Uitspraak
HD 200.013.231
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 26 januari 2010,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 28 maart 2008,
advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EURETCO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. R.G.B. Hermsen, en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EURETCO WONEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. T.M. Schraven,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 2 januari 2008 tussen appellante - [X.] - als eiseres, geïntimeerde sub 1 - Euretco - als gedaagde en geïntimeerde sub 2 – Euretco Wonen – als gevoegde partij. Geïntimeerden gezamenlijk zullen hierna als Euretco c.s. aangeduid worden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 151994/ HAZA 05-1699)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, na wijziging van de eis bij de dagvaarding in hoger beroep, tot
a) het geven van een verklaring voor recht dat de tussen [X.] en Euretco Wonen gesloten overeenkomst van geldlening d.d. 13 oktober 2004 is ontbonden en
b) hoofdelijke veroordeling van Euretco en Euretco Wonen tot ongedaanmaking van de door Euretco Wonen uit dien hoofde ontvangen prestatie, alsmede tot vergoeding van alle schade die [X.] ten gevolge van de tekortkoming van Euretco Wonen heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en
c) veroordeling van Euretco c.s. in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben Euretco c.s. de grieven bestreden.
2.3. [X.] heeft nog een akte houdende uitlating producties, tevens houdende wijziging van eis genomen, waarna Euretco c.s. een antwoordakte hebben genomen.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [X.] is de holdingmaatschappij van de heer [Y.]. De heer [Y.] is reeds decennia lang actief in de meubelbranche.
b. Euretco Wonen is een dochtervennootschap van Euretco en beweegt zich in de meubelbranche.
c. De Euretco-groep is een retailserviceorganisatie met diverse aangesloten ondernemers. De groep stelt zich ten doel diensten te verlenen aan de aangesloten ondernemers, voor hen te bemiddelen bij het inkopen van goederen en diensten en daarbij zo gunstig mogelijke condities en prijzen te bedingen.
d. Euretco heeft ten kantore van het handelsregister te Breda een verklaring als bedoeld in artikel 2: 403 lid 1 sub f BW gedeponeerd en is aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van Euretco Wonen voortvloeiende schulden.
e. Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB) is een franchiseorganisatie die zich richt op de keukenbranche. Bij MKB zijn ongeveer 30 franchisenemers aangesloten.
f. Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) is een vereniging met als doelstelling ondersteuning (onder meer bij gezamenlijke inkoop en gezamenlijke reclame-uitingen) van de leden op het gebied van diverse branches waaronder de keukenbranche. IMG heeft 26 leden en is opgericht in 1993.
g. Ten behoeve van de gezamenlijke inkoop is IMG een overeenkomst aangegaan met de rechtspersoon naar Duits recht Firma Mondial Einrichtungs-Grosseinkaufs-Gesellschaft GmbH (hierna: Mondial), een grote inkoopcombinatie met voornamelijk Duitse leden. De leden van IMG kunnen op grond daarvan tegen de door Mondial bedongen scherpe inkoopcondities goederen inkopen bij de aangesloten leveranciers.
h. Onderdeel van de door Mondial bedongen inkoopcondities zijn bonusafspraken. Deze afspraken komen er op neer dat de bij Mondial aangesloten leveranciers omzetafhankelijke bonussen verstrekken. Voor zover Mondial van die leveranciers bonussen ontvangt die met de omzet van leden van IMG te maken hebben, betaalt Mondial de bonussen uit aan IMG. IMG betaalt de bonussen door aan haar leden.
i. MKB is geen lid van IMG. De bij MKB aangesloten franchisenemers die ook lid van IMG zijn kunnen gebruik maken van de door Mondial gemaakte bonusafspraken, hetgeen krachtens een door MKB met IMG en Mondial gemaakte afspraak ook geldt voor de bij MKB aangesloten franchisenemers die geen lid zijn van IMG.
j. Uit hoofde van een tussen die partijen gesloten (ver) koopovereenkomst d.d. 13 oktober 2004 heeft [X.] bij notariële akte van 12 november 2004 aan Euretco Wonen geleverd 120 aandelen in het kapitaal van MKB. De koopsom was € 2.700.000,--. Vanaf dat moment bezat Euretco Wonen 80% en IMG 20% van de aandelen in MKB.
k. Vóór de onder j. genoemde transactie had [X.] 60%, Euretco Wonen 20% en IMG 20% van de aandelen in MKB.
l. De betaling van de koopsom voor de aandelen is omgezet in een geldlening, in verband waarmee Euretco Wonen bij voornoemde notariële akte heeft erkend een bedrag van € 2.700.000,-- wegens geldlening aan [X.] schuldig te zijn. De voorwaarden van de geldlening zijn vastgelegd in een aan de notariële akte gehechte onderhandse akte.
m. Blijkens die onderhandse akte van geldlening zijn [X.] en Euretco Wonen onder meer het volgende overeengekomen:
“[X.] Holding B.V. verstrekt aan schuldenaar (zijnde Euretco Wonen, toevoeging hof) een lening van 2.700.000 euro (…) Deze lening wordt aangewend voor de betaling van 60% (=120 aandelen) van de aandelen in Mondial Keukens Benelux B.V..
De schuldenaar verbindt zich om over de lening of het restant daarvan een rente te vergoeden van 5% per jaar, verschijnend in maandelijkse termijnen achteraf, voor het eerst op 1 november 2004.
(…)
1. De lening dient te worden afgelost in drie jaarlijkse termijnen van 900.000 euro, voor het eerst op 1 april 2005. Algehele aflossing zal plaatsvinden indien schuldenaar voornoemde aandelen heeft verkocht en geleverd aan een derde.
Indien een gedeelte van voornoemde 120 aandelen aan een derde verkocht en geleverd wordt zal de lening naar rato worden afgelost. Indien een gedeelte aldus vóór 1 april 2005 wordt afgelost zal dit deel in mindering komen op de eerste aflossingstermijn van € 900.000,--.
Indien deze verkoop en levering tegen een lagere prijs dan € 2,7 miljoen zal plaatsvinden, zal [X.] Holding het verschil met € 2,7 miljoen jegens schuldenaar kwijten tot een maximum van € 300.000,-.
Indien uit een due diligence onderzoek van een (potentiële) koper in 2005 blijkt dat de jaarcijfers 2003 van Mondial Keukens Benelux B.V. met de daarbij behorende toelichting geen juiste voorstelling van zaken geven, zal de daaruit voortvloeiende correctie van de koopprijs in redelijkheid in onderling overleg danwel in een arbitrageprocedure worden bepaald en zal [X.] Holding B.V. het bedrag dat met de correctie is gemoeid aan schuldenaar kwijten op het geleende bedrag.
Indien doorverkoop en doorlevering van voornoemde 120 aandelen door schuldenaar geen doorgang vindt vóór 31 december 2005 en de mede-aandeelhouder IMG deze aandelen voordien niet wenst over te nemen voor een prijs van tenminste € 2,4 miljoen, zal schuldenaar de betrokken aandelen aanbieden aan [X.] Holding B.V. voor € 2,4 miljoen.
Indien [X.] Holding B.V. dit aanbod accepteert, zal zij € 300.000,-- kwijten op het geleende bedrag en zal het restant van de lening bij de aandelenoverdracht worden verrekend.
Indien [X.] Holding B.V. dit aanbod niet accepteert, kan schuldenaar besluiten de aandelen te houden danwel deze aan een derde aan te bieden. In beide gevallen zal door [X.] Holding B.V. per 31 december 2005 € 300.000,-- van de geldlening gekweten worden.
Indien de schuldenaar de jaarlijkse aflossing van € 900.000,-- geheel of gedeeltelijk niet kan voldoen doordat zij er niet in slaagt de aandelen door te plaatsen en tevens de situatie zich voordoet dat de winst van Mondial Keukens Benelux B.V. ontoereikend is om de dividenduitkering zodanig hoog vast te stellen dat de schuldenaar daaruit de overeengekomen aflossingen kan voldoen, zal de schuldenaar de aflossingen mogen opschorten totdat op voornoemde wijze(n) wel voldoende aflossingscapaciteit aanwezig is.
(…)
3. De hoofdsom van de lening of het eventuele restant daarvan zal te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing kunnen worden opgeëist, met de rente tot de dag der betaling, in de volgende gevallen:
bij niet prompte voldoening der rente op de verschijndagen, bij faillissement, wanneer deze surséance van betaling aanvraagt, wanneer zijn goederen geheel of gedeeltelijk door derden in beslag worden genomen.”
n. Een schriftelijk, namens Euretco Wonen en de besloten vennootschap Beleggingsmaatschappij Bead B.V. (hierna: Bead) ondertekend stuk met het opschrift “KOOPOVEREENKOMST AANDELEN” d.d. 20 september 2004 houdt, kort gezegd, in dat Euretco Wonen mondeling van [X.] 60% van de aandelen in MKB heeft gekocht, dat deze aandelen op korte termijn aan Euretco Wonen geleverd zullen worden, dat deze aandelen, samen met de 20% aandelen in MKB die Euretco Wonen zelf reeds in eigendom heeft, aan Bead verkocht worden voor € 3.400.000,--.
Voorts houdt dit stuk onder meer het volgende in:
“artikel 2 Ontbindende Pro voorwaarden
2.1 Deze overeenkomst zal van rechtswege ontbonden zijn indien niet uiterlijk op 28 februari 2005 (…) zal zijn gebleken van de instemming van de mede-aandeelhouder (Internationale Meubel Groep) en de Vennootschap (MKB, toevoeging hof) met deze koopovereenkomst.
2.2 (…)
2.3 Verkoper (Euretco Wonen; toevoeging hof) zal zich ervoor inspannen om de hiervoor sub 2.1 en sub 2.2 bedoelde instemmingen te verkrijgen.
2.4 Indien de overeenkomst wordt ontbonden op grond van artikel 2.1 en/of 2.2 zal Verkoper behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper (Bead; toevoeging hof) zich onthouden van het verkopen van de Aandelen aan een ander dan Koper.
(…)”
o. Over de jaren 2004 tot en met 2007 heeft MKB geen dividenduitkeringen gedaan.
p. Bead heeft op 25 april 2005 onder Euretco Wonen beslag gelegd op de aandelen van laatstgenoemde in MKB.
q. De statuten van MKB houden (artikel 9) een blokkeringsregeling in krachtens welke een aandeelhouder, die zijn aandelen in MKB zonder toestemming van de mede-aandeelhouders wenst te verkopen aan een derde, de aandelen eerst aan die mede-aandeelhouders dient aan te bieden.
r. Bij brief van 30 november 2004 aan MKB heeft Euretco Wonen, kort samengevat, meegedeeld dat zij haar aandelen in MKB aan een derde wenste te verkopen, dat zij ter voldoening aan artikel 9 van Pro de statuten van MKB de aandelen aan IMG te koop aanbood, en dat zij, gelet op de met de verkoop naar verwachting gemoeide koopsom van € 3.4 miljoen, voorstelde dat IMG toestemming gaf voor de verkoop aan de derde. MKB werd in die brief verzocht een en ander ter kennis van IMG te brengen.
s. Bij brief van 13 december 2004 heeft IMG meegedeeld dat zij gegadigde was voor de aangeboden aandelen en dat zij (overeenkomstig artikel 9 van Pro de statuten van MKB) de voorzitter van de Kamer van Koophandel zou verzoeken drie onafhankelijke deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen.
t. Nadat Euretco Wonen en IMG aan de deskundigen een opdracht hadden verstrekt, hebben deze deskundigen blijkens hun rapport van 25 november 2005 de waarde van de aandelen in MKB per ultimo 2004 bepaald op € 184.000,--. Uitgaande van die waarde bedroeg de waarde van de door Euretco Wonen van [X.] gekochte 120 aandelen € 110.400,--.
u. IMG heeft opdracht gegeven tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek door drs. [Z.] van Ernst en Young accountants. In zijn rapport van bevindingen d.d. 26 augustus 2005 is vermeld dat de bonussen niet conform de vastgelegde afspraak ter zake in de jaarrekening van MKB zijn verwerkt en dat de jaarcijfers 2003 niet juist zijn.
v. Op 23 februari 2005 heeft een bespreking plaats gevonden tussen [X.], Euretco Wonen en IMG waarbij onder meer is gesproken over neerwaartse aanpassing van de koopsom van de door Euretco Wonen van [X.] gekochte aandelen MKB tot € 500.000,--. Overeenstemming hierover is niet bereikt.
w. Een brief d.d. 30 maart 2005 namens Euretco Wonen gezonden aan [X.] behelst onder meer het volgende:
(…)
Op 13 oktober 2004 bent u met Euretco Wonen BV een overeenkomst tot verkoop van uw aandelen in (…. MKB; toevoeging hof) overeengekomen.
Ten aanzien van de betaling van de koopsom van EUR 2.700.000,= bent u met Euretco Wonen BV op dezelfde datum een overeenkomst van geldlening aangegaan.
De aflossing van de eerste termijn van de (…) lening dient op grond van artikel 1 van Pro de akte (….) op 1 april a.s. plaats te vinden. In het artikel is echter onder meer ook opgenomen dat indien Euretco Wonen BV de jaarlijkse aflossing niet kan voldoen doordat zij er niet in geslaagd is de aandelen door te plaatsen en zich tevens de situatie voordoet dat de winst van (… MKB; toevoeging hof) ontoereikend is om de dividend uitkering zodanig hoog vast te stellen dat Euretco Wonen daaruit de overeengekomen aflossing kan voldoen, Euretco Wonen BV gerechtigd is de aflossing op te schorten totdat er wel voldoende aflossingscapaciteit aanwezig is.
Namens Euretco Wonen BV deel ik u mede dat bovengenoemde omstandigheden van toepassing zijn.(….) Euretco Wonen BV zal de aflossing derhalve opschorten tot het moment dat er wel voldoende aflossingscapaciteit aanwezig is.
Voor de goede orde meld ik u (…) dat de vereniging IMG zich gemeld heeft als (potentiële) koper voor de (…) aandelen (…). IMG heeft aangegeven een due diligence onderzoek te zullen laten uitvoeren. Zodra de uitkomsten van het (…) onderzoek bekend zijn, zal Euretco Wonen BV contact met u opnemen.(…)”
x. Op 1 april 2005 heeft [X.] een brief doen uitgaan waarin Euretco Wonen werd gesommeerd binnen zeven dagen de “beide rente termijnen” (over februari en maart 2005; toevoeging hof) te betalen, omdat de verschijndagen verstreken waren.
y. Bij brief van 12 april 2005 aan Euretco heeft (de advocaat van) [X.] de overeenkomst van geldlening ontbonden omdat, ondanks herhaalde sommatie en verwijzing naar de akte van geldlening, de rentetermijnen over februari en maart 2005 niet betaald waren.
z. Bij brief van 14 juni 2005 aan (de advocaat van) Euretco Wonen heeft (de advocaat van) [X.], voor zover thans van belang, het volgende geschreven:
“(…) De betaling van de koopsom is vervolgens omgezet in een geldlening die moet worden afgelost in drie jaarlijkse termijnen van € 900.000,--. De eerste aflossing had plaats moeten vinden op 1 april jl. en uw cliënte is op dit punt verwijtbaar in verzuim gebleven. Voorts heb ik (…..) geconstateerd dat uw cliënte tevens in verzuim is gebleven terzake de betaling van de maandelijkse rentetermijnen. Inmiddels heeft uw cliënte dienaangaande een achterstand opgelopen van € 45.000,--. Voorts is van belang dat de onderhavige aandelen alsook het belang van 20% dat reeds in handen van uw cliënte was, vorige maand door een derde in conservatoir beslag is genomen. (…) Op de voet van artikel 3 uit Pro de akte van geldlening (…) leveren al deze verzuimen op zichzelf reeds een onmiddellijke ontbindingsbevoegdheid op. Nu al deze verzuimen zich gelijktijdig aandienen, heeft mijn cliënte onweerlegbaar recht op (…) de ontbinding van de overeenkomst van geldlening, welke ontbinding ik hierbij,(…), nogmaals inroep.”
aa. Euretco Wonen heeft in de periode van 1 november 2004 tot medio februari 2005 ter zake van rente aan [X.] betaald een bedrag van € 6.532,26 en drie maal een bedrag van € 11.250,--, derhalve in totaal € 40.282,26. Daarnaast heeft Euretco Wonen op 27 juli 2005 (blijkens het als prod. 2 bij mvg overgelegde bankafschrift van die datum:) ter zake van “voorschot op rente en/of aflossing lening op aandelen MKB B.V.” betaald een bedrag van € 50.000,--.
4.2. [X.] heeft Euretco gedagvaard voor de rechtbank Breda en, na vermeerdering van eis, betaling gevorderd van € 3.792.500,--, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij de overeenkomst van geldlening van 13 oktober 2004 bij brief van 12 april 2005 buitengerechtelijk heeft ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van Euretco Wonen, zodat Euretco Wonen gehouden is het geleende bedrag van € 2.700.000,--, de overeengekomen boete van € 500.000,-- en schadevergoeding ad € 570.000,-- aan haar te betalen. De tekortkoming van Euretco Wonen bestond volgens [X.] hierin dat Euretco Wonen niet de eerste aflossingstermijn van € 900.000,-- heeft betaald en evenmin de rentetermijnen over de maanden februari en maart 2005 ad in totaal € 22.500,--. Nadat [X.] in mei 2005 vernomen had dat een derde (Bead) beslag had gelegd onder Euretco Wonen op de aandelen in MKB heeft zij bij de onder 4.1.z. genoemde brief van 14 juni 2005 de ontbinding van die overeenkomst bevestigd en, voor zover vereist, nogmaals ingeroepen.
Euretco is op grond van de hiervoor onder 4.1.d. genoemde verklaring hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van haar dochtervennootschap Euretco Wonen.
4.3. Nadat haar daartoe bij vonnis van 19 april 2006 verlof was verleend heeft Euretco Wonen zich aan de zijde van Euretco in het geding gevoegd als bedoeld in artikel 217 Rv Pro. Euretco en Euretco Wonen hebben, vertegenwoordigd door dezelfde procureur, gemotiveerd verweer tegen de vordering gevoerd.
4.4. De rechtbank heeft [X.] bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, dat Euretco Wonen haar verplichtingen tot betaling van aflossing en rente bevoegd heeft opgeschort, zodat [X.] in crediteursverzuim verkeerde en aldus de overeenkomst niet kon ontbinden. De bevoegdheid tot opschorting van Euretco Wonen was volgens de rechtbank gebaseerd op het feit dat Euretco Wonen de aandelen nog niet had kunnen doorplaatsen en op het feit dat MKB onvoldoende winst maakte om een dividenduitkering van € 900.000,-- mogelijk te maken. Bovendien werd in de brief van 30 maart 2005, waarin Euretco Wonen zich op haar opschortingsrecht beriep, gerefereerd aan een due diligence onderzoek dat IMG zou laten uitvoeren (waaruit mogelijk een grond voor een correctie van de koopprijs van de aandelen zou voortvloeien) en hadden partijen bij de overeenkomst in elk geval sinds februari 2005 naar aanleiding van de bonussenproblematiek en het due diligence onderzoek een geschil over de omvang van de koopprijs voor de aandelen, die volgens Euretco Wonen tot € 500.000,-- bijgesteld diende te worden, aldus de rechtbank.
4.5. [X.] heeft bij de dagvaarding in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert blijkens die dagvaarding a) een verklaring voor recht dat de tussen [X.] en Euretco Wonen gesloten overeenkomst van geldlening is ontbonden, b) hoofdelijke veroordeling van Euretco en Euretco Wonen tot ongedaanmaking van de uit dien hoofde door Euretco Wonen ontvangen prestatie en tot vergoeding van alle schade die [X.] ten gevolge van de tekortkoming van Euretco Wonen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat.
4.5.1. Het hof stelt voorop dat, voor zover [X.] bij dagvaarding in hoger beroep een vordering tegen de gevoegde partij, Euretco Wonen, heeft ingesteld, zij geacht moet worden deze bij haar akte van 10 maart 2009 (sub 1.1) te hebben ingetrokken.
4.5.2. Euretco c.s. stellen zich blijkens de memorie van antwoord sub 64 op het standpunt dat de vordering in hoger beroep ingesteld tegen Euretco, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [X.] en Euretco Wonen is ontbonden, niet toewijsbaar is omdat Euretco geen partij is bij die overeenkomst.
Het enkele feit evenwel dat Euretco geen partij is bij de overeenkomst impliceert niet dat een verklaring voor recht met betrekking tot die overeenkomst niet tegen haar toegewezen zou kunnen worden. In elk geval geldt in het onderhavige geval dat Euretco Wonen zich aan de zijde van Euretco heeft gevoegd in deze procedure, zodat het standpunt van Euretco Wonen bij de beoordeling van het gevorderde betrokken kan worden.
Voor zover Euretco c.s. beoogd hebben te stellen dat [X.] geen belang heeft bij toewijzing van die vordering tegen Euretco faalt hun betoog evenzeer. Gelet op de door Euretco afgelegde verklaring als bedoeld onder 4.1.d. hiervoor, is het belang van [X.] evident.
4.6. Naar de kern genomen richten de grieven van [X.] zich tegen de onder 4.4. weergegeven oordelen van de rechtbank. Blijkens de toelichting op de grieven V tot en met X en de algemene inleiding in de memorie van grieven (sub 1.1 tot en met 4.49) bestrijdt [X.] dat zij in crediteursverzuim verkeerde toen zij de overeenkomst van geldlening bij brief van 12 april 2005 buitengerechtelijk ontbond. De grieven V tot en met VII stellen het oordeel van de rechtbank over de bonusproblematiek en het due diligence onderzoek aan de orde. De grieven VIII tot en met X hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank over de al dan niet terechte opschorting door Euretco Wonen van de rentebetalingen.
4.6.1. Voor crediteursverzuim is krachtens artikel 6:59 BW Pro (het artikel waarop de rechtbank kennelijk de door de grieven V tot en met X bestreden rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 heeft gebaseerd) nodig dat, in casu, [X.] ten gevolge van haar toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting die zij jegens, in casu, Euretco Wonen heeft en Euretco Wonen op die grond de nakoming van haar verbintenis jegens [X.] bevoegdelijk heeft opgeschort.
4.6.2. Krachtens de overeenkomst van geldlening was [X.] verplicht om, indien uit een due diligence onderzoek van een potentiële koper in 2005 bleek dat de jaarcijfers over 2003 van MKB met de daarbij behorende toelichting geen juiste voorstelling van zaken gaven, mee te werken aan een daaruit voortvloeiende correctie van de koopprijs, welke in onderling overleg dan wel in een arbitrageprocedure bepaald moest worden.
Euretco c.s. stellen zich op het standpunt dat [X.] deze verplichting niet nakwam.
4.6.3. Het hof stelt voorop dat toen [X.] de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond het due diligence onderzoek door drs. [Z.] in opdracht van de potentiële koper IMG nog niet gereed was: het rapport van [Z.] is immers gedateerd op 26 augustus 2005 en de inhoud ervan is pas op 18 november 2005 met [X.] besproken. Dat het onderzoek reeds in februari 2005 gestart was en dat op 23 februari 2005 reeds tussen partijen gesproken is over aanpassing van de koopprijs van de aandelen doet hieraan niet af. Ten tijde van de ontbinding had [X.] derhalve nog geen verplichting tot medewerking aan onderling overleg dan wel aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopprijs. Bovendien staat vast dat op 23 februari 2005 tussen partijen (wel gesproken is maar:) geen overeenstemming is bereikt over een aanpassing van de koopsom. Euretco Wonen had in die situatie [X.] dienen aan te spreken op haar verplichting mee te werken aan een arbitrageprocedure om haar in crediteursverzuim te brengen. Dat dit gebeurd is hebben Euretco c.s. niet gesteld noch is dit anderszins gebleken.
4.6.4. In hoger beroep is niet langer in geschil dat Euretco Wonen gerechtigd was haar verplichting tot betaling van de eerste aflossingstermijn van € 900.000,-- op te schorten.
Wat betreft de vraag of Euretco Wonen (ook) haar verplichting tot betaling van rente bij brief van 30 maart 2005 bevoegd heeft opgeschort stelt het hof voorop dat in de overeenkomst van geldlening slechts geregeld is dat de betaling van de aflossingstermijnen in een bepaalde situatie opgeschort kon worden en dat Euretco Wonen zelf in voornoemde brief slechts over de aflossingstermijnen spreekt.
Op grond hiervan valt niet in te zien dat en waarom [X.] had moeten begrijpen dat de opschorting ook betrekking had op de verplichting tot betaling van rente.
Voor zover dat al anders zou zijn brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening met zich dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. Euretco Wonen beschikte immers over de gekochte aandelen, met de daaraan verbonden voordelen, waarvoor zij de koopsom van [X.] had geleend. Het enkele feit dat partijen het niet eens waren over de vraag of de koopsom voor de aandelen aangepast moest worden brengt nog niet met zich dat Euretco Wonen geen vergoeding voor de geleende som aan [X.] verschuldigd was.
4.6.5. Uit het voorgaande vloeit voort dat [X.] ten tijde van de ontbinding niet in crediteursverzuim verkeerde en Euretco Wonen door, ondanks sommatie geen rente te betalen over de maanden februari en maart 2005, in verzuim verkeerde, zodat [X.] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. De grieven V tot en met X slagen. Het hof voegt hieraan toe dat, toen [X.] (mede vanwege het inmiddels door Bead gelegde conservatoire beslag op de aandelen) de ontbinding bij brief van 14 juni 2005 herhaalde, Euretco Wonen nog steeds in verzuim verkeerde. Pas op 27 juli 2005 heeft Euretco de onder 4.1.aa. genoemde betaling immers verricht.
4.7. Het slagen van de voornoemde grieven brengt, vanwege de devolutieve werking van het appel, met zich dat verworpen dan wel niet behandelde verweren van Euretco c.s. tegen de vordering thans opnieuw en/of alsnog behandeling behoeven.
4.7.1. Het verweer van Euretco c.s. dat de ontbindingsverklaring van 12 april 2005 niet gericht is aan Euretco Wonen faalt nu uit productie 3 bij akte overlegging producties van [X.] in eerste aanleg blijkt dat zulks wel het geval is.
4.7.2. Het verweer dat Euretco Wonen rente verschuldigd was over (niet: € 2.7 miljoen, maar) “een veel lager bedrag” (mva 74 e.v.) stuit reeds af op het feit dat Euretco Wonen na de sommatie van [X.] van 1 april 2005 en vóór de ontbinding van de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 geen enkel bedrag aan rente heeft betaald.
4.7.3. Ook het verweer dat de tekortkoming van Euretco Wonen voor zover gelegen in het niet-betalen van de rente (mva 82) de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt faalt op de onder 4.7.2. weergegeven grond. Voor zover Euretco c.s. zich in dit verband beroepen op een “substantieel lagere waarde van de aandelen” verliezen zij uit het oog dat een dergelijke waarde in elk geval in april 2005 geenszins vast stond, en slechts vastgesteld kon worden op de in de overeenkomst voorziene wijze.
4.7.4. Hun beroep (mva 95) op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW Pro hebben Euretco c.s. (nu hiervoor in r.o. 4.6.5. geoordeeld is dat [X.] niet in crediteursverzuim verkeerde) onvoldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt voor het verweer dat [X.] handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid c.q. misbruik van recht maakte (mva 99 e.v.) en het verweer dat [X.] door de toerekenbare tekortkoming van Euretco Wonen geen schade heeft geleden (mva 115). Deze verweren falen dan ook. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat Euretco Wonen de uitkomst van een due diligence onderzoek niet heeft afgewacht voordat zij [X.] verzocht mee te werken aan een (neerwaartse) correctie van de koopprijs en dat gesteld noch gebleken is dat Euretco Wonen, zoals voorzien in de overeenkomst van geldlening (r.o.4.1.m. hiervoor) [X.] met dat doel verzocht heeft mee te werken aan een arbitrageprocedure. Voorts betrekt het hof hierbij het feit dat Euretco Wonen, door een overeenkomst met Bead te sluiten als weergegeven onder 4.1.n. hiervoor, zichzelf in de positie heeft gebracht dat zij niet, zoals voorzien in de overeenkomst van geldlening, de aandelen weer aan [X.] kan verkopen zonder toestemming van Bead, welke toestemming laatstgenoemde tot op heden niet heeft gegeven.
4.7.5. Het beroep op verrekening dat Euretco c.s. op verschillende gronden in de memorie van antwoord (117 tot en met 128) faalt gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro. De gegrondheid van dit verweer is niet op eenvoudige wijze vast te stellen en de vordering van [X.] is overigens voor toewijzing vatbaar.
4.7.6. Tegen de vordering tot ongedaanmaking van de prestatie die op grond van de ontbonden overeenkomst van geldlening is verricht voeren Euretco c.s. aan dat de ontbinding niet het beding tot aanpassing van de koopprijs treft. Indien dit al juist zou zijn kan dit verweer Euretco c.s. naar het oordeel van het hof niet baten. Vast staat dat de koopprijs € 2.700.000,-- was, tenzij deze op de wijze als voorzien in de overeenkomst van geldlening (in onderling overleg dan wel via een arbitrageprocedure) gewijzigd zou worden. Dit is evenwel niet gebeurd, zodat op grond van de ontbinding de door Euretco Wonen geleende koopprijs van
€ 2.700.000,-- terugbetaald dient te worden. Het verweer faalt.
4.7.7. Bij memorie van antwoord sub 112 hebben Euretco c.s. nog aangevoerd dat ook het beding inhoudende dat [X.] verplicht is een bedrag van € 300.000,-- jegens Euretco Wonen te kwijten ingeval Euretco Wonen er niet in slaagt de aandelen voor
€ 2.700.000,-- door te verkopen, van kracht blijft ondanks de ontbinding van de overeenkomst. [X.] heeft op dit voor het eerst bij de memorie van antwoord gevoerde verweer niet meer kunnen reageren. Het hof gaat daarom aan dit verweer als tardief voorbij.
4.7.8. Voor zover Euretco c.s. nog het verweer hebben gevoerd dat [X.] niet bevoegd was tot ontbinding van de overeenkomst van geldlening omdat, kort gezegd, die mogelijkheid niet was overeengekomen (mva 78) miskennen zij dat op grond van artikel 6: 265 BW iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.
4.8. Aan het bewijsaanbod van Euretco c.s. gaat het hof voorbij nu geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden en dat bewijsaanbod voorts onvoldoende gespecificeerd is.
4.9. De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vordering van [X.] tegen Euretco, zoals in hoger beroep gewijzigd, alsnog zal worden toegewezen.
4.10. Euretco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg, inclusief de kosten van het vrijwarings- en het voegingsincident, en in hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
verklaart voor recht dat de tussen [X.] Holding B.V. en Euretco Wonen B.V. gesloten overeenkomst van geldlening d.d. 13 oktober 2004 is ontbonden;
veroordeelt Euretco B.V. tot ongedaanmaking van de door Euretco Wonen B.V. uit hoofde van die ontbonden overeenkomst ontvangen prestatie;
veroordeelt Euretco B.V. tot vergoeding aan [X.] Holding B.V. van alle schade die [X.] Holding B.V. ten gevolge van de tekortkoming van Euretco Wonen B.V. in de nakoming van haar verplichtingen uit de ontbonden overeenkomst van geldlening heeft geleden en nog zal lijden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Euretco B.V. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] Holding B.V. worden begroot op € 4.655,93 aan verschotten en € 12.844,-- aan salaris advocaat in de hoofdzaak in eerste aanleg en op € 458,-- aan salaris advocaat in de incidenten in eerste aanleg, en op € 374,80 aan verschotten en € 4.816,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2010.