Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.010.327
arrest van de vierde kamer van 19 oktober 2010
in de zaak van
[A.],
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.J. Wildeboer,
tegen:
de naamloze vennootschap LONDON VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te [vestigings- en kantoorplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 september 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 25 juli 2007 tussen principaal appellant - [A.] - als eiseres en principaal geïntimeerde - London - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 138301/HA ZA 06-353)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het comparitievonnis van 12 april 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] twee producties overgelegd, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en met wijziging van haar eis, kort gezegd, tot veroordeling van London om aan [A.] te vergoeden de schade voortvloeiende uit het ongeval van 19 juli 2001, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval en veroordeling van London in de concrete kosten van beide instanties, eveneens op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft London de grieven bestreden. Voorts heeft London incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis van 25 juli 2007 overeenkomstig de daartegen gerichte incidentele grieven en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [A.] af te wijzen met veroordeling van [A.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3. London heeft een aanvullende akte in principaal en incidenteel appel genomen en daarbij twee producties overgelegd.
2.4. [A.] heeft onder overlegging van een productie in incidenteel appel geantwoord. Op dezelfde rolzitting heeft London een akte uitlating producties in principaal en incidenteel appel genomen. Deze akte ontbreekt in het dossier van [A.].
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
3.1. De grieven van [A.] betreffen het navolgende.
De grieven I, II en III hebben betrekking op het door de rechtbank niet aangenomen causale verband tussen het ongeval en de klachten en beperkingen van [A.], en het bewijsaanbod van [A.]. Grief IV betreft de door [A.] gestelde overige schade. Grief V is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank over het smartengeld.
3.2. De incidentele grieven van London houden het volgende in.
Grief A luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [A.] voldoende bewijs heeft geleverd van de door haar gestelde aanrijding door [B.]. Grief B houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [B.] geen beroep toekomt op overmacht in de zin van art. 185 WVW Pro. Grief C betreft de afwijzing door de rechtbank van het beroep van London op eigen schuld. Grief D betreft de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke en proceskosten en het toegewezen smartengeld.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [A.] (geboren [geboortedatum] 1963) was voor 18 uur per week werkzaam als marktverkoopster groente en fruit in de kraam van haar echtgenoot; daarnaast werkte zij in de zomer als zelfstandige op braderieën. Op 19 juli 2001 was [A.] doende met de opbouw van haar marktkraam op de markt te [plaatsnaam].
[B.] reed die dag op datzelfde moment, omstreeks 09.00 uur, met zijn bestelbus met aanhanger over de Markt, voorbij de Y-splitsing met [straat 1.] en de [straat 2.], en draaide de markt op langs de marktkraam waar [A.] bezig was. De bestelbus was op grond van de WAM verzekerd bij London.
4.1.2. [A.] heeft die dag haar huisarts en de Eerste Hulp in het Sint Joseph Ziekenhuis te [vestigingsplaats] bezocht.
Daaromtrent staat in een brief van 6 november 2001 aan Bureau [C.] B.V., belangenbehartiger van [A.], van de chirurg [D.] van het Sint Joseph Ziekenhuis:
“Betrokkene werd gezien op 19 juli 2001 op de Eerste Hulp nadat zij via haar huisarts was verwezen in verband met een trauma van de linkervoet, verder staat er niets op de kaart van de Eerste Hulp….Betrokkene werd terug verwezen naar de huisarts.”
4.1.3. Sinds 19 juli 2001 heeft [A.] niet meer gewerkt en heeft zij geen inkomsten gehad.
4.2.2. [A.] heeft London bij exploot van 2 februari 2006 gedagvaard en, na vermeerdering van eis bij repliek, gevorderd London te veroordelen tot betaling van, kort weergegeven:
- € 231.101,-- terzake verlies arbeidsvermogen
- € 6.871,81 voor kosten juridische bijstand
- € 27.298,-- voor overige materiële schade
- € 25.000,-- smartengeld, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 juli 2001,
- alle eventueel verschuldigde heffingen inkomstenbelasting en volksverzekering,
met veroordeling van London in de proceskosten.
4.2.3. Aan haar vordering heeft [A.] ten grondslag gelegd dat zij is aangereden door [B.] in zijn bestelauto met aanhanger toen [B.] rechtsafslaand het marktplein opreed. De aanhanger raakte haar eerst tegen de rechterschouder en reed vervolgens over haar linkerenkel en –voet. Op grond van art. 6 WAM Pro, 185 WVW 1994 en art. 6:162 BW Pro spreekt [A.] London aan voor de schade die zij door het ongeval heeft opgelopen.
Zij stelt dat zij door het ongeval gezondheidsschade heeft opgelopen die bestaat uit: hyperpathie aan de linkervoet, posttraumatische dystrofie, psychische schade, dikke, gevoelige en rode rechterhand, kloppende en pijnlijke linkervoet, pijn aan de rechterarm, slaapstoornissen door de pijn, misselijkheid.
4.2.4. London heeft verschillende verweren gevoerd.
Zij betwist in de eerste plaats dat er een ongeval, zoals door [A.] gesteld, heeft plaatsgevonden. [B.] heeft van een dergelijk ongeval niets gemerkt.
Subsidiair stelt zij dat [B.] geen enkel verwijt treft van de wijze waarop hij heeft gereden, nu hij de bocht ruim (met 2m afstand) om [A.] heen heeft genomen en stapvoets heeft gereden. Als [B.] [A.] heeft aangereden moet [A.] toen [B.] langs reed, onverhoeds achteruit de weg op zijn gestapt; London beroept zich mitsdien op overmacht. Als het beroep op overmacht niet wordt geaccepteerd, erkent London dat zij voor 50% van de schade van [A.] op dient te komen (HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 IZA/Vrerink), maar niet voor meer dan 50%.
Meer subsidiair betwist London dat [A.] ten gevolge van de aanrijding letsel heeft opgelopen; er bestaan bij [A.] pre-existente klachten, o.a. rugafwijkingen, en uit de overgelegde medische gegevens blijkt dat er na het ongeval geen medisch objectiveerbare afwijkingen zijn. Volgens London is de omkeringsregel niet van toepassing en rust de bewijslast van het causaal verband tussen het ongeval en de schade op [A.].
Nog meer subsidiair beroept London zich op eigen schuld van [A.], waardoor de vergoedingsplicht van London geheel komt te vervallen, althans wordt verminderd. [A.] is volgens London zonder te kijken de straat opgelopen om het zeil van haar kraam recht te trekken. Daarbij is ze met haar voet onder de aanhanger gelopen. Er is volgens London geen aanleiding ten behoeve van [A.] een billijkheidscorrectie toe te passen.
London betwist dat er een schadestaatprocedure zou moeten volgen; de schade kan in deze procedure worden vastgesteld. Zij betwist dat er enige schade door [A.] is geleden. Zij betwist ook de ingangsdatum van de wettelijke rente en zij betwist dat er buitengerechtelijke kosten, althans andere kosten dan die ter instructie van de zaak, zijn gemaakt. Zij vordert dat [A.] wordt veroordeeld in de proceskosten, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het vonnis, en met nakosten.
4.2.5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 april 2006 een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 6 februari 2007, waarna de rechtbank in haar eindvonnis van 25 juli 2007 als volgt heeft geoordeeld.
Hetgeen [A.] over de toedracht van het ongeval heeft gesteld is consistent en sluit aan bij de verklaringen van [E.] en [F.] en bij de stukken uit het medisch dossier. London heeft die door [A.] gestelde toedracht van het ongeval onvoldoende gemotiveerd weersproken. Haar verweer dat [A.] zelf achteruit is gestapt is zuiver speculatief. De rechtbank komt daarom niet toe aan een bewijsopdracht aan [A.] omtrent de toedracht van het ongeval: deze staat, zoals [A.] het heeft gesteld, voldoende vast. De rechtbank heeft het beroep van London op overmacht, en haar beroep op eigen schuld van [A.], als onvoldoende gemotiveerd verworpen. De rechtbank heeft op grond hiervan aangenomen dat London voor 100% aansprakelijk is voor de door [A.] geleden schade.
Wat betreft de gevolgen van het ongeval heeft de rechtbank het beroep van London op pre-existente klachten bij [A.] verworpen aangezien deze geen verband houden met de huidige pijnklachten van [A.]. De rechtbank oordeelt evenwel dat uit het medisch dossier het causale verband tussen het ongeval en de klachten van [A.] niet kan worden afgeleid. [A.] heeft volgens de rechtbank niet voldaan aan haar stelplicht, zodat een bewijsopdracht niet aan de orde is. De schade wegens verlies arbeidsvermogen en de overige materiële schade heeft de rechtbank geheel afgewezen. Wel zijn de kosten van juridische bijstand ad € 6.871,81 (nota [C.]) met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2006 toegewezen en een bedrag van € 1.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2001 ter zake smartengeld. London is in de door [A.] gemaakte proceskosten veroordeeld.
4.3.1. Het hof zal eerst de incidentele grieven A, B en C van London, die het verste strekken, behandelen. Met deze grieven maakt London bezwaar tegen de oordelen van de rechtbank dat de toedracht van het ongeval door [A.] voldoende is bewezen, en dat het beroep van London op overmacht en op eigen schuld wordt verworpen. Op grond hiervan is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat London voor 100% aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [A.] overkomen ongeval.
London betwist in appel opnieuw dat het door [B.] bestuurde voertuig betrokken was bij het ongeval, en stelt subsidiair dat [B.] geen enkel rechtens relevant verwijt van zijn rijgedrag kan worden gemaakt en dat [A.] het ongeval door onachtzaamheid zelf heeft veroorzaakt.
4.3.2. [A.] heeft omtrent die toedracht bij inleidende dagvaarding het volgende gesteld:
“Op dat moment was [A.] bezig haar marktkraam op te bouwen op de markt te [plaatsnaam]. De verzekerde van London reed vanaf [straat 1.] rechtsafslaand het marktplein op. De bocht naar rechts voerde de verzekerde van London langs de voorzijde van de marktkraam van [A.]. De verzekerde van London heeft de auto met aanhangwagen in de bocht te scherp ingestuurd. Hierdoor is de aanhangwagen tegen [A.] aangereden. London heeft bij het maken van de bocht [A.] in eerste instantie tegen de rechter schouder aangereden. Hierdoor heeft [A.] haar evenwicht verloren. Aansluitend reed de aanhanger over de linker enkel en voet van [A.]. “
In de brief van de belangenbehartiger van [A.], [C.], van 31 januari 2002 aan London staat omtrent de toedracht vermeld:
“….dat cliënte verklaart dat zij in de bocht stond te werken aan haar kraam toen uw verzekerde – aldus cliënte – vrij hard kwam aanrijden. De Mercedesbus raakte cliënte eerst aan de schouder, waardoor zij achteruit struikelde, en vervolgens werd overreden door de wielen van de aanhanger.”
In de brief van [C.] aan London van 5 januari 2004 is daaraan toegevoegd:
“ ……merk ik op dat vaststaat dat uw cliënt achteruit reed op het moment van het ongeval. Verder staat vast dat hij over de voet van mijn cliënte is gereden.”
Bij de comparitie van partijen heeft [A.] omtrent die toedracht verklaard:
"Ik was op de dag van het ongeval bezig mijn kramen op te zetten...Ik was bezig met klemmen de zeilen vast te zetten. Ik stond op het moment van het ongeval op de eerste hoek van mijn kramen, dus het dichtst bij de aanvoerroute. Toen ik met die klemmen bezig was, werd ik aan mijn rechterschouder geraakt. Ik heb niet gezien waardoor. Het kan de bus of de aanhangwagen zijn geweest van de persoon die net langsreed……Toen ik aan mijn rechterschouder werd geraakt, struikelde ik wat. Ik ben niet gevallen, maar wist mij staande te houden. Op dat moment reed de aanhangwagen dwars over mijn linkervoet.”
4.3.3. London heeft omtrent die toedracht gesteld (cva sub 3 e.v.):
“Naast [B.] zaten nog twee passagiers voor in de bestelbus, te weten zijn echtgenote mevrouw [G.]….en mevrouw [H.]….[B.] reed over [straat 1.] richting de Markt. De rijbaan van [straat 1.] maakt aan het einde een bocht naar rechts, alwaar [straat 1.] overgaat in de Markt. In verband met de markt die om 11.00 uur van start zou gaan, stonden aan weerszijden van de Markt marktkramen. Ook [B.] zou zijn marktkraam gaan opzetten. Ter hoogte van de Y-splitsing van de markt met [straat 1.] en de [straat 2.] heeft [B.] met zijn bestelbus kort stilgestaan. Op dat moment zagen [B.], [G.] en [H.] [A.] staan. Zij was bezig met het opbouwen van een marktkraam die – gezien vanuit de rijrichting van [B.] – voorbij de bocht, aan de rechterkant van de weg stond. [A.] heeft [B.], [G.] en [H.] ook gezien en naar hen gezwaaid. Zij kennen elkaar van andere markten. Na kort te hebben stilgestaan heeft [B.] zijn weg vervolgd en is stapvoets de Markt opgereden en stapvoets aan [A.] voorbij gereden op weg naar zijn standplaats. De heer [I.]….., een kennis van [B.], reed achter [B.]. [B.] en [I.] rijden in de zomermaanden altijd samen op.
4.3.4. [B.] heeft op 2 oktober 2001 op een kort schriftelijk formulier van London een aantal vragen beantwoord.
Daarbij heeft hij de vraag hoe het ongeval zich naar zijn mening heeft toegedragen, geantwoord: “Bij het oprijden van de markt is de betrokkene persoon zonder op te letten achter onder de aanhanger gelopen”. Op de vraag of de automobilist met een aan de omstandigheden ter plaatse aangepast snelheid reed heeft hij geantwoord: “ja want op een markt terrein kan je niet harder dan 10 km”. Op de vraag of de automobilist met een andere rijwijze het ongeval had kunnen voorkomen heeft [B.] geantwoord “nee want mevrouw is door onoplettendheid eronder gelopen”. De vraag wie naar de mening van [B.] de schuldige is heeft [B.] beantwoord met “de betrokkene zelf want die is door onoplettendheid zonder te kijken achter uit gelopen en zo onder het achterwiel gelopen”.
4.3.5. Ook [G.], echtgenote van [B.], heeft op een dergelijk formulier van London deze vragen beantwoord.
Zij beantwoordt de vraag naar de toedracht aldus: “doordat mevrouw niet heeft opgelet toen ze haar kraam op aan het bouwen was en zich heeft omgedraaid zonder om te kijken heeft ze zich met haar voet onder de aanhanger gelopen anders had ik haar toch met de bus moeten raken.” Op de vraag of de automobilist met aangepaste snelheid reed heeft [G.] geantwoord: “Ja, iedereen weet als marktmensen dat men voorzichtig en rustig moet rijden op een markt waar veel mensen werken en bezig zijn. Je kunt niet hard rijden.
Zij antwoord “nee” op de vraag of de automobilist met een andere rijwijze het ongeval had kunnen voorkomen. Op de vraag wie naar haar mening de schuldige is antwoordt [G.]: “Mevrouw zelf doordat ze niet heeft opgelet met haar kraam opbouwen en zich pardoes met haar voet onder de aanhanger komt terwijl ze zelf weet dat ze op moet letten op de markt met in en uitladen en even achterom kijken aub”.
4.3.6. [B.] heeft vervolgens in een schriftelijke verklaring van 18 april 2002 (prod. 2 bij cva) het volgende verklaard:
“Ik was die dag samen met mijn vrouw ([G.]) en mevrouw [H.]…..We zaten met ons drieën voorin de bus; ik reed en mijn vrouw zat helemaal rechts. Over het ongeval waar ik kennelijk bij betrokken ben geweest kan ik feitelijk niets verklaren. Ik heb er namelijk helemaal niets van gezien of gehoord. Ook mijn vrouw en mevrouw [H.] (zij ging die dag “een dagje met ons mee”) hebben feitelijk niets gemerkt. In dit verband kan ik verder nog verklaren dat achter me een kennis van me reed, de heer [I.]…….Hij rijdt in de zomermaanden altijd met mij op. Ten tijde van het kennelijke ongeval heeft hij achter me gereden, ik denk een meter of 10 achter me,. Ook hij heeft totaal niets gezien. Ik weet zeker dat ik in de bewuste bocht stapvoets heb gereden. Over de wijze van het nemen van de bocht kan ik zeggen dat er aan beide zijden kramen stonden en dat de kramen aan de rechterkant ook iets over de goot stonden. Ik moest die bocht dus relatief ruim nemen..... Ik kan ook nog verklaren dat ik het slachtoffer nog heb zien staan. Ik ken haar redelijk goed van de diverse markten en herkende haar. Ook zij herkende jou, ze heeft zelfs nog naar me gezwaaid. Ik weet dus 100% zeker dat ze mij heeft zien naderen. Ik heb niet geseind of geclaxonneerd, ze had me immers duidelijk gezien.. Ik weet dat ze op dat moment nog aan het opbouwen was. Wat ze precies aan het doen was weet ik niet. Ze stond op dat moment met haar lichaam min of meer tegen de planken van de tafel. Ik ben zeker 2 meter om haar heen gereden. Je moet ook relatief ruim om de tafel rijden omdat de luifel ongeveer één meter uitsteekt. Er was ook voldoende ruimte om ruim om de tafel heen te rijden. Juist omdat ik zo ruim om de tafel heen reed, moet het slachtoffer wel naar achteren zijn gelopen of zo. Anders had ik haar nooit kunnen raken of overrijden…….Over het ongeval kan ik dus niets verklaren. Pas rond 12.00 uur hoorde ik voor het eerst dat er wat zou zijn gebeurd. Een jongen die bij haar in de kraam werkte kwam namelijk naar me toe…..Ik ben toen gelijk naar haar plaats gelopen. Het slachtoffer was op dat moment nog aanwezig. Ze zei dat ik over haar voet was gereden. Ik moet eerlijk zeggen dat ik daar niet erg veel van geloofde, ik heb dat ook laten merken. ….."
4.3.7. De heren [E.] en [F.] bevonden zich ten tijde van het incident tegenover de kraam van [A.]. Zij hebben op 15 resp. 9 januari 2002 op eenzelfde formulier van London als [B.] en [G.] hebben ingevuld, dezelfde vragen beantwoord.
Op de vraag naar de toedracht heeft [E.] geantwoord: “de bocht te strak genomen, waardoor de aanhanger het slachtoffer overreed.”
[F.] heeft geantwoord “dat de automobilist met zijn aanhanger de bocht te scherp genomen heeft.” Beide heren beantwoorden de vraag of de automobilist heeft gereden met een snelheid die was aangepast aan de omstandigheden ter plaatse, met “ja”. Zij antwoorden beiden dat de automobilist naar hun mening de schuldige is.
[E.] en [F.] hebben daarna op 25 maart 2002 een gezamenlijke schriftelijke verklaring ondertekend. Deze luidt, voor zover hier van belang:
“Het ongeval gebeurde tijdens het opbouwen van de markt……Wij liepen al opbouwend in het rond. Op een gegeven moment hoorden we iemand schreeuwen. Toen we opkeken zagen we nog net een voertuig met daarachter een aanhanger voorbij rijden. Toen de aanhanger voorbij was zagen we een vrouwtje hinken. Ze riep steeds "mijn voet, moet voet, ik heb zo 'n pijn"....Deze vrouw is aanvankelijk nog even gewoon doorgegaan met haar werkzaamheden. Ik weet bijna zeker dat ze ten tijde van het ongeval bezig was met het zeil van de kraam. Even later bleek het toch ernstiger te zijn. Er waren inmiddels wat meer collega’s ter plaatse en de vrouw trok haar schoen uit. Haar voet was helemaal dik en er werd besloten (door anderen) dat ze naar het ziekenhuis moest. Iemand anders heeft haar toen naar het ziekenhuis gebracht. …..Het ongeval hebben we niet daadwerkelijk zien gebeurden. We keken pas op of om toen we die vrouw hoorden schreeuwen. Dat ze aangereden is door die aanhanger, hebben wij van die vrouw zelf gehoord. We namen aan dat ze daar niet over gelogen heeft. Het was ook alleszins aannemelijk dat het zo gebeurd is; toen ze begon te schreeuwen reed er immers inderdaad een aanhanger voorbij. Ik kan dus niet zeggen of en zo ja hoever die vrouw tijdens het passeren van de combinatie op de weg liep of stond. Ik kan me ook niet meer herinneren of en zo ja hoe ver de voorzijde van haar kraam eventueel op de weg stond. Ik weet wel zeker dat onze kraam wel deels op de weg stond. Ik kan me namelijk nog herinneren dat wij achter de kraam door de goot liepen. Ik sluit echter niet uit dat de kraam van de vrouw wel geheel naast de weg (dus in een parkeerhaven) stond. Die combinatie reed niet erg hard, ik denk gewoon ongeveer stapvoets. …… Ik kan niets zeggen over de wijze waarop de bestuurder deze bocht heeft genomen. Dat hebben we niet gezien. Toen wij deze combinatie bewust zagen (dus toen we hem na het ongeval “nakeken”) bevond deze zich alweer op het rechte gedeelte. …..Ik neem echter aan dat hij de bocht te strak of te scherp heeft genomen. "
4.4.1. Het hof oordeelt als volgt.
London stelt terecht dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 185 WVW Pro 1994 (en op grond van art. 6:162 BW Pro) vereist is dat het motorrijtuig betrokken was bij het bewuste ongeval. [A.] stelt dat dat het geval is, maar London betwist dat. [E.] en [F.] hebben verklaard dat ze het ongeval niet daadwerkelijk zelf hebben zien gebeuren, maar van [A.], die ze hebben horen schreeuwen, hebben gehoord dat de aanhanger tegen haar schouder aan en over haar voet is gereden. [B.] heeft van enig ongeval niets gemerkt en verklaart dat hij het, toen hij het hoorde, niet erg geloofde.
De bewijslast van de stelling dat de bestelbus met aanhanger tegen haar schouder aan en over haar voet is gereden, ligt bij [A.]. Naar het oordeel van het hof heeft [A.] wel enig bewijs bijgebracht voor deze stelling, mede gelet op het feit dat de door [E.] en [F.] beschreven toedracht logischerwijs tot de veronderstelling leidt dat dit zo is gebeurd, maar het bewijs is desondanks nog niet volledig geleverd. Uit de medische gegevens die [A.] heeft overgelegd kan worden afgeleid dat er op 19 juli 2001 “een” trauma aan haar linkervoet heeft plaatsgevonden, maar daarmee is de oorzaak van dat trauma, de gestelde toedracht van het ongeval, evenmin volledig bewezen.
Het hof zal [A.] in de gelegenheid stellen het bewijs van de toedracht van het ongeval volledig te maken. Het valt zeer te betreuren dat, nu [A.] zoals zij heeft aangeboden dat bewijs zal gaan leveren door middel van getuigen, deze getuigen eerst 9 jaar na dato over de gebeurtenis kunnen worden gehoord. Van een aantal mogelijke getuigen, zoals [I.] die achter [B.] reed, Van [H.] die in de auto bij [B.] zat, en de neef [J.] die [A.] in de kraam aan het helpen was, is zelfs nog geen enkele verklaring in het dossier voorhanden; van mevrouw [G.] alleen een summier antwoordformulier.
Ondanks het bezwaar van het tijdsverloop zal het bewijs toch door getuigenverhoren vervolmaakt moeten worden.
Grief A wordt in afwachting daarvan aangehouden.
4.4.2.1. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het bij London verzekerde voertuig bij het ongeval betrokken is geweest, stelt het hof naar aanleiding van het (subsidiaire) beroep van London op overmacht en eigen schuld van [A.] het volgende voorop.
De Hoge Raad heeft in een aantal arresten een systeem ontwikkeld voor aansprakelijkheid van een motorrijtuig bij een aanrijding met een (fietser of) voetganger vanaf de leeftijd van 14 jaar. Dit houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.
4.4.2.2. Een beroep op overmacht in de zin van art. 185 lid 1 WVW Pro gaat slechts op als aannemelijk wordt gemaakt dat aan de bestuurder ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Eventuele fouten van het slachtoffer zijn alleen van belang indien zij voor de bestuurder zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening hoefde te houden.
4.4.2.3. Indien overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, maar er wel een fout van de (fietser of) voetganger is zonder dat sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid dat bij de verdeling van de schade over de betrokkenen tenminste 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht. Er komt méér dan 50% ten laste van het motorrijtuig indien ofwel de gedragingen van de bestuurder in verhouding tot die van het slachtoffer voor meer dan 50% aan de schade heeft bijgedragen, ofwel de billijkheid van art. 6:101 BW Pro een zodanige verdeling eist.
4.4.2.4. Is er wel sprake van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van de (fietser of) voetganger, dan geldt de 50% regel niet en blijft de verdeling van de schade over het motorrijtuig en het slachtoffer onderworpen aan de gewone regels van art. 6:101 BW Pro. In dat geval vervalt de aansprakelijkheid dus niet zonder meer.
4.4.2.5. Voor aan opzet grenzende roekeloosheid is in beginsel bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer vereist. De bewijslast van de roekeloosheid en de bewustheid rust op de aansprakelijke partij; deze kan bij het bewijs van de bewustheid volstaan met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid mag worden afgeleid.
(vgl. de het systeem samenvattende uitspraak HR 30 maart 2007, NJ 2008, 64, LJN AZ7863)
4.4.3. London heeft bij haar beroep op overmacht gesteld dat [B.] stapvoets het marktplein is opgereden, een wijde bocht (ongeveer 2 meter) om [A.] en haar kraam heen heeft gemaakt en dat hij [A.] ook tevoren heeft gezien en nog naar haar heeft gezwaaid. Aan [B.] kan dus volgens London geen enkel verwijt van zijn rijgedrag worden gemaakt. [A.] heeft het stapvoets rijden niet bestreden – de vermelding in de brief van [C.] van 31 januari 2002 en 5 januari 2004 dat [B.] vrij hard reed en achteruit reed, is kennelijk onjuist – maar zij stelt wel dat [B.] de bocht te krap heeft genomen en daardoor haar heeft geraakt en over haar voet is gereden. Zij betwist dat zij naar [B.] heeft gezwaaid. London stelt zich op het standpunt dat [A.] onoplettend naar achteren is gestapt, juist op het moment dat [B.] met zijn bestelbus langs reed. Daarmee bedoelt zij in dit verband kennelijk dat deze fout van [A.] voor [B.] zo onwaarschijnlijk was dat hij er geen rekening mee hoefde te houden dat [A.] juist op dat moment achteruit zou stappen. [A.] heeft betwist dat zij achteruit is gestapt.
Op London rust de last aannemelijk te maken dat [B.] bij het oprijden van het marktplein [A.] heeft opgemerkt en met een wijde bocht om haar heen is gereden, alsmede dat [A.] onverhoeds achteruit is gestapt en dat hij met die mogelijkheid geen rekening hoefde te houden. Het hof zal London tot dat bewijs toelaten.
4.4.4. Het beroep van London op eigen schuld van [A.] heeft alleen dan tot gevolg dat niet de bovengenoemde 50% regel, maar de gewone regels van 6:101 BW van toepassing zijn, als bij [A.] sprake was van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. London heeft niet gesteld dat [A.] met opzet achteruit stapte toen [B.] met zijn bestelbus langsreed. Wel doet zij er, zoals het hof de stellingen van London op dit punt verstaat, een beroep op dat [A.] zich roekeloos heeft gedragen. Gelet op hetgeen in r.o. 4.4.2.5 is overwogen dient London dan te bewijzen dat [A.] zich, op het moment dat [B.] met de bestelbus langs haar reed, roekeloos heeft gedragen en dat zij zich bewust
was van het risico dat zij daardoor onder de bestelbus of de aanhanger kon komen. Het hof zal London ook tot dat bewijs toelaten.
4.4.5. Het in r.o. 4.4.3. aan London opgedragen bewijs dat [A.] een fout heeft gemaakt (door achteruit te stappen toen [B.] langs reed) is ook van belang voor de beoordeling van het beroep van London op eigen schuld van [A.].
4.4.6. De grieven B en C worden in afwachting van het resultaat van de bewijsleveringen aangehouden.
4.4.7. Ook de overige grieven worden aangehouden, behoudens het navolgende.
Een belangrijk geschilpunt tussen partijen, naast de toedracht, de overmacht en de eigen schuld, betreft de vraag naar het causale verband tussen het ongeval en de door [A.] gestelde schade.
Partijen hebben getracht daarover meer helderheid te verkrijgen door het in onderling overleg opdragen van een deskundigenrapport aan dr. [K.], orthopaedisch chirurg. Dat rapport is door [A.] bij memorie van grieven overgelegd.
Aan de Commissie Invaliditeit en Arbeidsongeschiktheid van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging heeft London, die uitgebreide kritiek op het rapport heeft, een commentaar op het rapport gevraagd. Bij brief van 16 april 2009 heeft deze Commissie laten weten dat in het rapport van dr. [K.] de vragen zijn beantwoord zonder onderbouwing met argumenten, dat conclusies in het geheel niet zijn gestaafd of getoetst, en dat een veel beter afgewogen oordeel en beter onderbouwde conclusies mogelijk moet zijn. De brief is voorzien van een zeer kritische “nadere precisering”.
Het hof is van oordeel dat – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de procedure in dat stadium komt – het rapport van dr. [K.] niet zal kunnen dienen als bewijsmiddel voor het causale verband, ook al is het onderzoek door partijen gezamenlijk opgedragen. Het rapport vertoont daarvoor ook naar het oordeel van het hof teveel onvolkomenheden en laat teveel vragen open. Op zichzelf is het natuurlijk mogelijk dat een deskundige/specialist tot een ander oordeel komt dan andere in het verleden geraadpleegde specialisten, maar voor de overtuigingskracht van het rapport is dan wel nodig dat de deskundige zich daarvan expliciet rekenschap geeft en verklaart waarom hij tot een ander oordeel is gekomen. Een dergelijke vergelijking met eerdere opinies van specialisten ontbreekt in het rapport van dr. [K.] geheel. Verder is in het rapport niet duidelijk waar de deskundige zijn conclusies op baseert, waar hij de subjectieve beleving van klachten en beperkingen van [A.] weergeeft, en waar hij deze zelf objectief heeft vastgesteld. Welk onderzoek de deskundige precies bij [A.] heeft verricht is evenmin uitgelegd. De merendeels terechte vragen van de medisch adviseur van London zijn door de deskundige zeer onvolledig en onbevredigend beantwoord. Het hof is derhalve van oordeel dat aan het rapport van dr. [K.] zodanig zwaarwegende en steekhoudende bezwaren kleven dat daarvan niet kan worden uitgegaan.
4.4.8. In dat verband overweegt het hof verder reeds nu, dat de door [A.] meermalen aangehaalde uitspraak HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433, anders dan [A.] stelt, niet zonder meer meebrengt dat ook in haar geval haar klachten niet medisch behoeven te worden geobjectiveerd en dat het niet nodig is dat daarvoor objectief een oorzaak wordt aangegeven, als maar objectief kan worden vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. De Hoge Raad heeft dat in de aangehaalde uitspraak overwogen in het geval van een post whiplash syndroom, een syndroom waarvan algemeen bekend is dat dit moeilijk of in beperkte mate tot concreet waarneem-bare medische stoornissen valt te herleiden, hetgeen meebrengt dat de eisen die aan het bewijs worden gesteld niet al te hoog kunnen zijn. In het geval van [A.] doet zich echter naar zij stelt een in beginsel concreet en objectief medisch (orthopaedisch) vast te stellen letsel aan haar voet en schouder voor. Het is mogelijk dat daaruit weer andere, minder gemakkelijk concreet vast te stellen klachten en beperkingen zijn voortgevloeid, maar die moeten in beginsel dan wel weer objectief in verband te brengen zijn met het oorspronkelijke letsel aan de voet en de schouder.
4.4.9. Het hof verzoekt partijen in verband met de hierna vermelde bewijsopdrachten in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen. Behoudens andersluidend verzoek zal vooralsnog één dagdeel worden gereserveerd.
4.4.10. Iedere verdere beslissing in principaal en incidenteel appel wordt aangehouden. Het hof beslist thans als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
In het incidenteel appel:
1) laat [A.] toe te bewijzen dat [B.] met zijn bestelbus met aanhanger op 19 juli 2001 op de markt te [plaatsnaam] tegen haar schouder aan en over haar voet is gereden;
2) laat London toe te bewijzen
- dat [B.] bij het oprijden van het marktplein [A.] heeft opgemerkt en met een wijde bocht om haar heen is gereden, alsmede dat [A.] onverhoeds achteruit is gestapt en dat hij met die mogelijkheid geen rekening hoefde te houden;
- dat [A.] zich, op het moment dat [B.] met de bestelbus langs haar reed, roekeloos heeft gedragen en dat zij zich bewust was van het risico dat zij daardoor onder de bestelbus of de aanhanger kon komen.
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. De Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 2 november 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat van [A.] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
In het principaal en het incidenteel appel:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2010.