Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.048.768
arrest van de vierde kamer van 26 april 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. L.A.M. van Vlerken,
tegen:
UNIGARANT N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 23 september 2009 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - Unigarant - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 186561/HA ZA 09-109)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 25 maart 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd het tussenvonnis waarvan beroep te vernietigen en – opnieuw rechtdoende – te bepalen dat de door [X.] aangegeven klachten en beperkingen en de causaliteit hiervan met het ongeval uit februari 2001 voldoende vaststaan en dat – mede op basis van de klachten, beperkingen en causaliteit aangenomen in de rapportage van dr. [F.] – de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [X.] alsnog inhoudelijk worden behandeld en uiteindelijk toegewezen, met veroordeling van Unigarant in de kosten van beide instanties, de forfaitaire nakosten hieronder begrepen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Unigarant de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 2.1 t/m 2.15 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Volgens grief 1 bevat deze feitenvaststelling onjuistheden en is deze onvolledig.
Wat betreft de gestelde onjuistheden berust dit met uitzondering van r.o. 2.2 op een onjuiste lezing van het vonnis. Voor het overige faalt de grief.
Het feit dat grief 1 deels slaagt, leidt nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Hierna volgt, rekening houdend met het voorgaande, een overzicht van de relevante feiten.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om het volgende.
4.2.1. Op 21 februari 2001 is [X.], op dat moment 43 jaar oud, een verkeersongeval overkomen. De auto, waarin [X.] als passagier naast de bestuurder zat, is op een kruispunt aan de voorzijde door een andere auto aangereden. De bestuurder van die auto was in het kader van de WAM verzekerd bij Unigarant. Unigarant heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.
4.2.2. [X.] was ten tijde van het ongeval als boekhoudkundig medewerker voor 38 uur per week werkzaam bij Beltone Netherlands BV (hierna: Beltone). Op 24 januari 2001, dus vier weken vóór het ongeval, had [X.] zich ziek gemeld. Volgens het AMI-overzicht van de bedrijfsarts was dit vanwege een tennisarm, volgens een brief van de huisarts van 31 december 2003 is [X.] op 30 januari 2001 bij hem geweest met pijnklachten aan de onderarm en leek de oorzaak overbelasting te zijn.
4.2.3. In 1997 en 1999 heeft [X.] haar huisarts geconsulteerd in verband met hoofdpijnklachten. In 1997 is zij daarvoor doorverwezen naar een Mensendiecktherapeute. In mei en september 2000 heeft de huisarts bij [X.] licht verhoogde bloeddrukwaarden gemeten.
4.2.4. [X.] heeft bij de aanrijding haar hoofd tegen de binnenspiegel van de auto gestoten. Zij is per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. Op het ritformulier van de ambulance van 21 februari 2001 is onder meer aangekruist dat sprake is van cervicaal letsel. Op de afdeling eerste hulp zijn er foto’s van haar nek gemaakt en daarbij zijn geen traumatische afwijkingen gevonden. Volgens [X.] kon zij de nacht na het ongeval niet slapen, was zij misselijk, moest braken en had zij hoofd- en nekpijn.
4.2.5. Op 2 maart 2001 heeft [X.] zich gemeld bij haar huisarts met nekklachten. Op 29 maart 2001 heeft de huisarts [X.] in verband met de nekklachten doorverwezen naar fysiotherapeut [Y.].
4.2.6. [Y.] schrijft in een brief van 16 oktober 2003 aan de huisarts dat [X.] bij hem op 4 april 2001 ter behandeling is aangeboden in verband met posttraumatische nekklachten, dat er bij functieonderzoek geen artrogene functiestoornissen (gewrichtsstoornissen) bleken en dat voor myogene klachten (spierklachten) geen pathofysiologisch substraat aanwezig was. De behandeling bij [Y.] is op 15 juni 2001 afgesloten.
4.2.7. [X.] is (mede) door de bedrijfsarts verwezen naar fysiotherapeut [Z.] met de verwijsdiagnose ‘tendinitis beide ellebogen; status na whiplash waarbij nekklachten, hoofdpijn, concentratieproblemen, algehele moeheid’. [Z.] heeft [X.] op 12 juni 2001 onderzocht en geconstateerd dat onder meer sprake is van hypertonie van de nekschoudermusculatuur (te hoge spanning nekschouderspieren) en een in alle richtingen beperkte mobiliteit cervicaal (beperkte beweeglijkheid van de nek). De behandeling bestond uit mobilisaties van de cervicale wervels en lokale massages. [Z.] heeft ook de werkplek van [X.] bezocht voor ergonomische adviezen. [X.] is in de periode van 5 maart 2003 tot en met 11 april 2003 nog acht keer bij [Z.] in behandeling geweest in verband met nekklachten. [Z.] schrijft in een brief van 20 september 2002 dat behandeldoel was pijndemping van de nekschouderregio, waarvoor mobilisaties van de cervicale wervels en lokale massages zijn toegepast, maar waarbij de pijn niet is weggegaan. [X.] heeft bij de behandelingen geen baat gehad.
4.2.8. Op 11 april 2002 is [X.] poliklinisch gezien door neuroloog dr. [A.] (hierna: [A.]), die een EMG heeft gemaakt. [A.] schrijft in een brief van 28 april 2002 aan de huisarts van [X.]: “Daarnaast berusten de klachten in de rechterhand voor wat betreft het tintelen op denk ik een carpal tunnelsyndroom.” [A.] heeft [X.] doorverwezen voor een decompressie, maar [X.] heeft geen decompressie laten verrichten. Voor wat betreft de hoofdpijn- en nekklachten heeft [A.] [X.] doorverwezen naar een sportmedisch centrum.
4.2.9. [X.] is ook medisch onderzocht door een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige van het UWV. Op basis van deze onderzoeken heeft het UWV bij beslissing van 22 januari 2002 [X.] bericht dat zij ongeschikt werd geacht voor haar eigen werk en dat zij in aanmerking komt voor een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidsklasse van 45-55%. Bij beslissing op bezwaar van 25 juni 2002 is deze beslissing heroverwogen, is het bezwaar van [X.] gegrond verklaard en is de klasse waarnaar de arbeidsongeschiktheidsuitkering moet worden berekend gesteld op 55 tot 65%.
In het kader van een herbeoordeling is er op 4 november 2008 in opdracht van het UWV een verzekeringsgeneeskundig onderzoek verricht door [B.], er is voorts een neuropsychologisch onderzoek verricht door [C.] als ook een arbeidsdeskundigonderzoek door [D.]. De rapporten zijn overlegd bij memorie van grieven (prod. 1 t/m 3). Op grond van deze rapporten is de mate van arbeidsongeschiktheid van [X.], ook na daartegen ingesteld bezwaar, gehandhaafd op 55-65% (zie prod. 6 MvG).
4.2.10. [X.] heeft haar werkzaamheden bij Beltone vanaf mei 2003 voor 15 uur per week hervat. Met ingang van 29 oktober 2009 is [X.], na een collectief ontslag bij Beltone, eveneens voor 15 uur gaan werken bij Technisch Commercieel Adviesburo [E.] BV.
4.2.11. [X.], althans haar advocaat, en – de schaderegelaar van - Unigarant hebben vanaf eind 2001 onderhandeld over de door het ongeval door [X.] geleden schade. Partijen, althans de door hen ingeschakelde medisch adviseurs, verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de klachten en beperkingen van [X.] het gevolg zijn van het ongeval. Daarom is in gezamenlijk overleg neuroloog dr. [F.] (hierna: [F.]) verzocht een rapport uit te brengen aan de hand van door partijen gezamenlijk opgestelde vragen. [F.] heeft op 16 maart 2007 zijn rapport uitgebracht en daarin, kort gezegd, geconcludeerd dat alle door [X.] genoemde klachten en de door hem vastgestelde afwijkingen, met uitzondering van de hoge bloeddruk, op medische gronden kunnen worden beschouwd als uitsluitend gevolg van het ongeval.
Op verzoek van Unigarant heeft neuroloog dr. [G.] (hierna: [G.]) een reactie te geven op het rapport van [F.]. Uit diens schriftelijke reactie van 26 februari 2009 blijkt dat Van Doel zich niet kan verenigen met de conclusies van [F.].
4.2.12. Unigarant heeft buiten rechte als voorschot onder algemene titel in totaal een bedrag van € 23.268,00 uitgekeerd aan [X.].
4.3. [X.] heeft bij dagvaarding van 24 december 2008 de onderhavige procedure jegens Unigarant aanhangig gemaakt en na eiswijziging, kort gezegd, gevorderd
1) veroordeling van Unigarant tot betaling van € 109.721,= betreffende de tot 1 januari 2008 geleden materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;
2) veroordeling van Unigarant tot betaling van € 154.160,= inzake de vanaf 1 januari 2008 gekapitaliseerde materiële schade, vermeerderd met rente, met een voorbehoud ter zake het verlies aan verdienvermogen;
3) veroordeling van Unigarant tot betaling van € 19.000,= aan smartengeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2001;
4) bepaling van het (gekapitaliseerde) netto equivalent van de brutovergoeding inzake minder opgebouwde vrije dagen vanaf 1 januari 2007 tot de 65-jarige leeftijd en met veroordeling van Unigarant tot betaling van dit bedrag;
5) bepaling dat de pensioenschade, die aan het ongeval is toe te rekenen, zal worden vastgesteld, nader op te maken bij staat;
6) veroordeling van Unigarant in de kosten van de procedure.
4.3.1. [X.] stelt daartoe dat zij tengevolge van het ongeval op 21 februari 2001 grotendeels arbeidsongeschikt is geraakt. Zij heeft aan het ongeval ernstige (post)whiplashklachten overgehouden, te weten hoofd- en nekpijn met uitstraling naar armen en vingers, last van vermoeidheid, geheugen-, aandachts- en concentratiestoornissenen en verminderd gezichtsvermogen. Unigarant is als WAM-verzekeraar gehouden de dientengevolge door haar geleden schade te vergoeden.
4.3.2. Unigarant betwist dat sprake is van causaal verband tussen de klachten (post whiplash syndroom) en beperkingen van [X.] en het ongeval. In dat verband wijst Unigarant erop dat [X.] al voor het ongeval klachten had (hoofdpijn, armklachten) en die klachten zich ook zonder ongeval zouden hebben voorgedaan.
4.3.3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, overwogen, dat [X.] zich ter onderbouwing van haar stelling dat haar klachten en beperkingen als ongevalsgevolg kunnen worden beschouwd, heeft beroepen op het rapport [F.] en dat Unigarant op grond van het rapport [G.] de inhoud van het rapport van [F.] gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank bespreekt vervolgens de belangrijkste kritiekpunten uit het rapport van [G.] en komt op grond daarvan tot de gevolgtrekking dat de conclusies van [F.] niet zodanig sterk en overtuigend zijn dat zij zonder meer kunnen dienen tot bewijs van de door [X.] gestelde klachten en evenmin reden zijn het causaal verband met dat ongeval zonder meer aan te nemen. De rechtbank acht daarom een nieuw deskundigenonderzoek door een neuroloog noodzakelijk en overweegt dat mogelijk, afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek, daarna nog onderzoeken door een arbeidsdeskundige en een rekenkundige nodig zijn. De rechtbank formuleert de vragen die zij voornemens is aan de neuroloog te stellen. Vervolgens verwijst de rechtbank in het bestreden vonnis de zaak naar de rol voor het nemen van een akte waarin partijen zich kunnen uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage en bepaalt zij dat tegen het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.
4.4. [X.] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Grief 1, gericht tegen de feitenvaststelling, is hiervoor al besproken.
Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het rapport [F.] ontoereikend bewijs oplevert van de door [X.] gestelde klachten en beperkingen alsmede, zo begrijpt het hof, van het causaal verband tussen die klachten en beperkingen en het ongeval. In het verlengde daarvan klaagt deze grief over het oordeel van de rechtbank dat een nieuw deskundigenonderzoek noodzakelijk is.
4.5. Deze grief strekt ertoe dat in dit hoger beroep de door Unigarant tegen het rapport [F.] naar voren gebrachte bezwaren opnieuw worden beoordeeld.
Alvorens aan de beoordeling daarvan toe te komen, stelt het hof het volgende voorop.
stelplicht en bewijslast klachten en causaal verband
4.6. In deze zaak vordert [X.] vergoeding van de door haar geleden schade doordat zij door het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt ten gevolge van een post whiplash syndroom. De stelplicht en bewijslast van het bestaan van de post whiplash klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen én de stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen deze klachten en beperkingen en het ongeval rusten op [X.]. Zowel aan het bewijs van het bestaan van de klachten als aan het bewijs van het causaal verband kunnen in een geval als het onderhavige geen al te hoge eisen worden gesteld. Inherent aan whiplashklachten is dat deze moeilijk objectiveerbaar zijn, omdat bij deze klachten een anatomisch substraat ontbreekt, dat wil zeggen dat de klachten veelal niet aantoonbaar zijn op medisch beeldmateriaal. De medische beoordeling van het bestaan van deze klachten berust daarom vooral op de anamnese van de patiënt. Enige objectivering van de – subjectieve - klachten is wel vereist. Op grond van vaste rechtspraak is daarvoor voldoende dat de klachten reëel, niet ingebeeld en niet overdreven zijn (HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433).
pre-existente klachten
4.7. De onderhavige zaak kenmerkt zich voorts door de omstandigheid dat er bij [X.] voor het ongeval sprake was van enkele pre-existente klachten, die vergelijkbaar zijn met de na het ongeval ontstane klachten, te weten hoofdpijnklachten en klachten aan de rechterarm. Voorts was bij [X.] voor het ongeval sprake van hoge bloeddruk. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, doet de omstandigheid dat bepaalde klachten of beperkingen na het ongeval worden versterkt of – langer - blijven voortduren vanwege al bestaande klachten of vanwege de persoonlijkheid of moeilijke privé omstandigheden van het slachtoffer niet eraan af dat op grond van vaste jurisprudentie die klachten en/of beperkingen aan het ongeval moeten worden toegerekend (HR 8 februari 1985, NJ 1985, 136 en 137). Dit is slechts anders ingeval van bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien het slachtoffer zich van zijn kant – mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur en privé-moeilijkheden – onvoldoende inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces (HR 4 november 1989, NJ 1989, 751). In het onderhavige geval zijn dergelijke bijzondere omstandigheden gesteld noch gebleken. Dat de klachten van [X.] dus wellicht zijn versterkt of langer voortduren als gevolg van bestaande klachten of haar persoonlijkheid doet aan de aansprakelijkheid van Unigarant ook voor deze klachten niet af.
4.8. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval zijn de hiervoor genoemde pre-existente klachten van [X.], de hoofdpijnklachten, de hoge bloeddruk en de klachten aan de rechterarm, wel van belang. De schade in dit soort zaken wordt immers vastgesteld door de (feitelijke) situatie met en de (hypothetische) situatie zonder ongeval met elkaar te vergelijken en een schadebegroting op grond van het verschil te maken. Vanwege het bestaan van pre-existente klachten dient daarom te worden onderzocht of [X.] ook in de hypothetische situatie zonder het ongeval medische beperkingen zou hebben gehad, en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid en in welke omvang die klachten bij [X.] ook zonder ongeval zouden hebben geleid tot verlies van het vermogen om arbeid of andere werkzaamheden te verrichten. Als op grond van redelijke verwachtingen over de toekomst ervan kan worden uitgegaan dat dit het geval zou zijn geweest, dan is die schade niet meer toe te rekenen aan het ongeval. Aan [X.] als benadeelde, die naar zij stelt blijvende letselschade heeft opgelopen door het ongeval, mogen geen al te strenge eisen worden gesteld ten aanzien van het te leveren bewijs van de arbeidsinkomsten die zij in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaats gevonden. Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die haar de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied (HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 en HR 4 januari 2000, NJ 2000, 437).
grief 2: beoordeling bezwaren tegen het deskundigenrapport
4.9. [X.] stelt zich op het standpunt dat op grond van het rapport van [F.] de door haar gestelde klachten en het causaal verband tussen die klachten en het ongeval zijn aangetoond. [X.] stelt voorts dat de rechtbank, gelet op de omstandigheid dat dit rapport door beide partijen is geëntameerd, niet aan dit rapport voorbij had mogen gaan.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.10. Voorop gesteld wordt, dat nu partijen tijdens de buitengerechtelijke onderhandelingen in gezamenlijk overleg hebben besloten tot een neurologische expertise, waarbij beide partijen zich hebben kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen, en deze expertise als afronding van het debat tussen partijen was bedoeld, er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen een aldus tot stand gekomen rapport moeten zijn, wil de rechter aan wie de vraag naar het causale verband tussen het ongeval en de klachten uiteindelijk wordt voorgelegd, besluiten dat hij een dergelijk rapport naast zich neerlegt.
4.11. Anders dan [X.] stelt, heeft de rechtbank dit niet miskend. De rechtbank heeft voorafgaande aan de bespreking van de kritiekpunten van Unigarant uitdrukkelijk overwogen dat het rapport van [F.] in beginsel grote bewijskracht heeft. Dit betekent evenwel nog niet, zoals de rechtbank terecht opmerkt, dat zij zonder meer aan die inhoud gebonden is. Uit de wijze waarop de rechtbank in het bestreden vonnis de tegen het rapport door Unigarant naar voren gebrachte bezwaren heeft beoordeeld, blijkt immers dat de rechtbank die bezwaren voldoende steekhoudend en zwaarwegend heeft geacht om de conclusies van het rapport niet over te nemen. Voorts blijkt daaruit dat de rechtbank alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen en op basis daarvan in volle omvang heeft getoetst of er aanleiding is van de door [F.] geformuleerde conclusies af te wijken (HR 19 oktober 2007, LJN: BB5172). Zoals reeds overwogen, komt de rechtbank tot een positieve beantwoording van deze vraag.
4.12. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [X.] op grond van het rapport [F.] geslaagd in het bewijs van zowel het bestaan van de klachten als het causaal verband tussen de klachten en het ongeval. De gronden voor dit oordeel zijn de volgende
4.13. Het rapport van [F.] bevat een anamnese, een verslag van het door hem verrichte neurologisch onderzoek van [X.], de op grond daarvan geconstateerde klachten - een lichte bewegingsbeperking van de halswervelkolom met pijnlijke dorsale nekspieren, verminderde vibratiezin en aanrakingszin van de rechterhand, een verhoogde bloeddruk en meerdere subjectieve klachten van een postwhiplash syndroom - en een weergave van de gegevens van overgelegde medische informatie (p. 1 t/m 4). Op grond daarvan merkt [F.] vervolgens op (p. 4 en 5 van zijn rapport):
“Wat opvalt in dit dossier dat ogenschijnlijk heldere feiten tot zulke tegenstrijdige conclusies leiden. Het ongeval wordt niet ontkend en de toedracht evenmin. De gevolgen van dit cervicale acceleratie letsel zijn naar mijn oordeel zo typisch voor een dergelijk ongeval dat alle door betrokkene genoemde klachten kunnen worden beschouwd als ongevalsgevolg. Dat iemand daarvoor weleens heeft geklaagd over hoofdpijn mag naar mijn oordeel geen reden zijn aan te nemen dat de ontstane hoofdpijn na het ongeval niet ongevals gerelateerd is. De correspondentie van de neuroloog [A.] heeft geleid tot verwarring. Hoewel zijn onderzoeksgegevens ontbreken meent hij op grond van een EMG dat er mogelijk sprake is van een carpaletunnelsyndroom. Waarom hij een EMG heeft gemaakt is onduidelijk. Tintelingen in handen en vingers komen zo regelmatig voor na een dergelijk ongeval dat er geen reden is voor een EMG. Van collega [A.] komt ook de suggestie dat er sprake zou zijn van hyperventilatie. Dat geeft anderen aanleiding de klachten te zien als gevolg van stress terwijl er in het dossier geen aanwijzingen voor zijn en betrokkene mij desgevraagd vertelde zich niet bewust te zijn dat ze aan stressklachten leed. De verhoogde bloeddruk wordt daarna toegeschreven aan stress zonder dat er onderzoek is gedaan naar de oorzaak van de verhoogde bloeddruk. Er komen in het dossier veel veronderstellingen voor die niet door feiten worden gestaafd.
Samenvatting:
Op grond van mijn anamnese en onderzoek en op grond van de gegevens die aanwezig zijn (hof:in) het dossier ben ik van oordeel dat betrokkene een cervicaal acceleratietrauma heeft doorgemaakt op 21 februari 2001. Zij ontwikkelde daarna een vrijwel volledig postwhiplash syndroom. Er zijn geen klachten die betrokkene beschrijft die niet toegeschreven kunnen worden aan het doorgemaakte ongeval.”
4.14. Het hof volgt Unigarant niet in haar standpunt dat [F.] aldus in zijn rapport onvoldoende heeft onderbouwd dat de subjectieve klachten van [X.] ook in enigerlei mate zijn objectief zijn vastgesteld. [F.] komt immers tot zijn conclusie dat bij [X.] sprake is van een postwhiplash syndroom op grond van de omstandigheid dat de klachten typisch zijn voor een cervicaal acceleratietrauma, zoals door [X.] doorgemaakt. Voorts baseert [F.] zijn conclusies mede op de gegevens uit de behandelende sector, zoals de UWV-rapporten en de rapporten van de fysiotherapeuten, waaruit voldoende blijkt van de voor een dergelijk trauma typische klachten. Ook al vermeldt [F.] in zijn rapport niet expliciet dat geen sprake is van overdrijving door [X.], in het rapport zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling dat de klachten van [X.] niet reëel zouden zijn of zouden zijn ingebeeld, gesimuleerd of overdreven zijn. Op grond van het voorgaande gaat het hof dan ook voorbij aan de door Unigarant tegen het rapport opgeworpen bezwaren, zoals ook verwoord in de brief van [G.] van 26 februari 1999.
4.15. Het hof is evenwel met Unigarant van mening dat gelet op de omstandigheid dat er bij [X.] sprake is van pre-existente klachten, uit het rapport van [F.] onvoldoende duidelijk blijkt of de thans bij [X.] bestaande hoofdpijnklachten en pijnklachten van de armen alleen door het ongeval verklaard kunnen worden en niet - mede - verklaard kunnen worden door die eerdere klachten, zoals ook in genoemde brief van [G.] is opgemerkt. [F.] merkt in zijn rapport terecht op dat het feit dat iemand wel eens over hoofdpijn heeft geklaagd nog geen reden is om aan te nemen dat de na het ongeval ontstane hoofdpijn niet door dat ongeval is veroorzaakt, maar het gaat in dezen kennelijk om meer dan ‘wel eens’ klagen over hoofdpijn. [X.] is immers voor de hoofdpijnklachten in 1997 verwezen naar een Mensendiecktherapeute. Voorts meldt zij zelf aan haar fysiotherapeut dat zij ook in het verleden last had van hoofdpijn en het ligt niet voor de hand dat [X.] daarvan melding maakt als het alleen om ‘wel eens’ last hebben van hoofdpijn zou zijn gegaan. In het licht daarvan is de conclusie van [F.] dat de hoofdpijnklachten na het ongeval geheel aan het ongeval moeten worden toegerekend onvoldoende onderbouwd.
Datzelfde geldt ten aanzien van zijn conclusie dat de pijnklachten van de armen geheel aan het ongeval moeten worden toegerekend. Het feit dat tintelingen in handen en arm regelmatig voorkomen na een dergelijk ongeval is in de gegeven omstandigheden, waarin [X.] voorafgaande aan het ongeval al serieuze klachten had aan haar rechterarm, onvoldoende om die conclusie te kunnen trekken. Dat begin 2001 nog onduidelijk was wat de oorzaak van de klachten was - uit het dossier blijkt dat werd gedacht aan een carpaal tunnelsydroom, een tenniselleboog dan wel aan RSI - laat onverlet dat er bij [X.] voor het ongeval sprake was van kennelijk serieuze pijnklachten aan haar rechterarm. [X.] had zich immers op grond van die klachten op 24 januari 2001 eerst geheel en later gedeeltelijk ziek gemeld. Ook de hoge bloeddruk van [X.], die volgens [F.] niet in relatie tot het ongeval staat, is bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval van belang. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.8.
4.16. Juist in een situatie als de onderhavige waarin sprake is van serieuze pre-existente klachten, die vergelijkbaar zijn met de na het ongeval ontstane klachten, verdient het de voorkeur aan de deskundige de ‘IWMD vraagstelling causaal verband bij ongeval’ ter beantwoording voor te leggen. Daarin wordt de deskundige tevens gevraagd of de klachten er ook zouden zijn geweest of op enig moment hadden kunnen ontstaan als het ongeval niet had plaatsgehad en zo ja, of de deskundige een indicatie kan geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan. Niet gezegd is dat de deskundige in staat is deze vragen met zekerheid te beantwoorden, maar dat doet er niet aan af dat de deskundige mogelijk wel in staat is vanuit zijn kennis en ervaring onderbouwd een mening te geven over die kansen en waarschijnlijkheden. Het rapport van [F.] geeft op dit punt onvoldoende uitsluitsel. Om die reden acht het hof op dit punt een aanvullend c.q. nader deskundigenrapport aangewezen. Daarbij zal, zoals de rechtbank heeft overwogen, door [X.] over de hoofdpijnklachten, de voor het ongeval al bestaande klachten aan de arm en de hoge bloeddruk zo nodig nadere medische informatie (patiëntenkaart) dienen te worden overgelegd. Welke informatie [X.] verder nog moet worden overleggen, is door de rechtbank terecht aan de deskundige overgelaten.
4.17. Dat Unigarant in het onderhavige geval willens en wetens ermee heeft ingestemd om informatie vanuit de behandelde sector buiten beschouwing te laten, dat Unigarant het in de vraagstelling aan [F.] heeft overgelaten eventueel ontbrekende informatie op te vragen dan wel dat Unigarant heeft nagelaten op het rapport van [F.] te reageren doet aan het voorgaande niet af. Het had naar het oordeel van het hof immers op de weg van [F.] gelegen om gelet op de pre-existente klachten van [X.] nadere informatie op te vragen en eerst te rapporteren nadat deze was verkregen.
4.18. Dit alles leidt ertoe dat enerzijds op grond van het rapport [F.] het bestaan c.q. het realiteitsgehalte van de klachten van [X.] en het causaal verband tussen die klachten en het ongeval vaststaan, maar dat anderzijds juist vanwege het bestaan van pre-existente klachten bij [X.] op grond van het rapport [F.] nog onvoldoende inzichtelijk is gemaakt dat alle klachten van [X.] geheel aan het ongeval zijn toe te schrijven. Dat laatste is van belang in het kader van de beoordeling van - de omvang van de schade in - de hypothetische situatie zonder ongeval. Grief 2 slaagt derhalve slechts gedeeltelijk.
NVN richtlijnen
4.19. In de toelichting op grief 2 klaagt [X.] er voorts nog over dat de rechtbank heeft miskend dat [F.] niet is gevraagd de klachten en beperkingen van [X.] te toetsen aan de richtlijnen van de NVN. Deze klacht faalt. Ook al is in het onderhavige geval de deskundige zulks niet expliciet gevraagd, er mag van worden uitgegaan dat een deskundige bij een expertise uitgaat van de op dat moment binnen zijn beroepsgroep geldende richtlijnen.
Dit wil overigens niet wil zeggen dat een deskundige onder alle omstandigheden aan die richtlijnen gebonden is. Ingeval een deskundige de richtlijnen niet volgt, ligt het voor de hand dat deze dat nader motiveert.
Een en ander betekent dat de rechtbank de nog te benoemen deskundige terecht heeft gevraagd bij de beantwoording van de vragen in te gaan op de voorwaarden die in de laatste richtlijn van de NVN - waarmee de rechtbank kennelijk doelt op de richtlijn van november 2007 - in het kader van een post whiplashsyndroom worden gesteld.
slotsom
4.20. Dit betekent dat de door [X.] tegen het oordeel van de rechtbank aangevoerde argumenten slechts gedeeltelijk gegrond zijn. Het bestreden vonnis wordt slechts vernietigd voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de op grond van het rapport van [F.] de klachten van [X.] en het causaal verband tussen de klachten en het ongeval niet vaststaan. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd. Nu het een tussenvonnis betreft, de zaak niet in staat van wijzen is en partijen niet eenstemmig hebben verzocht dat het hof de zaak aan zich houdt, wordt de zaak op grond van artikel 355 Rv Pro terugverwezen naar de rechtbank.
Aangezien in dit hoger beroep [X.] en Unigarant over en weer in het gelijk c.q. ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten van het hoger beroep gecompenseerd.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin door de rechtbank is overwogen dat [X.] het bewijs van het bestaan van haar klachten en het causaal verband tussen die klachten en het ongeval op grond van het rapport [F.] nog niet heeft bewezen;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch ten einde deze verder te behandelen, rekening houdend met hetgeen in dit arrest door het hof is overwogen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2011.