemelijker voorkomt dat de winstdelingsafspraak was bedoeld zoals [Y.] c.s. dit hebben gesteld, namelijk om hen te laten delen in de winst bij verkoop omdat zij er door hun huurbetalingen aan hebben bijgedragen dat [X.] het pand kon financieren en zij daardoor indirect hebben bijgedragen aan een bij verkoop door [X.] te behalen winst.
4.5.1. Vaststaat naar het oordeel van het hof dat Kindergarden gedurende de loop van de huurovereenkomst deze niet steeds correct is nagekomen. Het hof doelt daarbij op het te laat stellen van de bankgarantie en het niet tijdig betalen van de huurpenningen. Vaststaat echter ook dat [X.] aan deze niet-nakomingen gedurende de loop van de huurovereenkomst geen enkele consequentie heeft verbonden. Ten aanzien van de bankgarantie voorzagen de door [X.] gehanteerde Algemene bepalingen in art. 8.5 in een sanctie op het te laat stellen daarvan. [X.] heeft deze sanctie niet gehanteerd doch zij heeft – een jaar na dato – Kindergarden met het in r.o. 4.4.5. geciteerde briefje geattendeerd op het ontbreken van de bankgarantie (waarna deze bijna anderhalve maand later de garantie stelde). Het feit dat, zoals door [X.] is gesteld, door haar boekhouder over de bankgarantie is gebeld – en dat er nog andere briefjes hierover zouden zijn gestuurd – doet er niet aan af dat de weg van art. 8.5 door haar niet is bewandeld. Ten aanzien van de te late huurpenningen staat eveneens vast dat [X.] evenmin sancties, als voorzien in de Algemene bepalingen (art. 14 lid Pro 2) heeft genomen.
4.5.2. Reeds hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat [X.] toentertijd de verzuimen van Kindergarden niet heeft beschouwd als het niet correct nakomen in de zin van art. 4a van de winstdelingsafspraak. Dit strookt ook weer met het feit dat [A.] daar bij het inroepen van het recht op winstdeling door [Y.] niets over heeft gezegd.
4.5.3. Los daarvan heeft het volgende te gelden. Gezien de voor [Y.] c.s. zeer gunstige winstdelingsafspraak en de hierboven vastgestelde reden voor de totstandkoming daarvan, had het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de weg gelegen van [X.] om [Y.] c.s. te waarschuwen voor het risico dat zij hun aandeel in de winst – welke gerealiseerd zou kunnen worden als [X.] het pand zou verkopen – zouden kunnen verspelen. Dit geldt te meer omdat, juist vanwege het zeer gunstige karakter van de winstdelingsregeling niet te snel kan worden aangenomen dat [Y.] c.s. hun bonus zonder voorafgaande waarschuwing zouden hebben verspeeld, althans dat [Y.] c.s. niet hadden behoeven te voorzien dat zij zonder waarschuwing hun bonus verspeeld zouden hebben.
4.5.4 Vaststaat dat geen enkele zodanige waarschuwing is gedaan. Vaststaat voorts dat de niet correcte nakomingen van Kindergarden alle waren geheeld en dat [X.] gedurende de looptijd van de huur aan dit niet correct nakomen zelf geen enkele consequentie verbonden heeft (terwijl haar Algemene bepalingen daar wel in voorzagen). Voorts staat vast dat [X.] [Y.] c.s. niet eigener beweging heeft geïnformeerd over de verkoop het pand, terwijl dat wel voor de hand had gelegen. Onder deze omstandigheden hebben [Y.] c.s. in redelijkheid niet behoeven te verwachten dat zij geen aanspraak meer zouden kunnen maken op het hun toegezegde winstdeel. Terecht heeft de rechtbank derhalve geoordeeld dat [Y.] c.s. in beginsel recht hebben op betaling van het overeengekomen winstdeel.
4.6.1. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de winstdelingsafspraak blijkt dat partijen hiermee een fatale termijn beoogd hebben. Immers, in art. 2 is Pro bepaald dat de betaling door [X.] aan [Y.] c.s. zal plaatsvinden per datum van ontvangst van de verkoopopbrengst door [X.]. Daarmee is een vaste, zij het nog in de toekomst liggende, datum overeengekomen. Dat hieraan geen bepaalde kalenderdag is verbonden doet daar niet aan af. Dat de strekking van de afspraak was een fatale datum overeen te komen blijkt eveneens uit art. 3, waarin staat dat de notaris gemachtigd wordt het aan [Y.] c.s. toekomende deel rechtstreeks door te storten.
4.6.2. Nu vaststaat dat de eigendomsoverdracht van het pand door [X.] aan de derde op 16 maart 2009 heeft plaatsgevonden, is daarmee gegeven dat [X.] vanaf die dag (zonder ingebrekestelling) in verzuim verkeerde (nu gesteld noch gebleken is dat de betaling aan [X.] van de verkoopopbrengst op een andere dag heeft plaatsgevonden).
4.7.1. Het hof heeft reeds geoordeeld dat uit de fax van [A.] van 7 september 2000 blijkt dat het pand door Hanson/[X.] als beleggingsdoel was aangekocht. In de winstdelingsovereenkomst zelf is het begrip “(transactie)winst” in art. 1 gedefinieerd Pro. Geen enkele aanwijzing is daarin te vinden voor de stelling van [X.] dat op de verkoopprijs in mindering dient te komen de vennootschapsbelasting, om tot de in art. 1 genoemde Pro netto verkoopopbrengst te geraken. Nu het bij de vennootschapsbelasting niet gaat om een belastingheffing die (direct) voortvloeit over de verkoopwinst die met de aankoop en verkoop van het pand is gerealiseerd, maar om de belasting die [X.] verschuldigd is wegens de door de vennootschap in dat boekjaar gerealiseerde winst, ligt het ook niet voor de hand dat op de verkoopopbrengst van het pand wel de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting belasting in mindering wordt gebracht. Ook uit de correspondentie tussen partijen of uit de door het hof vastgestelde reden voor het aangaan van de winstdelingsovereenkomst valt geen aanwijzing te putten dat op de verkoopopbrengst de vennootschapsbelasting van [X.] in mindering zal worden gebracht. Hetzelfde heeft te gelden voor de door [X.] in mindering gebrachte beheerskosten, courtage over beheerskosten, kosten Tax, kosten Van der Sluis en A&R en vaste lasten/rechten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit andere dan gewone, tot de verhuur behorende kosten zijn, welke in de huurprijs zijn verdisconteerd. Niet valt te zien dat deze kosten zouden behoren tot de in art. 1 genoemde Pro niet afgeschreven investeringen ten behoeve van (groot) onderhoud of dat deze kosten op een andere manier iets van doen hebben met de verkoopopbrengst.
4.7.2. Hooguit zou naar het oordeel van het hof in het algemeen de betaalde courtage ten behoeve van de bemiddeling bij de verkoop van het pand aan de derde op de verkoopopbrengst in mindering moeten worden gebracht om tot de “netto verkoopopbrengst” te komen. Door [X.] is inderdaad een bedrag ter zake courtage in mindering gebracht.
Deze courtage zou in rekening zijn gebracht door Hanson Bedrijfsmakelaardij B.V., een vennootschap van [A.], die zich van het begin af aan met het onderhavige pand heeft beziggehouden (vgl r.o. 4.1.2, 4.1.3 onder a, b, c, d, en g). [X.] heeft ter zake geen betalingsbewijzen overgelegd. Zij heeft evenmin (gemotiveerd) betwist de stelling van [Y.] c.s. dat er geen enkele overeenkomst tussen haar en Hanson Bedrijfsmakelaardij B.V. ten grondslag ligt aan de gestelde bemiddeling door Hanson. Ten slotte heeft [X.] evenmin aangetoond dat er enige reële prestatie is verricht door Hanson ter zake de gestelde bemiddeling. Het hof zal daarom de gestelde courtagekosten evenmin in mindering doen laten gelden op de verkoopopbrengst.
4.7.3. Dat het bij de “netto aankoopsom vermeerderd met de kosten” zou gaan om een bedrag van
€ 430.798,51 is tijdens de comparitie in eerste aanleg op 10 november 2009 expliciet tussen partijen besproken. In dat kader is zijdens [X.] verklaard: “In de definitie van winst is de netto aankoopsom, vermeerderd met de kosten € 430.798,51.” [Y.] c.s. hebben verklaard: “Met betrekking tot de definitie van winst als omschreven onder punt 1, zijn wij met [X.] eens dat de aankoopsom, vermeerderd met de kosten € 430.798,50 bedraagt.” Dit terwijl in de nadere akte d.d. 20 januari 2010, waarin [X.] ook ingaat op het proces-verbaal van deze comparitie (zie nr. 14), niet wordt aangegeven dat dit onjuist in het proces-verbaal zou zijn vastgelegd. Dat de rechtbank hiervan is uitgegaan acht het hof dan ook juist. In de memorie van grieven is opgemerkt dat het bij de netto-aankoopsom echter niet zou gaan om een bedrag van € 430.798,51, maar om een bedrag van € 443.644,20, bij welke laatste som blijkens de specificatie ook een bedrag van € 13.425,-- voor courtage is inbegrepen. [X.] heeft - mede in het licht van hetgeen hierover in eerste aanleg is opgemerkt – niet althans onvoldoende gesteld waarom het bedrag van € 430.798,50 niet juist zou zijn, en het hof gaat daar derhalve aan voorbij. Daar komt bij dat de courtagekosten (die door [Y.] c.s. gemotiveerd worden betwist; zie mva nr. 4.18) om dezelfde redenen buiten beschouwing dienen te worden gelaten als hiervoor met betrekking tot de courtage van de verkoop is opgemerkt. Indien deze courtagekosten worden afgetrokken van € 443.644,20 resteert echter geen hoger bedrag dan het bedrag van
€ 430.798,50 waarvan de rechtbank is uitgegaan, zodat het hof eveneens van dat bedrag zal uitgaan.
Voor het overige verenigt het hof zich geheel met dat wat de rechtbank hierover in r.o. 3.14 van het beroepen eindvonnis heeft overwogen.
4.8. Voor zover [X.] nog heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank aangaande de proceskostenveroordeling faalt deze grief, omdat het oordeel van de rechtbank juist is, nu [X.] in het ongelijk is gesteld. De klacht van [X.] tegen de veroordeling tot het betalen van wettelijke rente over de proceskosten is niet verder toegelicht, zodat het hof daar aan voorbijgaat.
4.9. De slotsom is dat alle grieven falen en dat de beroepen vonnissen zullen worden bekrachtigd. [X.] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beroepen vonnissen;
veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure, in hoger beroep tot op heden aan de kant van [Y.] c.s. begroot op € 1.188,-- aan verschotten en € 4.263,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot in geval niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, G.J. Vossestein en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.